SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0523/2023-S3

III.2.  Sobre la obligación de juzgar con perspectiva de género y la debida diligencia en los casos penales que involucren a una víctima mujer -aplicación del enfoque interseccional-

Efectuando un desarrollo sobre la normativa convencional y nacional aplicable a estos casos, en vinculación a su vez a los principios y garantías que rigen al respecto, la SCP 0513/2021-S3 de 18 de agosto, sostiene que: «Para comprender la connotación fáctica y procesal de la atención prioritaria a una víctima dentro del proceso penal, corresponde remitirse a los conceptos establecidos en la Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de delitos y del abuso de poder, adoptada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), que en su Resolución 40/34, de 29 de noviembre de 1985, en la parte pertinente señala: “1. Se entenderá por ‘víctimas’ las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados Miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder.

2. Podrá considerarse ‘víctima’ a una persona, con arreglo a la presente Declaración, independientemente de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al perpetrador e independientemente de la relación familiar entre el perpetrador y la víctima. En la expresión ‘víctima’ se incluye además, en su caso, a los familiares o personas a cargo que tengan relación inmediata con la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización (...)

Acceso a la justicia y trato justo

4. Las víctimas serán tratadas con compasión y respeto por su dignidad. Tendrán derecho al acceso a los mecanismos de la justicia y a una pronta reparación del daño que hayan sufrido, según lo dispuesto en la legislación nacional.

5. Se establecerá y reforzarán, cuando sea necesario, mecanismos judiciales y administrativos que permitan a las víctimas obtener reparación mediante procedimientos oficiales u oficiosos que sean expeditos, justos, poco costosos y accesibles. Se informará a las víctimas de sus derechos para obtener reparación mediante esos mecanismos.

6. Se facilitará la adecuación de los procedimientos judiciales y administrativos a las necesidades de las víctimas:

a) Informando a las víctimas de su papel y del alcance, el desarrollo cronológico y la marcha de las actuaciones, así como de la decisión de sus causas, especialmente cuando se trate de delitos graves y cuando hayan solicitado esa información;

b) Permitiendo que las opiniones y preocupaciones de las víctimas sean presentadas y examinadas en etapas apropiadas de las actuaciones siempre que estén en juego sus intereses, sin perjuicio del acusado y de acuerdo con el sistema nacional de justicia penal correspondiente…”.

Asimismo, es pertinente señalar que conforme al avance de la ciencia del derecho, así como el reconocimiento de distintas categorías de discriminación, el término de  víctima cuando involucra a una mujer, adquiere mayor relevancia por la carga histórica de exclusión, violencia estructural, y discriminación de la que fue y es objeto; de ahí que tanto a nivel internacional como nacional, es que paulatinamente se han incorporado mecanismos de protección a la víctima mujer de violencia, sea sexual, psicológica, económica, etc.; en Bolivia, se cuenta con la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia -Ley 348 de 13 de marzo de 2013-, en cuyo art. 2, sobre su objeto y finalidad, estipula: “La presente Ley tiene por objeto establecer mecanismos, medidas y políticas integrales de prevención, atención, protección y reparación a las mujeres en situación de violencia, así como la persecución y sanción a los agresores, con el fin de garantizar a las mujeres una vida digna y el ejercicio pleno de sus derechos para Vivir Bien”; normativa legal a partir de la cual se emplea el paradigma de Juzgamiento con perspectiva de género,  como instrumento o método jurídico de análisis que requiere constatar la existencia  o no de una relación desequilibrada de poder, y en caso de existir la misma que identifique a la persona que se encuentra en situación de desigualdad por razón de género y valorar la posible adopción de medidas especiales de protección -pues naturalmente una persona que se constituye en parte víctima de un delito se encuentra en situación de desventaja y vulnerabilidad frente al agresor, o sujeto activo del hecho delictivo, por el menoscabo sufrido, por la preocupación o nerviosismo de sentar la denuncia y seguir el proceso, etc.-; y, bajo este contexto constatado de desigualdad, el juzgador o la juzgadora debe interpretar los hechos de una manera neutral y sin estereotipos discriminatorios; propendiendo a que ésta mujer víctima, tenga una vida digna, pueda ser escuchada por las autoridades correspondientes y acceda a la justicia; conceptos que tienen sustento en lo establecido en el art. 121.II de la CPE que categóricamente establece: “La víctima en un proceso penal podrá intervenir de acuerdo con la Ley, y tendrá derecho a ser oída antes de cada decisión judicial…”.

Por otra parte, en el Título V, Capítulo III, específicamente en el art. 86 de la mencionada Ley 348, se establecen los principios procesales que deben regir los hechos de violencia contras las mujeres

(…)

En función a todo ello, y por la importancia que reviste esta temática, existe un Protocolo para Juzgar con Perspectiva de Género, para su aplicación en el sistema judicial boliviano, en el que se sistematizan los estándares aplicables sobre el tema con la finalidad de guiar a las y los impartidores de justicia en la implementación de un enfoque interseccional con especial énfasis en las discriminaciones y o situaciones de vulnerabilidad por cuestión de género; así se tiene la obligación de las y los operadores de justicia de juzgar con perspectiva de género puede resumirse en su deber de impartir justicia sobre la base del reconocimiento de la particular situación de desventaja en la cual históricamente se han encontrado las mujeres como consecuencia de la construcción que socioculturalmente se ha desarrollado en torno a la posición y al rol que debieran asumir; por lo que, con este reconocimiento, quienes realicen la función de juzgar, podrán identificar las discriminaciones que pueden sufrir las mujeres, ya sea directa o indirectamente, con motivo de la aplicación del marco normativo e institucional boliviano; para ello, se tiene dentro de este juzgamiento con perspectiva de género se debe partir a su vez la interseccionalidad, que no es sino “…una es una herramienta para el análisis, el trabajo de abogacía y la elaboración de políticas, que aborda múltiples discriminaciones y nos ayuda a entender la manera en que conjuntos diferentes de identidades influyen sobre el acceso que se pueda tener a derechos y oportunidades (…) Comienza con la premisa de que la gente vive identidades múltiples, formadas por varias capas, que se derivan de las relaciones sociales, la historia y la operación de las estructuras del poder. Las personas pertenecen a más de una comunidad a la vez y pueden experimentar opresiones y privilegios de manera simultánea (por ejemplo, una mujer puede ser una médica respetada pero sufrir violencia doméstica en casa). El análisis interseccional tiene como objetivo revelar las variadas identidades, exponer los diferentes tipos de discriminación y desventaja que se dan como consecuencia de la combinación de identidades. Busca abordar las formas en las que el racismo, el patriarcado, la opresión de clase y otros sistemas de discriminación crean desigualdades que estructuran las posiciones relativas de las mujeres. Toma en consideración los contextos históricos, sociales y políticos y también reconoce experiencias individuales únicas que resultan de la conjunción de diferentes tipos de identidad”. (La Asociación para los Derechos de las Mujeres y el Desarrollo, AWID por sus siglas en inglés-Derechos de las mujeres y cambio económico No. 9, agosto 2004).

Se concluye entonces que el enfoque interseccional se aplica como una herramienta para juzgar con perspectiva de género, permitiendo el mismo la identificación de categorías de discriminación en las que puede estar adscrita una mujer que es parte de un proceso penal en calidad, entre otros, de víctima, así contextualizando la jurisprudencia constitucional desarrollada sobre el referido enfoque y los factores de discriminación, la   SCP 0205/2020-S3 de 10 de julio, explica: “(…) la necesidad de efectuar un enfoque interseccional para el análisis de posibles vulneraciones a los derechos cuando se presentan factores como la discriminación y violencia -en diversas categorías biológicas (género), sociales y culturales- hacia las mujeres, (…) se comprende que se cotejó las categorías a las cuáles pertenecían las víctimas (género, edad, situación social al ser miembros del área rural- y la religión) que de acuerdo con la jurisprudencia mencionada resultan criterios de consideración al momento de efectuar un enfoque interseccional para establecer si merecen la protección reforzada de sus derechos”» (las negrillas fueron añadidas).

III.3.  Análisis del caso concreto

Inicialmente con carácter previo a la identificación del objeto procesal, resulta conveniente describir el contexto procesal en el que se circunscribe el mismo; así, de los antecedentes descritos en las Conclusiones de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, se evidencia que en el proceso penal seguido por el Ministerio Público a instancia de AA contra Héctor Lima Condori -ahora accionante-, por la presunta comisión del delito de violación de infante, niña, niño o adolescente con agravante, el Juez de Instrucción Penal Primero de la Capital del departamento de Potosí, dispuso mediante Auto Interlocutorio 716 de 14 de julio de 2021, su detención preventiva en el Centro Penitenciario Santo Domingo de Cantumarca del mencionado departamento, con base a lo previsto en los arts. 233.1, 2 y 3; 234.7; y, 235.2 del CPP (Conclusión II.1).

Posteriormente, ante la solicitud de cesación de su detención preventiva, el Tribunal de Sentencia Penal Tercero de la Capital del departamento de Potosí, por Auto Interlocutorio 11 de 17 de enero de 2022, determinó no dar lugar a este requerimiento, al establecer la subsistencia de los riesgos procesales previstos en los arts. 234.7 y 235.2 del CPP; por lo que, la parte accionante -en la misma audiencia- al considerar esta determinación lesiva a sus derechos constitucionales apeló incidentalmente ese fallo; el cual radicó en la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, en la que, mediante Auto de Vista 28/2022 de 28 de enero, la Vocal ahora accionada declaró improcedente el recurso de apelación incidental presentado por el accionante y confirmó el Auto Interlocutorio 11 (Conclusiones II.2 y II.3).

En tal contexto, el impetrante de tutela denuncia que la Vocal de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, vulneró sus derechos a la libertad y al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación y congruencia, así como al principio de legalidad en su elemento de taxatividad; puesto que: a) No se pronunció sobre lo dispuesto en el art. 239.2 del CPP, relativo al plazo de detención preventiva y la aplicación de lo dispuesto en el art. 231 bis. del mismo Código, que rige para todo el proceso; b) No se pronunció con relación a que desvirtuó el “riesgo procesal sustancial” ni con relación a que desvirtuó los riesgos procesales que motivaron la medida cautelar que cumple; y, c) No estableció el escenario del hecho que se investiga; ya que las declaraciones de la víctima difieren.

Por lo que, se pasa a analizar el cuestionado Auto de Vista 28/2022, inicialmente desde los puntos que se alegaron en esta acción de defensa y posteriormente su contrastación con los puntos de la apelación, a efecto de determinar si efectivamente la autoridad accionada tuvo la posibilidad de pronunciarse sobre los agravios denunciados y en su caso si resulta lesivo a los derechos del accionante, con el advertido de que un fallo puede estar expresado: 1) Con motivación arbitraria, cuando se basa en fundamentos y consideraciones meramente retóricas o deviene de la valoración arbitraria, irrazonable de la prueba, o en su caso, de la omisión en la valoración de la prueba aportada en el proceso; 2) Con motivación insuficiente, cuando no da razones de la omisión de pronunciamiento sobre los planteamientos de las partes; y, 3) Una motivación incongruente; en su dimensión externa, cuando la resolución no guarda correspondencia con lo pedido o impugnado por las partes (Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional).

Con relación a la incongruencia sobre la aplicación de lo previsto en el art. 239.2 del CPP, en concordancia con lo dispuesto en el art. 231 del mismo Código

Una de las denuncias realizadas que motivó la interposición de esta acción de libertad contra el Auto de Vista 28/2022, se relaciona con que la Vocal accionada no se pronunció sobre lo dispuesto en el art. 239.2 del CPP, relativo al plazo de la detención preventiva y la aplicación de lo dispuesto en el art. 231 bis. del mismo Código, que rige para todo el proceso.

A este efecto corresponde remitirnos a lo impugnado ante la Vocal accionada con relación a esta denuncia, extrayéndose de los alegatos de la parte accionante que: 

“…los Jueces del Tribunal de Sentencia N° 3 no se han pronunciado en forma fundamentada al mérito de la solicitud, señalan que esta audiencia ha sido promovida en forma escrita al amparo del Art. 239 numeral 2, ese fue el fundamento, toda vez que el imputado fue detenido en fecha 14 de julio de 2021 por el lapso de 6 meses, es decir hasta fecha 14 de enero de 2022, se ha presentado el acta de audiencia al no haberse convocado a dicha audiencia se presentó el memorial para esta cesación, porque el plazo se encontraba vencido no se hubiera solicitado la ampliación de detención y al respecto el Tribunal de Sentencia N° 3 no se han pronunciado y han guardado silencio…” (sic).

Por lo que, así precisado este alegato para determinar si la autoridad accionada incurrió en motivación incongruente corresponde remitirse al razonamiento plasmado en el Auto de Vista 28/2022, que en lo concerniente a este agravio señaló:

“…no es evidente que el Tribunal de Sentencia no se hubiera pronunciado con respecto a esta petición toda vez que conforme se ha dado lectura a establecido que en esta etapa de juicio oral no se puede señalar sobre alguna ampliación de plazo cumpliendo la finalidad establecida en el      Art. 221 del Código de Procedimiento Penal, es evidente que esta fundamentación es escueta, pero en ningún momento el Art. 124 del Código de Procedimiento Penal, establece de que debe ser amplia, ampulosa si no que debe ser concreta y clara a las partes, en el caso presente es evidente el fundamento del Tribunal de Sentencia N°3 en sentido de que lo establecido en el Art. 233 numeral 3 del Código de Procedimiento Penal, es decir el plazo de duración de la detención preventiva es única y exclusivamente para actos investigativos y el párrafo segundo modificado por la Ley 1226 establece que en etapa del juicio y de recursos se debe tomar en cuenta el riego de fuga y peligro de obstaculización es decir el numeral 2 del Art. 233. En el caso presente conforme a señalado la Sra. representante del Ministerio Público, se debe tomar en cuenta el Art. 119 de la C.P.E. que establece el principio de igualdad de las partes, en el caso presente lo ha referido la defensa técnica del imputado, ha solicitado esta cesación a la detención preventiva al amparo del Art. 239 numeral 2 del Procedimiento Penal, lo que se debió haber considerado en esa audiencia de cesación a la detención preventiva es establecer si existe plazo o no existe plazo que se hubiera ampliado por el Ministerio Público, el cumplimiento del           Art. 221 del Procedimiento Penal. En el caso presente está claro este memorial ha sido presentado ante el Tribunal de Sentencia N°3 de la capital, el Tribunal de Sentencia N°3 de la capital tiene competencia a efectos de conocer procesos en etapa de juicio, no estamos hablando de una etapa preparatoria donde se recolecta elementos de convicción a efectos de remitir un requerimiento conclusivo, en el caso presente ya se ha emitido ese requerimiento conclusivo, así se puede evidenciar a fojas 188 de obrados donde cursa el requerimiento conclusivo realizado por la Dra. María Choque en condición de fiscal asignada a ese caso, la defensa no señalo si este requerimiento conclusivo está conforme al procedimiento, no está conforme al procedimiento, si abre la competencia del Tribunal de Sentencia, si nos encontramos sigue en etapa preparatoria, que actos investigativos faltan por realizar por el Ministerio Público porque esa es la finalidad de un plazo en la etapa preparatoria, recolección de actos investigativos” (sic).

Del despliegue argumentativo expuesto de manera in extensa sobre esta denuncia, se puede evidenciar que la Vocal accionada expuso una suficiente fundamentación y motivación en torno a este agravio y es congruente con respecto a la aplicación de lo dispuesto en el art. 239.2 del CPP, como causal de cesación de la detención preventiva del accionante por vencimiento del plazo sin que el Ministerio Público hubiese solicitado su ampliación; sin embargo, la Vocal accionada desestimó la aplicación de este precepto, en concordancia con lo establecido en el art. 233.3 del mismo Código; en ese sentido, consideró que no sería aplicable ni constituye el fundamento jurídico de la determinación de levantar esta medida cautelar, debido a que la causa penal ya se encontraría en etapa de juicio oral; en esa línea, tomó en cuenta que el sustento para definir un plazo de detención preventiva, se orientaba a ejecutar actos investigativos en etapa preparatoria; entonces, si los elementos de convicción ya fueron recolectados y que al formular el requerimiento conclusivo de acusación el Ministerio Público, dicha entidad no requiere pedir su ampliación por cuanto -se entiende- que ya contaría con elementos de prueba suficientes; consiguientemente, estableció que los razonamientos del Tribunal a quo para mantener la subsistencia de la detención preventiva resultaban válidos, sin dejar de lado, que la medida cautelar en etapa de juicio también tiende a asegurar las finalidades previstas en el art. 221 del CPP.

En tal sentido, remitiéndose a lo previsto en el art. 239 del adjetivo penal, que prevé: “Las medidas cautelares personales cesarán por el cumplimiento de alguna de las siguientes causales (…) 2. Cuando haya vencido el plazo dispuesto respecto al cumplimiento de la detención preventiva, siempre y cuando el fiscal no haya solicitado la ampliación del plazo de la detención”; resulta acertado el criterio asumido la autoridad de alzada, cuando refiere que la etapa en la cual se puede invocar la aplicación de esta causal, es la preparatoria, respaldándose adicionalmente en lo referido en el art. 233.3 del CPP, no siendo aplicable a la fase de juicio oral, porque en dicho periodo el Ministerio Público ya no requiere realizar actos investigativos; por consiguiente, estos argumentos no se apartan de estos criterios interpretativos y de los lineamientos establecidos por el legislador; pues, es evidente que la labor del Ministerio Público durante la etapa preparatoria, está destinada a la acumulación de todos los elementos de convicción necesarios para sustentar la acusación, mientras que en etapa de juicio oral debe demostrar, a través de esos elementos recolectados, los extremos acusados; en ese sentido, resultaría irrazonable exigir que el Fiscal de Materia a cargo de la dirección funcional de la investigación, solicite ampliar la detención preventiva en etapa de juicio oral con la finalidad de realizar mayores actos investigativos.

Asimismo, en la línea sustentada por la Vocal accionada, siendo el fundamento de la imposición de la detención preventiva, la existencia de riesgos procesales; la autoridad judicial en etapa de juicio, -en el marco de las finalidades previstas el art. 221 del CPP- no se encuentra exenta de efectuar el análisis y valoración de la subsistencia de dichos riesgos procesales para determinar la procedencia de la cesación de esa medida cautelar, de modo que no puede limitar su labor a lo dispuesto en el     art. 398 del CPP concordante con el art. 17.II de la LOJ; pero adicionalmente debe considerarse que en delitos de violencia de género, las medidas cautelares no se constriñen únicamente a asegurar la averiguación de la verdad, el desarrollo del proceso, sino que en la finalidad de lograr la aplicación de la ley -art. 221 del CPP-, no debe prescindirse de la observancia a lo previsto en el art. 86.13 de la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia -Ley 348 de 9 de marzo de 2013-, que establece: “Imposición de medidas cautelares. Una vez presentada la denuncia, la autoridad judicial dictará inmediatamente las medidas cautelares previstas en el Código Procesal Penal, privilegiando la protección y seguridad de la mujer durante la investigación, hasta la realización de la acusación formal. En esta etapa, ratificará o ampliará las medidas adoptadas” (el resaltado y el subrayado son ilustrativos).

Por lo que, esta pauta hermenéutica establecida por el legislador en delitos de violencia contra la mujer, señala que, en la imposición de medidas cautelares durante la etapa de investigación hasta la acusación formal, se debe dar preminencia a la protección y seguridad de la víctima inmersa en este cuadro de violencia. Sin embargo, el mismo precepto no se limita a la etapa preparatoria, ya que faculta al juzgador a evaluar la necesidad de brindar protección a la mujer en situación de violencia aun formalizada la acusación formal, a fin de ratificar o ampliar en esta etapa las medidas adoptadas, aspecto que -como se verá- sí fue observado por la Vocal accionada.

Finalmente, considerando que la aplicación del art. 231 bis. del CPP, regula lo referente a la aplicación de medidas cautelares, entre ellas, aquellas menos gravosas a la detención preventiva, esta es procedente siempre y cuando a criterio del juzgador no es aplicable la detención preventiva por no concurrir los peligros de fuga y obstaculización de la averiguación de la verdad; es decir, que su aplicación como demanda el accionante, está sujeta al resultado de dicha valoración. En el caso concreto, se justifica la inaplicación del mismo, al haber llegado la Vocal accionada a la conclusión -como se verá seguidamente- de que subsistían los riesgos procesales que motivaron la imposición de la detención preventiva.

Por lo analizado, este Tribunal concluye que sí existió un pronunciamiento específico con respecto a este agravio, además que el mismo se encuentra suficientemente fundamentado y motivado; por lo que, corresponde denegar la tutela a los derechos al debido proceso en su elemento de fundamentación, motivación y congruencia.

Asimismo, en lo que atañe a la denuncia de vulneración del principio de legalidad en su elemento de taxatividad, se concluye que de los fundamentos expuestos por el accionante en su memorial de acción de libertad, así como lo expuesto en audiencia de consideración de esta acción de defensa, no puede inferirse de qué manera la autoridad accionada incurrió en la vulneración de este principio, entendido como la exigencia de suficiente predeterminación normativa de los ilícitos y sus consecuencias jurídicas; toda vez que, el accionante no precisa el nexo de causalidad, siendo además que la denuncia planteada por el accionante se circunscribe a la incongruencia del fallo; consiguientemente, con respecto a la lesión del mismo corresponde denegar la tutela solicitada.

Con respecto a la incongruencia en la que incurre sobre la probabilidad de autoría y la concurrencia de los riesgos procesales contemplados en los arts. 234.7 y 235.2 del CPP

Como se advirtió en la identificación del objeto procesal, otro aspecto que es objeto de denuncia, a través de esta acción de libertad, es el relativo a que la Vocal accionada, en el Auto de Vista 28/2022: i) No estableció el escenario del hecho que se investiga; ya que las declaraciones de la víctima difieren; y, ii) No se pronunció con relación a que desvirtuó el “riesgo procesal sustancial” ni con relación a que desvirtuó los riesgos procesales que motivaron la medida cautelar que cumple.

A este efecto, corresponde remitirse a lo señalado por la defensa técnica del accionante a tiempo de plantear sus alegatos en el recurso de apelación, con relación a este agravio, sobre el que se manifestó:

“…esta solamente vigente el Art. 235 numeral 2, existe solo un riesgo procesal, influencia negativa, existe un pliego acusatorio, cual es la respuesta que ya se ha brindado, la acumulación de la prueba ya se encuentra en resguardo del Tribunal de Sentencia N° 3, encontrándose solamente proceder al contradictorio, es decir a la producción de la prueba. Tampoco ha sido debidamente comprendido el mismo y no se ha pronunciado, así mismo señala que su resolución es intrapetita y solicita se revoque y disponga su cesación…” (sic).

Sobre el particular, de una lectura íntegra de los fundamentos expuestos en el Auto de Vista 28/2022, este Tribunal advierte que la Vocal accionada, en lo relacionado a estas denuncias resolvió que:

“Con respecto a los riesgos procesales nos dice que estaba vigente solamente el Art. 235 en su numeral 2 para posteriormente en el tercer punto establecer que también está vigente el Art. 234 numeral 7, era precisamente el amparo del 239 numeral 1 del Procedimiento Penal, quien tiene la carga de la prueba para desvirtuar estos riegos procesales, la parte imputada, apelante en el caso presente, debió tomar en cuenta en primera instancia cuales son los motivos que han fundado la existencia de estos riegos procesales (…) con respecto al Art. 235 numeral 2 señala que existiría otros testigos, otra prueba que producir. Ese es el fundamento de este Tribunal, pero que debió haber realizado la parte ahora apelante, es establecer cuáles han sido los motivos que han fundado esta detención preventiva y si se encuentra latente (…) pero es más señalar que el Tribunal de Sentencia N°3 no se hubiera pronunciado los aspectos establecidos, no es evidente más al contrario ha dado cabida amplia a la defensa técnica toda vez de que el memorial solicitando cesación a la detención preventiva, en ningún momento se ha amparado en el Art. 239 numeral 1 del procedimiento penal a efectos de que el Ministerio Público y la parte civil también pueda llevar prueba en contrario, por eso es que el Tribunal de Sentencia N°3 ha actuado conforme lo pedido, ha dado respuesta a cada una de lo señalado por la defensa técnica del imputado, por lo que mal se podría señalar al presente que este Tribunal no se hubiera pronunciado al respecto, reitero una vez más, ha dado curso señalado y ni siquiera se ha pronunciado con respecto al memorial que ha sido observado por el Ministerio Público en el momento de formular el rsponde. De lo que se puede llegar a establecer que este Tribunal de Sentencia N°3 se ha pronunciado conforme establece el Art. 124 y 173 del Procedimiento Penal…” (sic).

“…nos señala la defensa que no existe valoración de la prueba, en primera instancia nos tiene que decir que prueba no ha sido debidamente valorada, no señalar el estado de salud del imputado, eso es a efecto de desvirtuar el Art. 233 numeral 1 del procedimiento penal cuando ya existe una acusación formal porque nos ha señalado ese aspecto a efectos de desvirtuar el Art. 234 numeral 7 cuando no ha sido ese el fundamento para establecer una detención preventiva 235 numeral 2 del Procedimiento Penal. Por lo cual esa prueba que ha sido presentada es totalmente impertinente a efectos de la fundamentación realizada por la parte apelante” (sic).

Adviértase que el Auto de Vista cuestionado sí contempla un adecuado control de racionalidad de los argumentos fácticos y jurídicos expuestos en la Resolución impugnada; y concretamente, existe pronunciamiento y adecuada motivación con relación a la subsistencia de los presupuestos procesales que dieron lugar la detención preventiva del accionante que se denuncia.

Pues, en lo que concierne a la concurrencia del peligro de obstaculización contemplado en el art. 235.2 del CPP, que prevé “Que el imputado amenace o influya negativamente sobre los partícipes, víctima, testigos o peritos, a objeto de que informen falsamente o se comporten de manera reticente”; se advierte que la Vocal accionada se refiere a una cuestión sustancial referente a la carga de la prueba que se le atribuye para desvirtuar con nuevos elementos que los motivos que fundaron la detención preventiva ya no subsisten, aspecto que fue omitido por la parte accionante; ya que en los alegatos expuestos en la apelación hizo referencia a la existencia de un pliego acusatorio y que únicamente se encuentra pendiente la producción de dicho acervo probatorio.

Sin embargo, remitiéndose a los fundamentos de la Resolución primigenia -Auto Interlocutorio 716 de 14 de julio de 2021, de aplicación de medidas cautelares (Conclusión II.1)-, se advierte que la razón que estableció la concurrencia de peligro de obstaculización fue la conducta exteriorizada por éste, contra la víctima antes y con posterioridad a la comisión del delito, que se traduce en un hecho concreto que es la existencia de una amenaza manifiesta hacia la víctima en torno al riesgo que correría la integridad de su hermano menor -y no así contra este último-, a fin de que el hecho no se investigue y descubra, así como los actos de acoso ejercidos en su contra con posterioridad al hecho, todo ello con base a la declaración de la menor; por lo que, al ser impertinente la proposición de elementos de prueba para desvirtuar este riesgo procesal; es decir, la acusación formalizada en su contra o fundamentarse que los testigos ya brindaron información ante el investigador y que al haberse desarrollado todos los actos investigativos a la fecha se encuentran bajo custodia de la autoridad judicial; estos no fueron considerados por la autoridad accionada.

Por otro lado, se debe aclarar que en esta acción de defensa, el accionante a efecto de establecer que se desvirtuó el riesgo procesal contemplado en el art. 235.2 del CPP, hizo referencia a que no posee sentencia condenatoria que permita presumir esta situación; sin embargo, de los antecedentes que consigna el Auto de Vista 28/2022, se puede establecer que el mismo no fue un argumento al que se haya apelado, a fin de que la Vocal accionada lo considere; tampoco se advierte que se haya efectuado una solicitud de aclaración o complementación a dicho fallo sobre el particular; consecuentemente, la autoridad accionada no tuvo la oportunidad de pronunciarse con relación a este aspecto; consiguientemente, respecto a esta denuncia corresponde denegar la tutela al derecho al debido proceso en su elemento de congruencia y motivación por omisión en la valoración de la prueba.

Por otro lado, en lo que respecta a la ausencia de pronunciamiento del peligro de fuga, previsto en el art. 234.7 del CPP, señalando que la autoridad judicial mencionó que la menor de edad merece protección; pese a que desvirtuó el riesgo para la víctima contemplado en el              art. 234.7 del CPP. Al respecto, de los argumentos de impugnación presentado con respecto a este riesgo procesal, el accionante refirió que:

“… Tercero con respecto al Art. 234 numeral 7 riesgo para la víctima, se ha presentado un folder el día de los hechos, el imputado no se encontraba presente, de las propias declaraciones también se puede llegar a establecer de que existe una contradicción en la Cámara Gesell y en la declaración prestada en defensorías, en caso de duda es favorable al imputado, físicamente el señor no podría ser el agresor sexual y que le hubiera causado un embarazo, toda vez que se ha presentado documentación médica de que el señor se encontraba con un tratamiento que le impide tener relaciones sexuales, no ha sido tomado en cuenta, ni siquiera se han pronunciado…” (sic).

Con relación al cual, el Auto de Vista 28/2022 -ahora cuestionado- refirió que:

“…el Art. 234 en su numeral 7 a efectos de desvirtuar el mismo, se ha presentado evidentemente por la defensa técnica del imputado que lo han presentado mediante un memorial señalando en audiencia de juicio de que sería a efectos de que se tenia una audiencia virtual, motivo por el cual se habría presentado esta prueba en forma escrita a fojas 195 de obrados y se tiene solicitud de pericia genética y toma de muestras para el ADN, esta con caratulas toda la prueba presentada por la defensa técnica, se tiene documentos del estado de salud del imputado, declaraciones de descargo, comunicado de no realización de pericia genética, documentos de garantía real que no han sido señalados en la presente audiencia, acta de audiencia de imposición de medidas cautelares, acta de audiencia de cesación de medidas cautelares y por ultimo declaración contradictoria de la supuesta víctima. Si se revisa el dosier de apelación se puede llegar a establecer que en ningún momento ha presentado elementos referidosal Art. 234 numeral 7 y 235 numeral 2 que han sido los sustentos que tengan relación con la documentación presentada…” (sic).

En ese orden de ideas, aunque el planteamiento de la denuncia del accionante resulta contradictorio, ya que en una primera instancia aludió a la incongruencia en el fallo, para luego establecer omisión valorativa de la prueba en la respuesta otorgada, este Tribunal advierte que el fallo en cuestión sí fue congruente con respecto a este agravio, ya que en el mismo sentido de la observación a los argumentos expuestos por el accionante en torno a peligro de obstaculización contemplado en el       art. 235.2 del CPP, la autoridad judicial accionada señaló que el accionante incumplió la carga de la prueba, a fin de desvirtuar los motivos que fundaron ese riesgo procesal; en esa línea, describió los elementos de prueba referidos por la parte accionante, concluyendo en lo principal que resultarían impertinentes.

Asimismo, se constata que la Vocal accionada ratificó el argumento del Tribunal de Sentencia Penal Tercero de la Capital del departamento de Potosí, con respecto a la concurrencia del peligro de fuga contenido en el art. 234.7 del CPP, considerando desde una perspectiva de género y generacional, la situación de vulnerabilidad o desventaja en la que se encuentra la víctima respecto al imputado; argumento válido, considerando que en la argumentación fáctica de delitos de violencia en razón de género, reviste importancia tomar en cuenta las características del delito cuya autoría se atribuye al imputado y la conducta exteriorizada por éste en contra de las víctimas, antes y con posterioridad a la comisión del delito, para determinar si dicha conducta puso y pone en evidente riesgo de vulneración los derechos tanto de la víctima, entre ellos, su integridad.

Entendimiento a partir del cual, las autoridades judiciales deben expresar sus convicciones determinativas que justifiquen la existencia de este peligro de fuga, que -como se mencionó- sí aconteció en el caso concreto, aunque dando preponderancia al elemento generacional y el tipo de delito del que fue objeto la víctima, al señalar que:

“…es evidente que se ha presentado documentación y el Tribunal de Sentencia también así lo ha valorado a efectos de establecer en primera instancia el Art. 234 numeral 7 del Código de Procedimiento Penal, el Tribunal de Sentencia se pronuncia y señala de que la menor merece una protección, que pertenece a los grupos vulnerables en la administración de justicia pronta de establecer la aplicación de la Ley de parte preferente para los grupos vulnerables en la administración de justicia pronta, justa y eficaz. Esto de ninguna manera constituye un adelantamiento al caso al presente a lo que va a acontecer en la audiencia de juicio correspondiente como tengo expresado, existe un delito de agresión sexual en una menor de edad que ha derivado en la presente denuncia al presente Tribunal de manera incontrastable…” (sic).

En este marco, se advierte que la Vocal accionada, consideró la situación de vulnerabilidad, fundada en condiciones materiales de las que resulta una relación asimétrica entre la víctima y su agresor; en el caso concreto se otorgó mayor peso al componente generacional, cuya protección reforzada se alude en la Resolución. Adicionalmente, aunque no fue tomado en cuenta en el Auto de Vista cuestionado, un elemento adicional resulta ser que los delitos de violación, tienen como común denominador el empleo de coacción, forzando a la víctima a realizar una acción no querida, parámetros que debieron también analizarse si concurrieron para no apartarse de un marco de razonabilidad.

Al margen de ello, se advierte que la Resolución cuestionada además de determinar la falta de relevancia de la prueba ofrecida para desvirtuar este riesgo procesal, aplicó adecuadamente un criterio de valoración previsto por el legislador, privilegiando la protección y seguridad de la mujer durante la investigación, que constituye una garantía procesal de la víctima de violencia y atiende al carácter instrumental de esta medida cautelar, en el marco de lo previsto en el art. 86 de la Ley 348. Por lo que, también se ajusta a los marcos legales de razonabilidad.

Finalmente, respecto a que la Vocal accionada no se pronunció sobre la existencia de duda en la probabilidad de autoría ni estableció el escenario del hecho que se investiga ante las declaraciones contradictorias de la víctima; se advierte de la revisión de antecedentes, que este agravio no fue expuesto en el recurso de apelación. Sin embargo -como se mencionó- lo previsto en el art. 398 del CPP, no implica que la autoridad de alzada se encuentre eximida de la obligación de motivar y fundamentar la resolución, por la cual, deciden mantener la medida cautelar de detención preventiva, revocarla, sustituirla o disponer la cesación; quedando igualmente obligados a expresar la concurrencia de los presupuestos que la normativa legal prevé (SCP 0077/2012 de 16 de abril). En esa línea, la Vocal accionada mencionó sobre este aspecto, que:

“…este Tribunal de Sentencia N° 3 se ha pronunciado conforme establece el Art. 124 y 173 del Procedimiento Penal, nos señala la defensa que no existe valoración de la prueba, en primera instancia nos tiene que decir que prueba no ha sido debidamente valorada, no señalar el estado de salud del imputado, eso es a efecto de desvirtuar el Art. 233 numeral 1 del procedimiento penal cuando ya existe una acusación formal…” (sic).

Consecuentemente, se advierte que la Vocal accionada en su tarea de valoración integral, sí se manifestó respecto a la pertinencia de la probabilidad de autoría como requisito para fundar la detención preventiva, restando suficiencia -en el caso- a los elementos de prueba aludida, en razón a la existencia de una acusación formal. Por lo que, bajo el mismo enfoque de género, dicho argumento resulta razonable, considerando que, si el estándar de suficiencia probatorio era menor para fundar la probabilidad de autoría, con mayor razón se puede establecer la concurrencia de este presupuesto, considerando que la acusación requiere de elementos probatorios suficientes para fundarla.

En consecuencia, se constata que el Auto de Vista 28/2022, contiene una adecuada motivación, circunscribiéndose a las impugnaciones formuladas por el accionante en su recurso de apelación incidental y conforme a la jurisprudencia descrita en los Fundamentos Jurídicos III.1 y III.2 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional; por lo que, no corresponde conceder la tutela impetrada con relación a estos derechos; al igual que sobre el derecho a la libertad, en tanto se mantengan vigentes las Resoluciones que determinaron la limitación a su ejercicio.

En consecuencia, la Jueza de garantías, al denegar la tutela solicitada, obró de manera correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 02/2022 de 18 de febrero, cursante de fs. 60 a 68 vta., pronunciada por la Jueza de Sentencia Penal Primera del departamento de Potosí; y, en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada a los derechos al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación y congruencia, a la libertad, así como al principio de legalidad en su elemento de taxatividad; conforme a los argumentos expuestos en el Fundamento Jurídico III.3 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori

MAGISTRADO