SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0381/2023-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 14 de agosto de 2021, cursante de fs. 84 a 87 vta., los accionantes a través de su representante, expresaron lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Fue instaurado un proceso penal en su contra por la presunta comisión del delito de tráfico de sustancias controladas relacionados con la Ley del Régimen de la Coca y Sustancias Controladas -Ley 1008 de 22 de julio de 1988-, radicado en el Juzgado Público de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Achacachi del departamento de La Paz, presentando el Ministerio Público imputación formal, solicitando la aplicación de medidas cautelares de carácter personal, a cuyo efecto fue emitido el Auto Interlocutorio 211/2021 de 20 de julio, determinando su detención preventiva en el Recinto Penitenciario de San Pedro de La Paz.

Ante tal situación, el 26 de julio de 2021, solicitaron la cesación a la detención preventiva, de conformidad a lo previsto en el art. 239.1 y 5 del Código de Procedimiento Penal (CPP) modificado por la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres -Ley 1173 de 3 de mayo de 2019-, llevándose a cabo la audiencia fuera de plazo, el 13 de agosto de igual año, actuado en el cual, sin cumplir los principios del debido proceso, seguridad jurídica ni velar por el bien jurídico como es el derecho a la vida, su solicitud fue rechazada, pese al delicado estado de salud que padecen.

Efectuaron esta solicitud, en atención a lo previsto en el referido art. 239.5 del CPP modificado por la Ley 1173, que otorga este beneficio cuando una persona privada de libertad acredite que se encuentra con enfermedad grave o en estado terminal. El Juez de la causa no valoró la documental presentada respecto de Walter Choquehuanca Callalla, por la cual el Médico del indicado penal José Ignacio Quisberth, el 9 de agosto de similar año, estableció un diagnóstico como paciente con el virus de inmunodeficiencia humana VIH-SIDA y gastritis aguda, señalando que el mismo no tendría valor, y debió ser elaborado por el Instituto de Investigaciones Forenses (IDIF), dudando del certificado, la cual debió dirigirla en favor del imputado, al tratarse de una enfermedad grave, sumándose a ello la gastritis aguda que es un padecimiento de base, que tampoco fue considerado en su magnitud.

En lo que respecta a Joel Santos Vilca Vilca, se acreditó que era portador del COVID-19 y padecía de neumonía adquirida en la comunidad secundaria y síndrome febril agresivo secundario a infección pulmonar, acreditado también por los certificados médicos adjuntos, aspectos que no fueron considerados por la autoridad de control jurisdiccional.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Señalaron como lesionados sus derechos a la salud, a la vida, al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones, citando al efecto los arts. 15.I, 18.I y II, 115, 178.I, 180.I y 410.I de la Constitución Política del Estado (CPE); 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo San Salvador"; 4.1 y 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); 1 y 18 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADH); 3, 8 y 10  de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH); y, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)

I.1.3. Petitorio

Solicitaron se conceda la tutela; y en consecuencia, ordenar: a) Aplique la detención domiciliaria conforme al art. 231 bis del CPP modificado por la Ley 1173, por vulneraciones al bien jurídico protegido como la salud; y, b) Se remitan antecedentes ante el Consejo de la Magistratura a objeto del procesamiento del Juez Público de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Achacachi del departamento de La Paz, hoy demandado, por faltas disciplinarias.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia el 15 de agosto de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 106 a 107, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

Los accionantes a través de su abogado, ratificaron in extenso los argumentos contenidos en la demanda tutelar, añadiendo que: 1) La acción de libertad es planteada en la modalidad instructiva debido a que se estaría lesionando el derecho a la vida, conforme jurisprudencia constitucional (SCP 0615/2020-S2 de 23 de octubre y “SCP 0081/2019”), que habilita la presentación directa de este tipo de acción de defensa, debido a que la autoridad demandada no consideró a cabalidad los certificados médicos presentados, incumplió la “recomendación 01” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en los arts. 41 y 46, referidos a las medidas alternativas de los privados de libertad, en pandemia por el COVID-19 y con enfermedades de base, aspectos acreditados en el caso; 2) La vida y la salud son derechos fundamentales y de especial protección por parte del Estado y ahora de manera directa a través de la acción de libertad, prescindiendo del principio de subsidiariedad (SCP 1221/2015-S3 de 2 de diciembre); si bien el Juez de la causa, dispuso la detención preventiva de los imputados, se solicitó en reiteradas oportunidades la cesación de dicha medida, siendo la última del 26 de julio de 2021, señalando audiencia fuera de plazo, para el 13 de agosto de igual año, aduciendo problemas de comunicación; y, 3) En cuanto al accionante Walter Choquehuanca Callalla, este padece de una enfermedad grave como es el VIH-SIDA, así como la de Joel Santos Vilca Vilca que padece COVID-19, afecciones que deberían haber dado lugar a la detención domiciliaria de éstos y así evitar el contagio masivo, conforme también lo ha establecido la jurisprudencia constitucional (SCP 0615/2020-S2 de 23 de octubre).

I.2.2. Informe del demandado

Carlos Alejandro Espinoza Ramírez, Juez Público de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Achacachi del departamento de La Paz, en audiencia informó y solicitó se deniegue la tutela, en mérito a los siguientes argumentos: i) El hecho suscitado, fue el delito de tráfico de sustancias controladas en el cual ambos imputados fueron sorprendidos en posesión de estas; ii) El 18 de junio de 2021, los encausados se encontraban en posesión de dichas sustancias que estaban siendo trasladadas en una lancha, y pese a la advertencia de funcionarios policiales de la Fuerza de Lucha Contra el Narcotráfico (FELCN) de que se detuvieran, hicieron caso omisió a ello y se dieron a la fuga, para luego ser capturados; ambos ciudadanos son de nacionalidad peruana; el 19 de julio de ese año conoció la imputación formal bajo procedimiento inmediato, emitiendo el Auto Interlocutorio 211/2021, por los riesgos procesales de peligro de fuga (falta de domicilio y actividad lícita), por la facilidad que tienen de abandonar el país y permanecer ocultos, ya que conforme la SCP 0969/2017-S3 de 19 de septiembre, los delitos de narcotráfico, afectan a grupos vulnerables de la sociedad, y los riesgos procesales están relacionados a la naturaleza del ilícito y no a los antecedentes de los sindicados; iii) Respecto al riesgo de obstaculización, el Ministerio Público hizo notar que existen actos investigativos pendientes y que contarían con un plazo de treinta días para realizarlos, la parte accionante actuó con falta de lealtad procesal, debido a que si bien es evidente que su solicitud de cesación a la detención preventiva fue presentada el 26 de julio de 2021, por decreto de 27 de referido mes y año  señaló audiencia para el 4 de agosto de igual año, en la que no estuvieron presentes los encausados, lo que motivó que dicho actuado se suspendiera para el día siguiente; vale decir, para el 5 de similar mes y año, a horas 14:00, en dicho actuado, la defensa solicitó la suspensión de la audiencia, debido a que el Ministerio Público no habría remitido el cuaderno de investigaciones, que era base esencial para la defensa, programándose nueva audiencia para el “10 de agosto de 2021”, la cual también fue suspendida por el mismo motivo, para el 12 del mes y año indicados, oportunidad en la que se desconectó el internet, y llevo a cabo la audiencia desde su celular, aspecto que hizo notar y consta en acta, la audiencia se desarrolló desde el Juzgado pero de su móvil, y por lo extensivo de esta y debido a que su batería estaba baja, dispuso un cuarto intermedio para el 13 del citado mes y año, a fin de evitar la suspensión o interrupción del actuado por motivos técnicos, oportunidad en la que dictó resolución; iv) Ingresando a la acción tutelar, la solicitud de cesación planteada fue rechazada, en su criterio por incumplimiento del art. 234.1 del CPP, referido al domicilio, relacionado con la habitualidad y habitabilidad, pues no podía crearse un domicilio en Bolivia, solo a este efecto, y el Ministerio Público en lugar de requerir que la Fuerza Especial de Lucha Contra el Crimen (FELCC) realice el verificativo del domicilio de dichos ciudadanos, permitió que lo hiciera un Notario de Fe Pública, lo que motivó que determinara que dicho riesgo no habría sido desvirtuado y si esa decisión les causaba algún agravio a la defensa, tenían los recursos pertinentes para impugnarlos; v) Con relación a la actividad lícita, presentaron contratos de trabajo a futuro, que los hizo valer, pero con relación al peligro efectivo para la sociedad, solo presentaron certificado del Registro de Judicial de Antecedentes Penales (REJAP) y del Sistema Integral Plurinacional de Prevención, Atención, Sanción, Erradicación de la Violencia contra las Mujeres (SIPPASE) que no correspondía al caso, cuando debieron adjuntar certificación de la FELCN por la naturaleza del delito, ya que la jurisprudencia constitucional en la SCP 0969/2017-S3 de 25 de septiembre, en este tipo de delitos estableció que el certificado de antecedentes no es suficiente; vi) Con relación al peligro de obstaculización (art. 235.2 del CPP), el Ministerio Público solo tenía treinta días para cumplir los actos investigativos, por lo que dicho riesgo subsistía;        vii) En cuanto a la cesación de las medidas cautelares personales, relativas al art. 239.5 de la precitada norma, debió acreditarse que la persona se encuentra con enfermedad grave o terminal, extremo que no fue justificado, en razón a que el Ministerio Público requirió al Médico del Recinto Penitenciario de San Pedro de La Paz  un informe del estado de salud de Walter Choquehuanca Challalla, por lo que el galeno elaboró el mismo (9 de agosto de 2021), cuyo diagnóstico señaló paciente portador VIH-SIDA y gastritis aguda, respecto de lo cual no podía basarse en un informe médico, que lo consideró insuficiente, pues debió efectuarlo el médico forense, además que dicha decisión, no era de ultima ratio sino podía ser revisada ante el superior; viii) Con relación al coimputado Joel Santos Vilca Vilca, igualmente existió un requerimiento fiscal, y un certificado médico particular, que dio COVID-19 “ADC”, lo que significaba -a descartar- existiendo solo sospecha, no estaba confirmado, lo cual debió corroborarse con la certificación del médico forense, para ambos coimputados, no rechazó los certificados médicos como indicaron, sino que los consideró insuficientes; y,       ix) Con relación a la jurisprudencia citada por la defensa, esta fue tomada en cuenta, así como las recomendaciones de la Corte IDH.

I.2.3. Resolución

El Juez de Instrucción Anticorrupción y contra la Violencia hacia la Mujer Segundo de la Capital del departamento de La Paz, constituido en Juez de garantías, mediante Resolución 72/2021 de 15 de agosto,  cursante de fs. 108 a 111 vta., concedió la tutela impetrada, disponiendo la aplicación de la medida sustitutiva de detención domiciliaria de los accionantes a ser verificada por el personal de ese despacho judicial, en los siguientes términos: “1. Debiendo de presentar los mimos y oficiarse a las Oficinas de Migración para el arraigo correspondiente.            2. La prohibición de tener contacto con otros ciudadanos que hubiesen sido considerados por la Autoridad del Ministerio Público y la Autoridad Jurisdiccional en la resolución primigenia. 3. En caso de la necesidad de una recaptura es necesario imponer una medida económica de Bs. 20.000.- por cada ciudadano, en caso de ser incumplido las medidas cautelares; 4. Asimismo, la presentación de un garante fiador económico solvente por cada ciudadano; 5. Cuando sean levantadas las medidas restrictivas de protocolo de bioseguridad deberán de presentarse ante la Autoridad del Ministerio Público todos los lunes en el transcurso del día, así como ante la Autoridad Jurisdiccional.

La verificación domiciliaria dará a la consideración de lo que ya ha sido vertido por la Autoridad Accionada ya que los mismos deberán ser acreditados sobre la habitabilidad o habitualidad conforme al línea jurisprudencial establecida en el procedimiento, no se determina ningún tipo de responsabilidad en contra la Autoridad Accionada al ser excusable, cúmplase lo ordenado hasta el quinto día de dispuesta esta resolución por la parte accionante, evacúese el correspondiente mandamiento de Ley…” (sic).

Determinación asumida con base en los siguientes fundamentos: a) En la presente acción de libertad, su procedencia será considerada a partir del peligro que corre la vida de los impetrantes de tutela, ya sea por una ilegal persecución, un indebido procesamiento o la indebida privación de su libertad, ello en el marco de los establecido por la Ley 1173 con paradigma contrario a lo establecido en el Código de Procedimiento Penal; b) Es así que la precitada Ley 1173 prevé que la autoridad jurisdiccional deberá efectuar una valoración integral de todos los elementos y así mismo observar los antecedentes sobre la procedencia o no de una detención preventiva en el marco de los arts. 232 y 233 del CPP; c) En la solicitud de cesación a la detención preventiva, la defensa adjuntó respecto de los imputados, los informes y certificados médicos, elaborados por el galeno del Recinto Penitenciario de San Pedro de La Paz a través del cual, en relación a Walter Choquehuanca Callalla, diagnosticó como portadores del VIH-SIDA y de Joel Santos Vilca Vilca, del COVID-19, afecciones que deben ser tratadas por un profesional competente, pero que debido a la detención preventiva sus acciones se encuentran restringidas, situación que bajo el derecho internacional debió ser abordada en el marco de lo previsto por el art. 410 de la CPE, en resguardo del derecho a la vida y el principio de presunción de inocencia, más allá del hecho investigado; d) En criterio de la autoridad demandada, las afecciones alegadas deberían ser respaldadas a través de un certificado del médico forense del IDIF, restándole credibilidad al profesional médico dependiente del Ministerio de Gobierno del centro penitenciario donde se les hizo la valoración, concretamente respecto del afectado con VIH-SIDA, y del paciente con COVID-19 con afecciones pulmonares, situaciones que fueron acreditadas por la documental idónea aparejada, respecto de la cual no se cuestionó su licitud, es así que la propia Ley 1173 establece también que deben considerarse situaciones menos gravosas a la detención preventiva, relativo a los alcances de los arts. 232.3, 221 y 222 del Código Adjetivo Penal; e) En el caso, la vida de los hoy accionantes estaría en peligro por las certificaciones e informes médicos presentados que no fueron valorados por el Juez de la causa, por lo que se suma el plazo de treinta días que durará la investigación, de los cuales ya transcurrieron quince días, periodo en el que debió priorizarse  los antecedentes del derecho a la vida, efectuando una valoración integral aplicándose una medida alternativa distinta a la detención preventiva, apartándose de lo dispuesto por los arts. 121 y 122 de la Ley 1173, pues la corroboración a través del IDIF, podría efectuarse en el transcurso de los días con los que aún se cuenta para realizar la investigación a requerimiento del Ministerio Público, que confirmará o descartará  lo señalado por los certificados médicos del centro penitenciario, dando lugar a la improcedencia de una medida de esta naturaleza en aplicación del art. 232.3 del CPP; y, f) Es de conocimiento nacional que las audiencias virtuales comportan dificultades debido al sistema de internet, no obstante en el marco de la Ley 1173 que trae un nuevo sistema protectivo y garantista, muchas autoridades no realizan una valoración integral, por lo que los ciudadanos con enfermedades terminales aún permanecen en los recintos penitenciarios, lo cual debería ser abordado incluso de oficio por la autoridad que tiene el control de las investigaciones preservando la vida de estos; sin embargo, no encuentra responsabilidad del Juez demandado, que amerite denuncia ante el Consejo de la Magistratura, como se solicitó en audiencia, ya que la medida cautelar impuesta no es una sentencia definitiva, toda vez que puede modificarse conforme establece el art. 250 del CPP aun de oficio, pues bajo los alcances de la Ley 1173, consideró atendible lo impetrado.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Mediante decreto constitucional de 20 de septiembre de 2022, se dispuso la suspensión de plazo a efectos de recabar documentación complementaria                    (fs. 115); a partir de la notificación con el decreto constitucional de 25 de abril de 2022, se reanudó el cómputo de plazo, por lo que la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se pronuncia dentro del mismo (fs. 157).