SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0356/2023-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 4 y 12 de abril de 2022, cursantes a fs. 1, 17 a 31 vta. y 90, el accionante señaló que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante Memorándum Depto. I - Pers. Secc. “B” 297/87 de 29 de septiembre de 1987, en aplicación del art. 127 de la Ley de Administración de Personal de las Fuerzas Armadas (FF.AA.) fue incorporado al ejército en el escalafón de suboficiales y sargentos con el grado de Sargento Inicial y destinado al Comando de la Novena División de Ejército en el cargo de porta pliegos, incorporación que se efectuó durante la vigencia de la citada norma legal sin ninguna restricción que impida el goce de su derecho al bono de antigüedad por los servicios prestados por la carga laboral.

A los cinco años de su vinculación, fue aprobada la Ley Orgánica de las FF.AA.  -Ley 1405 de 30 de diciembre de 1992- estableciendo en su art. 118 que: “…A los Cadetes, Alumnos y Soldados o Marineros que se invaliden en actos del Servicio de acuerdo a regulaciones de la Ley de Seguridad Social Militar, se les otorgará grado militar, con cargo al Presupuesto de la Fuerza respectiva, de acuerdo al siguiente detalle: a. Cadetes: el haber del grado de Subteniente o Alférez b. Alumnos: el haber del grado de Sargento Primero c. Soldados o Marineros: el haber del grado de Sargento Inicial” (sic), norma legal que en su contenido mantuvo similitud con el art. 127 de la citada Ley.

Luego de siete años, el Ministerio de Defensa emitió la Resolución Ministerial (RM) 0733 de 23 de diciembre de 1994 -Reglamento de Pago por Invalidez en Actos del Servicio a Cadetes, Alumnos y Soldados o Marineros-, que en su    art. 16 estableció que: “…El personal que se acoja a este beneficio no podrá acumular años de antigüedad para efectos de haberes o bono de antigüedad…” (sic); empero, las referidas normas legales no fueron aplicadas en su caso en razón a que ingresó a las FF.AA. de manera anterior a la emisión de las mismas; por lo que, por más de treinta años fue beneficiario del bono de antigüedad debido a su desempeño laboral sin ningún tipo de observación; no obstante, el reconocimiento de dicho beneficio fue indebidamente restringido y retirado ipso facto mediante la “decisión administrativa” (sic) de 29 de octubre de 2021, emitida por el Director General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Defensa, quien, en virtud al Informe DGAA. U.RR.HH.SSPH.HAB. 091/2021 de 24 de septiembre, afirmó que fue beneficiado indebidamente con el pago del indicado bono; por lo que, fue emplazado a que en el término de diez días realice la devolución de Bs42 097,30.- (cuarenta y dos mil noventa y siete 30/100 bolivianos), bajo anuncio de realizarse el respectivo descuento; determinación con la cual fue notificado el 29 de noviembre de igual año, constituyendo una decisión con característica de acto administrativo conforme el art. 27 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA).

Contra dicha disposición, mediante escrito de 10 de diciembre de 2021, interpuso recurso de revocatoria; sin embargo, no se emitió resolución alguna dentro el plazo de veinte días establecido por el art. 65 de la LPA, el cual culminó el 10 de enero de 2022; por lo que, asumió como denegada su impugnación, en consecuencia formuló recurso jerárquico, trámite que fue paralizado y/o rechazado a través de la Nota MD - DGAJ  ̶ UGJ - 0094/2022 de 19 de enero, que en su parte in fine concluyó que en aplicación de la normativa vigente no correspondía interponer dicho recurso.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Denunció la lesión de sus derechos al debido proceso, a la impugnación o doble instancia, a la defensa, al trabajo y a una justa remuneración, citando al efecto los arts. 46, 115, 116, 117 y 180 de la Constitución Política del Estado (CPE); 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); y, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela, disponiendo: a) Se deje sin efecto el Informe y/o Nota MD - DGAJ  ̶ UGJ - 0094/2022, ordenando a los demandados impriman el trámite previsto por la Ley de Procedimiento Administrativo para el recurso de revocatoria conforme la citada norma legal; b) La reposición y cancelación total de su bono de antigüedad adeudado de octubre de 2021 -data de su restricción- “hasta la presente”, debiendo reconocerse dicho pago mientras se emita la resolución ministerial que resuelva el recurso jerárquico pendiente de resolución; y, c) Se condene al pago de costas procesales.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 22 de abril de 2022, según consta en acta cursante de fs. 189 a 190 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante por intermedio de su abogado, ratificó el contenido de la acción tutelar presentada, y ampliándolo manifestó que: 1) Los arts. 127 de la Ley de Administración de Personal de las FF.AA. y 118 de la Ley Orgánica de las FF.AA., establecen que en caso de invalidez dentro de actos de servicio se debe otorgar el grado de sargento inicial para los beneficios establecidos en dichas normas hasta su jubilación; 2) Fue incorporado al ejército como fuerza de trabajo con el grado de Sargento Inicial de Servicios por treinta y cuatro años, teniendo derecho al bono de antigüedad conforme lo establece la ley; 3) A partir de octubre de 2021, se le suspendió la cancelación del bono de antigüedad que constituiría el 50% de sus percepciones; y, 4) Mediante Oficio MD - DGAJ – UGJ - 0094/2022, se consideró que la nota de 29 de octubre de 2021, constituía un mero acto de comunicación; por lo que, no procedía el recurso de revocatoria, tampoco correspondería interponer el recurso jerárquico.

I.2.2. Informe de los demandados

Edmundo Novillo Aguilar, Ministro; y, Vladimir Ticona Paredez, Director General de Asuntos Jurídicos, ambos del Ministerio de Defensa, por sí y en representación del primero, por informe escrito de 21 de abril de 2021, cursante de fs. 152 a 155, señaló que: i) La Ley de Administración de Personal de las FF.AA. -en sus ciento cincuenta artículos- no establece el pago de bono de antigüedad; por lo que, la afirmación del impetrante de tutela no sería evidente; pretendiendo hacer incurrir en error al señalar y dar a entender que desde que fue incorporado tendría derecho a esa prima; ii) El 29 de octubre de igual año, se puso a conocimiento del solicitante de tutela el Informe DGAA. U.RR.HH.SSPH.HAB. 091/2021; por el cual, se instó a devolver el monto percibido de forma irregular, aspecto que debe ser cumplido al constituir fondos del Estado Plurinacional de Bolivia, lo cual se comunicó a la Unidad de Auditoría Interna del citado Ministerio conforme la Nota DGAA. U.RR.HH.SSPH.HAB. 505/2021 de 22 de octubre; iii) El prenombrado indicó haber sido notificado con el informe el 29 de noviembre de igual año; sin embargo, el recurso de revocatoria no fue presentado a la Dirección General de Asuntos Jurídicos del indicado Ministerio; por lo que, dicha Unidad no resolvió ninguna solicitud de revocatoria; iv) En cuanto al recurso jerárquico, se dio la respuesta correspondiente a través de la Nota MD - DGAJ  ̶ UGJ - 0094/2022, aplicando el art. 57 de la LPA, indicando de forma clara que tratándose de un acto preparatorio o de mero trámite con la finalidad de recuperar los recursos económicos del Estado, conforme el art. 66 de la referida norma, no se tendría recurso de revocatoria alguno presentado a la indicada Dirección; por lo que, no correspondía el recurso jerárquico, en ese sentido se pronunció la SCP 0101/2015-S1 de 13 de febrero; y, v) Conforme las SSCC 0278/2006-R de 27 de marzo y 0675/2011-R de 16 de mayo, no resulta posible ingresar a dilucidar hechos controvertidos ni reconocer derechos que no se encuentren consolidados, solicitando se deniegue la tutela impetrada.

En audiencia de garantías, a través de su representante, señaló que: a) La nota de 29 de octubre de 2021, solo fue un acto preparatorio; por lo que, no sería procedente ningún recurso administrativo conforme el art. 64 de la LPA; toda vez que, el recurso de revocatoria solo procede contra resoluciones administrativas, en tal sentido no cumplió con el principio de subsidiariedad; y, b) La acción de amparo constitucional busca proteger derechos y garantías constitucionales, no así aspectos que vayan contra la ley.

I.2.3. Intervención de la tercera interesada

Lizeth Enita Cuellar Intipampa, exencargada del Sistema de Haberes de las FF.AA., a través del escrito presentado el 21 de abril de 2022, cursante de fs. 180 a 184, sostuvo que: 1) Durante el ejercicio de sus funciones la Jefatura de RR.HH. del Ministerio de Defensa de la cual dependía directamente, le instruyó proceder a la documentación y normativa con el fin de verificar si los pagos de planillas Salariales Mensuales correspondientes a las FF.AA. se realizaban de forma correcta y así evitar pagos indebidos; 2) De la revisión de las planillas de haberes del aludido Ministerio se llegó a identificar ciento siete personas beneficiadas por lo establecido en el art. 118 de la Ley Orgánica de las FF.AA., lo cual, puso en conocimiento de la referida Jefatura, misma que le instruyó proceder a la suspensión del pago por concepto de bono de antigüedad al personal beneficiado; 3) Posteriormente, elaboró el Informe DGAA. U.RR.HH.SSPH.HAB. 091/2021, mediante el cual se sugirió realizar la recuperación de los recursos económicos pertenecientes al Estado; una vez aprobado el mismo, fue remitido a la Dirección de Asuntos Jurídicos con la finalidad de que se activen los mecanismos de recuperación correspondientes; 4) La normativa anterior y la vigente solo establecieron como beneficio el pago del haber básico a favor de los Cadetes, Alumnos y Soldados o Marineros que pudieran quedar inválidos en actos de servicio, no contemplando el pago del bono de antigüedad; puesto que, la aplicación del referido artículo no significa la incorporación del personal que quede impedido al servicio que prestan las FF.AA., no correspondiéndoles los beneficios que se otorgan, tampoco llegar a ascender de grado; y, 5) En lo concerniente a los recursos interpuestos por el impetrante de tutela ante el indicado Ministerio, al haber sido desvinculada de la institución el 22 de octubre de 2021, desconocía la situación de los mismos; por lo que, pidió denegar la tutela.

En audiencia de garantías, ratificó íntegramente el informe presentado.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, mediante Resolución RAC-SCIII 067/2022 de 22 de abril, cursante de fs. 191 a 197, denegó la tutela solicitada, con base en los siguientes fundamentos: i) Conforme la SCP 0882/2014 de 12 de mayo, “…no todo acto administrativo es susceptible de impugnación, sino únicamente, los actos definitivos que ponen fin a la instancia y los actos de mero trámite que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento, por lo que el acto que no tenga dichas características no es impugnable” (sic); ii) Del Oficio MD - DGAJ – UGJ - 0094/2022, se estableció que el mismo no resulta ser un acto administrativo definitivo, ni resolvió el fondo de una cuestión sujeta a alguna norma o ley; tampoco, produjo efectos jurídicos o modificación de derechos; pues, si bien estableció la devolución de la suma de Bs42 097,30.-; empero, esa situación fue establecida de forma previa a la iniciación de los procesos correspondientes, señalando además que la omisión de dicho pago dará lugar al procedimiento de recuperación interna aprobado por la Contraloría General del Estado (CGE), demostrando de ello que el indicado oficio no resultó ser impugnable en sede administrativa; iii) El accionante obró en similar sentido a tiempo de interponer el recurso jerárquico contra la aludida nota, misma que mereció respuesta de 19 enero de 2022; iv) Si bien en materia administrativa, el interesado en sujeción al debido proceso en su componente del derecho a recurrir pudo acudir a los recurso de revocatoria y jerárquico, no sería menos cierto que dichos recursos procedan contra toda resolución o acto administrativo que tenga carácter definitivo conforme el art. 56 de la LPA; y, v) En relación al derecho al trabajo en su vertiente a una remuneración justa, el ámbito de protección de la acción de amparo constitucional se circunscribe a derechos consolidados; en el caso sub lite, si bien el impetrante de tutela percibía un salario de Bs7 214.- (siete mil doscientos catorce bolivianos); sin embargo, se habrían realizado observaciones a esa percepción en el entendido que contraría lo dispuesto en el art. 16 del Reglamento de Pago por Invalidez del Servicio de Cadetes, Alumnos, y Soldados o Marineros con relación al art. 118 de la Ley Orgánica de las FF.AA., posteriormente reducido a Bs3 607.- (tres mil seiscientos siete bolivianos); por lo que, al existir una disputa respecto a que si corresponde o no aquel pago, se advierte la concurrencia de hechos controvertidos que no se encuentran dentro del ámbito de protección de la acción de amparo constitucional.