SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0428/2023-S3

En ese marco legal, se establece que, conforme la normativa aplicable a las asignaciones familiares se encuentra contemplada la posibilidad de que el subsidio prenatal sea efectivizado en dinero, situación que se halla condicionada al cumplimiento de los señalados requisitos y al trámite determinado en el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida.

En tal sentido, teniéndose en cuenta que el subsidio prenatal consiste en la entrega de una asignación mensual a la madre asegurada o beneficiaria de productos alimenticios inocuos, no transgénicos con alto valor nutritivo de origen nacional, acorde a las necesidades de la misma en su estado de gravidez (equivalente al pago de Bs2 000.-), tendientes a garantizar un desarrollo integral del nuevo ser que se encuentra en gestación, así como la provisión de los recursos y alimentos necesarios a la madre gestante, debe considerarse que el incumplimiento del pago oportuno del mismo por parte del empleador, involucra la afectación de su derecho a la vida, a la salud, a la seguridad social, y a la alimentación, que repercute en la vida digna de la madre y de la niña o niño que está por nacer, por lo que en caso de ser necesaria la compensación y pago con carácter retrasado de dicho beneficio; es decir, posterior al nacimiento del ser que se encontraba en gestación, y existiendo el requerimiento de la parte accionante del pago del mismo en dinero, se comprenderá que su otorgación en especie mediante los productos alimenticios necesarios en la etapa de embarazo de la madre beneficiaria, resulta inoportuna e ineficaz, dado que ya no cumple con la finalidad a la que estaba destinada.

A tal efecto, también deberá considerarse: a) Que el reclamo realizado por la beneficiaria (o) en cuanto al pago de subsidio prenatal debe efectuarse de forma oportuna y no con excesiva posterioridad, aspecto que se justifica precisamente en el propósito de la entrega de dicho beneficio, cual es la contribución al desarrollo integral del ser en etapa de gestación; y, b) El cumplimiento de las correspondientes obligaciones que adquieren los beneficiarios, entre ellas la debida afiliación y la asistencia mensual de la madre gestante ante el Ente Gestor para su respectivo control prenatal.

Asimismo, en cuanto al pago del SUBSIDIO DE LACTANCIA, considerándose que el mismo se constituye en la entrega de productos alimenticios inocuos no transgénicos, con alto valor nutritivo por cada hija o hijo desde el primer día del nacimiento hasta el cumplimiento del primer año de edad (equivalente a Bs2 000.-); ante el incumplimiento oportuno por parte del empleador y debiendo procederse a la compensación y pago con carácter retrasado; vale decir, posterior al cumplimiento del primer año de edad del menor beneficiario, se debe tener en cuenta que de acuerdo al Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, se establece como prohibiciones:

Art. 21.- ‘(PROHIBICIONES A LOS EMPLEADORES). Los empleadores están prohibidos de: a) Otorgar el subsidio de lactancia en dinero’ .

Art. 22.- ‘(PROHIBICIONES DE LAS BENEFICIARIAS). Los beneficiarios están prohibidos de: a) Recibir el subsidio de lactancia en dinero’.

En consecuencia, respecto al subsidio de lactancia conforme a la norma vigente se dispone de manera expresa un impedimento para procederse de forma monetaria; por lo que, no resulta atendible su materialización en dinero” (las negrillas y el subrayado son nuestros).

III.3. Análisis del caso concreto

         Con la finalidad de resolver la problemática planteada por la parte accionante, es necesario revisar los antecedentes de hecho que contextualizan la denuncia de lesión de derechos y garantías.

         En la Conclusión II.1 de este fallo constitucional se describe el Memorandum SDAF 110/A-D/2019 de 15 de febrero, emitido por el Secretario Departamental de Administración y Finanzas del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, mediante el cual se designó a la impetrante de tutela en el cargo de Técnica
II – Bienestar Social, bajo dependencia de la Dirección Departamental de Bienestar Laboral y Previsión Social de esa entidad.

De igual manera se tiene, Certificado de Nacimiento 0277933 correspondiente a AA, hija de la peticionante de tutela, nacida el 22 de marzo de 2021 (Conclusión II.2).

Por otro lado, consta Formulario de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 13 de abril de 2021, emitido por la Caja de Salud CORDES Beni, en el que se determinó que en cumplimiento del DS 21637 modificado por su similar 3546, correspondería cancelar las asignaciones familiares -subsidio de lactancia- a partir del 22 de abril de 2021 hasta el 22 de marzo de 2022, en favor de AA, hija de la accionante (Conclusión II.3).

Finalmente, por Nota presentada 26 de abril de 2022, dirigida a Carolina Rodríguez Ribera, Directora Departamental de Bienestar Laboral y Previsión Social del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, la impetrante de tutela solicitó el pago de once subsidios de lactancia correspondientes al periodo de mayo de 2021 a marzo de 2022, señalando que se le canceló los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia de abril de 2021 (Conclusión II.4).

Sobre la aplicación del principio de subsidiariedad:

En ese contexto fáctico, corresponde referirse en primer lugar a la alegación de la parte accionada respecto a que la peticionante de tutela debió agotar otros medios de impugnación o vías antes de activar el presente mecanismo de defensa.

Al respecto, conforme a los razonamientos expuestos en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, se tiene que, no obstante uno de los principios que rige la acción de amparo constitucional es el de subsidiariedad, el cual implica que, no constituye una vía subsidiaria o alternativa de otros mecanismos de impugnación o protección; por lo que, la parte accionante debe agotar todos los medios ordinarios antes de activar la indicada acción tutelar; por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que la hija o hijo cumpla un año de vida, el señalado principio no es aplicable a casos vinculados a la referida población en razón a los derechos de la mujer embarazada y del lactante que tutela, hasta el año de nacimiento del mismo; excepción que, es también extensiva en materia de seguridad social en cuanto a las prestaciones del régimen de asignaciones familiares, dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud, tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser, futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas.

En consecuencia, en virtud a que la accionante alega la existencia de hechos presuntamente lesivos de su derecho a la seguridad social en su condición de servidora pública y madre de una niña menor de un año de edad, corresponde ingresar al fondo de la problemática identificada prescindiendo de la aplicación del principio de subsidiariedad descrito precedentemente.

III.3.1. Sobre el incumplimiento en la otorgación de subsidio de lactancia

El impetrante de tutela alega la lesión de sus derechos a la vida, a la seguridad social, a la salud y a la alimentación, en virtud a que, durante la relación laboral con la entidad estatal accionada, nació su hija AA; sin embargo, no se le pagó once meses del subsidio de lactancia correspondiente al periodo de mayo de 2021 a marzo de 2022; por lo que, tuvo que correr con los gastos de alimentación de la indicada menor de edad ella misma.

Al respecto, de la revisión de la documental sometida a conocimiento de esta jurisdicción, se advierte que efectivamente la peticionante de tutela cumple funciones en el Gobierno Autónomo Departamental de Beni desde el 5 de febrero de 2019, en la Dirección Departamental de Bienestar Laboral y Previsión Social; asimismo, que durante la vigencia de dicha relación laboral el 22 de marzo de 2021 nació su hija AA, a cuyo efecto, se extendió en su favor el Formulario de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 13 de abril del mismo año, en el cual se estableció que el pago del subsidio de lactancia en beneficio suyo y de su hija, tenía vigencia a partir del 22 de abril de 2021 del indicado mes y año hasta el 22 de marzo de 2022; es decir, que le corresponde doce asignaciones familiares.

Empero, ante la falta de pago de once de las doce prestaciones correspondientes a la lactancia, por nota presentada el 26 de abril de 2022, la accionante pidió a la Directora Departamental de Bienestar Laboral y Previsión Social del referido Gobierno Departamental su cancelación, debiendo relievarse que dicha omisión se extendió por más un año, a contar desde la fecha de emisión de la Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares -13 de abril de 2021-, situación que no es justificable desde ningún punto de vista; por cuanto, el derecho a la seguridad social, dentro del cual se encuentra la prestación de las asignaciones familiares pertinentes, están encaminadas a garantizar el bienestar, salud y vida no sólo de la madre sino también del ser en gestación y del recién nacido, hasta que cumpla un año de edad.

Los referidos extremos no fueron rebatidos ni desvirtuados por la parte accionada, quien contrariamente no solo aceptó la existencia del pago pendiente de las once asignaciones de lactancia, sino trató de justificar dicho retraso en la necesidad de efectuar las gestiones para la modificación presupuestaria ante el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, solicitando al efecto se le otorgue veinte días de plazo para su cumplimiento.

En ese entendido, se advierte que la falta de pago de prestaciones familiares, constituye un incumplimiento del art. 48 de la CPE, el cual establece que, las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio. Al respecto, en los razonamientos jurisprudenciales asumidos en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, se estableció que el Estado, en todos sus niveles, protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. La seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niñas y niños menores de un año de edad, el derecho a recibir los beneficios que por derecho les corresponde. De igual manera, la necesaria protección reforzada que merece el recién nacido hasta que cumpla un año de vida está sustentado en el principio de interés superior de la niñez y adolescencia reconocido en el art. 60 de la Norma Suprema, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia así como la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados.

La omisión del pago de asignaciones familiares, también se verifica como una inobservancia de las normas legales y reglamentarias que establecen que las asignaciones familiares constitutivas del subsidio prenatal, de natalidad y lactancia, deben ser pagadas a cargo y costo de los empleadores de los sectores público y privado, así como de las cooperativas mineras -DS 3546, que modifica el art. 25 del DS 21637-. Sobre ello, en el Fundamento Jurídico III.2.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, se establece que si bien el subsidio prenatal puede pagarse en dinero de manera excepcional; es decir, cuando el empleador omitió su otorgación oportuna, siempre y cuando se cumpla con el procedimiento establecido en el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares; empero, otra cuestión sobreviene cuando se trata del pago o compensación de la asignación familiar de lactancia que, conforme al citado Reglamento, se constituye en una prestación en especie y consiste en la entrega a la madre, de productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con alto valor nutritivo de origen nacional, equivalente a Bs2 000.-, acorde a normativa vigente, por cada hija o hijo vivo, desde su afiliación al Ente Gestor de Salud y durante sus primeros doce meses de vida.

Ante el incumplimiento por parte del empleador, y debiendo procederse a su compensación y abono con carácter retrasado; vale decir, posterior al cumplimiento del primer año de edad del menor beneficiario; se debe tener en cuenta que, de acuerdo al Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, se establece como prohibiciones para los empleadores otorgar el subsidio de lactancia en dinero; y, para las beneficiarias, a recibir dicha prestación de forma monetaria; consecuentemente, conforme a la norma vigente se dispone de manera expresa un impedimento para procederse al pago en efectivo; por lo que, no resulta atendible su materialización en dinero.

En el caso, respecto al subsidio de lactancia, la normativa de referencia prohíbe su pago en efectivo, misma que se funda en la específica finalidad que persigue su otorgación, como es mejorar la alimentación durante el embarazo, extendiéndose esa cobertura al periodo de lactancia, protegiendo de ese modo el derecho a  la vida y a la salud tanto al ser en gestación y/o recién nacido, así como de la madre; los cuales, constituyen la piedra angular del derecho a la seguridad social, comprendiéndose así la exigencia legal de que el mismo sea otorgado en especie; pues, su pago en dinero sin que existan mecanismos de control, no cumpliría con lo pretendido por el Estado; en este contexto, también debe considerarse lo establecido por el art.  60 de la CPE y que se traduce en un mandato de protección y efectivización de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes, que todas las autoridades, tanto administrativas como judiciales, así como la familia y la sociedad, deben tener en cuenta de manera prioritaria al momento de realizar acciones que tengan que ver con sus intereses, a fin de garantizarles un desarrollo integral, en condiciones dignas e iguales; por consiguiente, en ese punto, no podría disponerse -conforme pretende la peticionante de tutela- su pago en dinero.

Por lo expuesto, la falta de cancelación de once asignaciones familiares de lactancia en favor de la accionante amerita que se conceda la tutela en su favor por vulneración del derecho a la seguridad social en vinculación con los derechos a la vida, a la salud y a la alimentación de la prenombrada y de su hija AA; disponiéndose que, la parte accionada asuma las acciones necesarias e inmediatas a fin de satisfacer el pago retroactivo de las señaladas prestaciones devengadas; ello, en el marco de lo previsto en el art. 28 del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida.

III.3.2. Dimensionamiento de los efectos de la concesión dispuesta por la Sala Constitucional

Resuelto como se encuentra el problema jurídico planteado, corresponde a este Tribunal hacer referencia al alcance de la concesión de tutela inicialmente otorgada por la Sala Constitucional que provocó efectos jurídicos con relación a la modalidad de pago de las asignaciones familiares devengadas, en el entendido de que su resolución es de ejecución y cumplimiento inmediato -art. 40.I del Código Procesal Constitucional (CPCo)-

Por ello, amerita referirse a lo establecido en la previsión normativa del art. 28.II del indicado Código, el cual prevé que la parte resolutiva del fallo sobre el fondo de la acción, demanda, consulta o recurso podrá determinar su dimensionamiento en el tiempo y los efectos sobre lo resuelto.

De modo que, en aplicación de la referida disposición facultativa, en el presente caso, con base en los principios de previsibilidad y seguridad jurídica, se dispone que, si como consecuencia de la decisión asumida mediante la Resolución 48/2022 de 9 de mayo, pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni -a través de la cual se dispuso que en el plazo de veinte días se proceda al pago de los once subsidios de lactancia en favor de la impetrante de tutela en compensaciones retroactivas y en dinero-, ya se hubiese procedido a la cancelación de las indicadas asignaciones familiares, dichos efectos quedan válidos y subsistentes; en razón a que, retrotraer o modificar esa inicial determinación, agravaría la consecución de la finalidad que persigue aquel beneficio orientado a precautelar el bienestar de la niña o niño.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela impetrada, aunque con otros fundamentos y efectos, obró de forma correcta.