SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0330/2023-S2
Fecha: 10-May-2023
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0330/2023-S2
Sucre, 10 de mayo de 2023
SALA SEGUNDA
Magistrado Relator: MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano
Acción de amparo constitucional
Expediente: 47276-2022-95-AAC
Departamento: Chuquisaca
En revisión la Resolución 053/2022 de 5 de mayo, cursante de fs. 251 a 254, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por María Angélica Díaz Fernández contra Fausto Juan Lanchipa Ponce, Fiscal General del Estado.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memorial presentado el 7 de abril de 2022, cursante de 175 a 192 vta., la accionante expresó lo siguiente:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Mediante Memorándum CITE FGE/JLP/D 180/2021 de 4 de agosto y Acta de Posesión CITE: F.D.C./N.G.G.R./STRIA/A.P. 42/2021 de 11 de igual mes, fue designada para como Responsable de Seguimiento - División Laboratorio Criminalística en la Fiscalía Departamental de Cochabamba, funciones que desempeñó con honestidad, ética, trato de calidad y calidez y diligencia máxima hasta el 18 de enero de 2022.
Sin embargo, por Memorándum CITE FGE/JLP/AG 009/2022 de 18 de enero, que le fue notificado la misma fecha, le agradecieron sus servicios sin justificación alguna, conminándole a la entrega de la documentación física, digital a su cargo, como Responsable de Seguimiento – División Laboratorio Criminalística en la citada Fiscalía Departamental.
Señaló que, padece de cáncer terminal que le fue diagnosticado el 26 de julio de 2020 por la Caja Petrolera de Salud (CPS), al sufrir de hiperplasia versus cáncer de endometrio con antecedente de miomatosis uterino y sangrado transvaginal abundante; por lo que, estuvo sometida a muchos controles, diagnósticos, quimioterapias y cirugías; empero, como es de conocimiento público, es una enfermedad agresiva, persistente, recurrente y peligrosa; y por ello: a) El 13 de igual mes y año se evidenció que tenía injuria renal, infección urinaria y anemia secundaria; b) El 23 de ese mes y año, fue internada de emergencia con dolor abdominal insoportable, programando cirugía exploratoria para el 29 del mismo mes y año, la que realizada encontraron que tenía un tumor en el ovario izquierdo; c) El 10 de agosto del año señalado, previa valoración médica, le diagnosticaron cistoadenocarcinoma seroso de alto grado, que medía 12,2 cm de 3.0 cm de diámetro mayor, identificando en su cuerpo émbolos tumorales a nivel linfático de cérvix uterino y otros de acuerdo al diagnóstico, evidenciando la metástasis que implica la difuminación del cáncer en el mismo; d) El 12 de igual mes y año, decidieron que se le practique quimioterapia de 4 ciclos, con una cirugía de intervalo y 4 ciclos más de quimioterapia; fecha desde la cual se sometió a la misma para aferrarse a la vida, aun de su impacto fuerte en su salud; e) El 23 de marzo de 2022, volvió a evidenciarse el cáncer con “diagnóstico de recidiva de cáncer de ovario tratado denominado recurrente”, indicándole “tratamiento quirúrgico oncológico”; f) Ante el precitado Memorándum de agradecimiento de servicios, sin justificación alguna, el 16 de febrero de 2022, solicitó a la autoridad ahora demandada la reconsideración de esa decisión por su estado de enfermedad y los controles permanentes a los que debía someterse, de acuerdo a los informes médicos que le expidieron, a la vez que peticionó se deje sin efecto el Memorándum CITE FGE/JLP/AG 009/2022 y que se disponga la reincorporación a su fuente laboral, por la necesidad de sustento diario y la prestación de servicios de seguridad social de la que depende su vida; y, g) Por Nota CITE: FGE/DAI 162/2022 de 11 de marzo, en respuesta a su solicitud de reincorporación laboral, le indicaron que “en cumplimiento de instrucciones superiores…” (sic), se determinó no reincorporarla, porque no adjuntó un informe de control oncológico en enero de 2022, conculcando de esa forma su derecho a la vida, del que dependen todos sus derechos, como la salud y el trabajo, considerando que de este último depende su vida, derecho más importante de los consagrados en la Constitución Política del Estado.
I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados
Señaló la lesión de sus derechos a la vida, a la salud, al trabajo y a la seguridad social, citando al efecto los arts. 15.I, 116.I, 18, 35 y ss.; 46 al 48 y 116.I de la Constitución Política del Estado (CPE), 12.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y 5.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH).
I.1.3. Petitorio
Solicitó se conceda la tutela; ordenando: 1) Dejar sin efecto el Memorándum CITE FGE/JLP/AG 009/2022 de 18 de enero, ratificado por la Nota CITE FGE/DAI 162/2022 de 11 de marzo, que la destituyó de sus funciones; 2) La reincorporación a su cargo como Responsable de Seguimiento - División Laboratorio Criminalística en la Fiscalía Departamental de Cochabamba; y, 3) El pago de sueldos y salarios devengados.
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
Celebrada la audiencia pública el 5 de mayo de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 237 a 250 vta., se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
La accionante a través de sus abogados, ratificó in extenso los argumentos contenidos en la demanda tutelar; añadiendo que: i) El caso es de extrema relevancia jurídica, ya que se encuentra relacionado con la vida y la salud de una persona, en el entendido que la Constitución Política del Estado protege a los grupos vulnerables, siendo el cáncer una enfermedad de protección reforzada; ii) El derecho a la vida es el bien jurídico más importante de todos, y encabeza el catálogo de derechos fundamentales, porque de éste dependen el ejercicio de todos los demás; existiendo el principio de primacía de protección a la vida y el principio de duda favorable de protección exhaustiva del indicado derecho, considerando que el cáncer genera peligro directo, conforme al informe presentado por parte del Amicus Curiae; iii) El derecho a la vida se encuentra íntimamente relacionado con el de la salud, que garantiza las condiciones adecuadas para que accedan al estado óptimo de bienestar físico, mental, social, así fue entendido por la SC 0026/2003-R de 8 de enero, que en un caso análogo, un funcionario público que padecía cáncer fue reincorporado a su trabajo, incluso siendo de libre nombramiento, considerando el carácter primigenio, de primacía del resguardo al derecho a la vida y al derecho a la salud, en el mismo sentido siguió la SCP 0115/2017-S2 de 20 de febrero; y, iv) Los derechos a la vida y la salud, están íntimamente ligados al de la seguridad social; por lo que, pidió se tome en cuenta la jurisprudencia respecto a este tipo de casos, como por ejemplo las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0175/2018-S2 de 14 de mayo y 1233/2019-S1 de 16 de diciembre, motivos por el que acudió a la justicia constitucional, ya que, es la única vía que queda para resguardar sus derechos.
I.2.2. Informe del demandado
Fausto Juan Lanchipa Ponce, Fiscal General del Estado, a través de sus representantes legales presentó informe escrito el 4 de mayo de 2022, cursante de fs. 215 a 217, por el que pidió denegar la tutela solicitada, en mérito a los siguientes argumentos: a) Los funcionarios eventuales o provisorios son servidores temporales que eventualmente se encuentran asumiendo cargos destinados a funcionarios de carrera, por lo que son de libre remoción; b) No pueden ser amparados bajo el beneficio de la inamovilidad laboral, no siendo necesario cita de causal, motivo o justificación para asumir la determinación administrativa de la máxima autoridad jerárquica del Ministerio Público; c) La accionante no presentó prueba concluyente que acredite su condición de persona con cáncer, que le daría el derecho a la estabilidad laboral que invocó a su favor, sin que deba considerarse la vulneración a los derechos a la vida, al trabajo, a la salud y a la seguridad social; d) La impetrante de tutela, al momento de su desvinculación laboral como al de su solicitud de reincorporación, no acreditó adolecer de esa enfermedad, tampoco lo hizo con las pruebas presentadas en la acción de amparo constitucional, prueba de ello es la remisión de antecedentes documentales al Instituto Chuquisaqueño de Oncología para su revisión, que emitió un informe que otorgó mayores explicaciones y recomendó la realización de estudios de descarte y verificación, que tampoco es concluyente; e) Considerando que con el Memorándum CITE FGE/JLP/AG 009/2022, no lesionó derechos, ante el total desconocimiento del Ministerio Público que la accionante tenga cáncer, habiéndose enmarcado la decisión de la autoridad demandada, en la normativa pertinente; y, f) En audiencia reiteró los mismos fundamentos del informe escrito, añadiendo que no se demostró la vulneración de derechos, al no haber cumplido los presupuestos para considerar que gozaba de inamovilidad.
I.2.3. Informe del Amicus Curiae
Grover Alejandro Iporre Silvestre, Oncólogo Clínico del Instituto Chuquisaqueño de Oncología, en calidad de Amicus Curiae, a petición de la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, presentó informe escrito el 26 de abril de 2022, cursante de fs. 201 a 202, y en audiencia manifestó que: 1) Revisados los informes, la paciente tiene un cáncer de ovario estadio III C, “los cáncer lo que hacen es avanzar en cuanto al tamaño e invadir otros órganos” (sic), un III C, relativamente avanzado, por eso se realizó la operación, y antes hizo tratamiento de quimioterapia; después de la cirugía tuvo quimioterapia y quedo “libre de enfermedad”, que llaman y tratan de no usar lo que es “curación”, porque existe la posibilidad de que vuelva, por ese motivo todos los pacientes deben hacerse controles por lo menos, dependiendo de su oncólogo, cada tres o seis meses, con imágenes de marcadores tumorales y también la clínica; si la paciente presenta algún síntoma extraordinario, no tiene que esperar el tiempo que se dijo, debe acudir inmediatamente al oncólogo para ver si volvió la enfermedad; cuando pasan cinco años después que la paciente no tenga rastros de la enfermedad, se podría decir que una paciente está curada, “mientras tanto se dice con intervalo libre de enfermedad” (sic); 2) En la tomografía que presentó la paciente, se vieron lesiones a nivel perirectales y otras lesiones sugestivas de una “recidiva” y, basándose en ésa tomografía, el diagnóstico es la toma de biopsia o anatomía patológica, que en la recomendación quedó realizar una rectoscopia, con toma de biopsia, que si es negativo tendría que hacerse una laparotomía exploratoria, con toma de biopsia y ver si es una “recidiva del tumor” que ya no tenía o si es uno nuevo que se originó en el recto; 3) Todo paciente que tiene cáncer, tiene un 15% de probabilidad de tener otro cáncer que se origina en otro lugar del cuerpo, 15% mayor a la población común; entonces, se tiene que descartar eso. Las opciones terapéuticas serían, dependiendo si es un cáncer de ovario recidivado, tendría opción de seguirse operando o realizar quimioterapia, igual si es cáncer de recto; 4) A medida que vaya avanzando la enfermedad, progresan las opciones terapéuticas como se indicó en el informe; además, en el que le pasaron, la paciente presenta episodios, tiene una toxicidad por nefropatía, la quimioterapia le produce toxicidad a corto plazo, a mediano plazo y a largo plazo; a largo plazo, son tóxicas de tipo neurológico, con dolores neurológicos como calambres o episodios de amnesia, que, de a poco va mejorando, pero es algo crónico que deja la quimioterapia en algunos pacientes. Lo que tendría que hacerse es una verificación y comprobación con anatomía patológica de las lesiones que se evidencian en la tomografía para confirmar el diagnóstico; 5) Respecto a no concurrir a controles, ¿Qué implicancias tendría?: puede estar haciendo una recidiva silenciosa, porque no siempre se manifestará clínicamente, puede estar creciendo la enfermedad y no saber; lo bueno e ideal siempre es detectar esto cuando es algo pequeño, para que pueda operarse o tratarse que cuando está más avanzado, es complicado cualquier tipo de tratamiento; 6) En relación a lo asintomático, significa que no presenta los síntomas que tenía al principio de la enfermedad, dolores, sangrado; asimismo, respecto a que haya quedado una célula después de un tratamiento o cirugía; es decir, los cirujanos sacan todo lo grande o que se puede ver, y con la quimioterapia lo que se hace es tratar de eliminar todas las células malignas que podían quedar, pero, no existe ningún aparato que diga que no quedó una célula -maligna-, por eso usan el término “intervalo libre de enfermedad”, no como curada; si dirían “curada” daría malas interpretaciones, la paciente pensaría que ya no puede hacer ningún control y no la vuelven a ver más, y luego vuelve con cáncer totalmente diseminado; por eso son los controles periódicos. Después de los cinco años es menos probable que vuelva el cáncer; 7) El término libre de enfermedad, no puede ser entendido como superado el cáncer, en los primeros meses, incluso el primer año es probable que la enfermedad vuelva, por eso existen malos entendidos con los pacientes, al pensar que están curados y no regresan a sus controles; 8) La célula cancerígena tiene varias facultades, entre ellas es invadir otros órganos, conocida con el término de “metástasis”, que se evidencia mediante las tomografías, también analizando la pieza quirúrgica, donde se evidenció el estadio III C, cuando fue la última etapa, invade a otras estructuras y alejadas, como el pulmón, hígado y cuando es localmente avanzado, se ha detenido o se ha diseminado a nivel de la pelvis, para eso piden las tomografías y en última instancia analizan la pieza quirúrgica posterior a la cirugía; y, 9) Necesita una atención permanente, tiene que hacer controles con un profesional de oncología, que le pedirá estudio de imágenes, ecografías y exámenes de sangre, con marcadores tumorales, que en teoría sería cada tres o seis meses tomografía; el costo es elevado, además, deben ser valorados por otros profesionales y personal de paliativos para manejar el cuidado del dolor, psicólogos, porque después del tratamiento quedan con efectos neurológicos y psicológicos.
I.2.4. Resolución
La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, mediante Resolución 053/2022 de 5 de mayo, cursante de fs. 251 a 254, resolvió conceder la tutela solicitada, disponiendo la reincorporación de la accionante a su fuente laboral y se le restituya la seguridad social, en el plazo de cinco días, además del pago de salarios devengados desde su desvinculación hasta la efectiva reincorporación, en el plazo de veinte días, con los siguientes fundamentos: i) La impetrante de tutela en conocimiento del Memorándum CITE FGE/JLP/AG 009/2022 de agradecimiento de servicios, presentó nota pidiendo la reconsideración de la determinación, manifestando que tenía cáncer de ovario E-IIIC, sometida a quimioterapia y que debe hacer controles permanentes, encontrándose en vigilancia oncológica, amparada por el art. 12.IV de la Ley del Cáncer -Ley 1223 de 5 de septiembre de 2019-, que garantiza la estabilidad laboral y la jurisprudencia constitucional contenida -entre otras-, en la SCP 0936/2016-S2 de 7 de octubre; por lo que, pidió dejar sin efecto el citado Memorándum de desvinculación y disponer la reincorporación a su fuente de trabajo, adjuntando al efecto certificado médico; ii) El Fiscal General del Estado -demandado-, a través de Nota CITE: FGE/DAI 162/2022, haciendo referencia al informe médico de 24 de “septiembre” -lo correcto es noviembre- de 2021, que, una vez que fue sometida a cirugía y quimioterapia, se encontraba “…sin evidencia de enfermedad, asintomática al momento de la evaluación”, en “vigilancia oncológica cada 6 meses o antes en caso de síntomas” (sic), lo que dio a entender ausencia de enfermedad, no existiendo otro reporte que manifieste lo contrario, no asistiéndole el derecho de estabilidad laboral, al no haber acreditado su condición de persona con cáncer; iii) Ante la falta de elementos o estudios actuales, la entidad demandada no solicitó la presentación de estudios complementarios; empero, entre las pruebas ofrecidas, se encuentra un reporte de tomografía de abdomen y pelvis con contraste, expedido el 19 de marzo de 2022 y el certificado médico extendido el 23 de igual mes y año por el Oncólogo Clínico, Raúl Ángel Pérez Alcover, que analizó los reportes de tomografía, manifestando que, reporta lesión pélvica que compromete recto y otra satélite, sugerentes de recidiva de cáncer de ovario y concluyó, indicando que: “Con el diagnóstico de recidiva de cáncer de ovario tratado, en Junta Médica se indica tratamiento quirúrgico oncológico y según resultados, segunda línea de quimioterapia” (sic); iv) Teniendo en cuenta aspectos que atingen a la ciencia médica y para su comprensión se necesita el apoyo de expertos en el tema oncológico, la Sala Constitucional dispuso nombrar en calidad de “Amicus Curiae o Amigos de la Corte” al Instituto Chuquisaqueño de Oncología, que, además de remitir informe escrito, estuvo presente en la audiencia, a través del médico asignado, quien manifestó: a) La accionante presenta un cáncer de ovario localmente avanzado que tiende a invadir a otros órganos y que deben hacerse controles periódicos y constantes; b) No se puede señalar que se encuentra “curada”, ya que deben transcurrir al menos cinco años para dicho efecto; c) El término utilizado “libre de enfermedad” no implica ausencia de enfermedad o la curación total, sino que simplemente es un intervalo que debe tomarse en cuenta como vigilancia; y, d) Al advertirse una situación de recidiva, necesita de atención especializada y control permanente y que esa atención en servicios privados tiene altos costos; v) A partir de lo anotado, la Sala Constitucional concluyó que existe la necesidad de protección de la salud, la vida, la seguridad social y la continuidad de los medios de subsistencia de la accionante; y que, el Estado es el principal llamado a brindar esta protección reforzada a las personas que se encuentran en una situación de alta vulnerabilidad en sus derechos como en el caso particular, de una persona que se encuentra con diagnóstico de cáncer de ovario -como manifestó el experto del Instituto Chuquisaqueño de Oncología-, que la célula cancerígena tiene la característica de la metástasis, la cual puede ser invasiva de otros órganos; vi) La desvinculación laboral de la impetrante de tutela, resulta ser indebida e injustificada, que merece protección reforzada, aun tratándose de una funcionaria provisoria al haber ingresado a la entidad demandada, sin un proceso de selección, es decir, que no es una servidora pública de carrera; sin embargo, por las circunstancias anotadas, requiere ser protegida en su inamovilidad laboral, a fin de mantener sus medios de subsistencia que le permitan hacer frente a esa enfermedad, que requiere contar con la atención especializada de la seguridad social, atenciones a las que no sería viable acceder si no es a través del seguro social que pueda brindarle la entidad en la que se encontraba desempeñando funciones; y, vii) Si bien la autoridad demandada, de acuerdo a los arts. 27 y 30.18 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP) tiene la facultad de evaluar, nombrar y remover al personal del Ministerio Público, sin embargo, la necesidad de protección reforzada debe prevalecer, frente a la citada facultad de remoción.
En vía de aclaración, enmienda y complementación, el demandado a través de sus apoderados y abogados, por memorial de 5 de mayo de 2022, cursante a fs. 258, solicitó disponer que, el pago de salarios devengados sea a partir del 16 de febrero de 2022 y el plazo para cumplir la determinación se amplíe a noventa días, ya que le trámite administrativo demora un tiempo considerable, al tratarse de recursos públicos, que no siempre se encuentran disponibles.
La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, mediante Auto 117/2022 de 9 de mayo, cursante de fs. 261 a 262, al no existir elementos ni materia que sustenten la petición del demandado, declaró no ha lugar a la solicitud debiendo estar a lo dispuesto en la Resolución Constitucional.
II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:
II.1. Cursa Memorándum CITE FGE/JLP/AG 009/2022 de 18 de enero, de “Agradecimiento de Servicios”, suscrito por Juan Lanchipa Ponce, Fiscal General del Estado -ahora demandado-, conforme los arts. 27 y 30.18 de la LOMP, dirigido a María Angélica Díaz Fernández, Responsable de Seguimiento - División Laboratorio Criminalística de la Fiscalía Departamental de Cochabamba -hoy accionante- (fs. 4).
II.2. Consta nota de 16 de febrero de 2022 de la demandante de tutela, dirigida a la autoridad demandada con referencia “Memorando FGE/JLP/AG No. 009/2022 de 18/01/2022”, indicó que cursó cáncer de ovario E.IIIC, sometida a quimioterapias y controles permanentes, encontrándose con vigilancia oncológica y conforme al art. 12.IV de la Ley 1223 que establece: “Se garantiza la estabilidad laboral de toda trabajadora o trabajador del sector público o privado con cáncer y no podrán ser despedidos sin justa causa…” y la abundante jurisprudencia constitucional que protege la estabilidad laboral de personas con cáncer, siendo de un grupo vulnerable a quien se debe proteger de manera reforzada con estabilidad laboral; por lo que pidió dejar sin efecto el Memorándum CITE FGE/JLP/AG 009/2022 y disponga la reincorporación a su fuente de trabajo en el marco de los arts. 9.5, 18.I y II, 35, 37, 46 y 48 de la CPE y 12.IV de la Ley 1223 adjuntando certificado médico, acreditando lo solicitado (fs. 5 a 6).
II.3. El hoy demandado por Nota CITE: FGE/DAI 162/2022 de 11 de marzo, dirigida a María Angélica Díaz Fernández con referencia “Su nota ‘Memorando FGE/JLP/AG/ No. 009/2022 de 18/01/2022’”, que resolvió indicando: “…el derecho de estabilidad laboral que invoca como fundamento de su solicitud de reincorporación no le asiste, al no haber acreditado su condición de persona con cáncer, conforme señala la normativa vigente” (sic [las negrillas son añadidas] fs. 7).
II.4. Por Nota de 19 de marzo de 2022, presentada por Rodrigo Encinas Escobar, Medico Radiólogo de Reporte “Dynamica, Diagnóstico por imagen”, sobre tomografía de abdomen y pelvis con contraste de la impetrante de tutela, con motivo de estudio: CA de ovario operado en 2020, en vigilancia; en la descripción enfatiza: “…En la valoración del colon destaca aumento de volumen y densidad de la región perirectal izquierda, que infiltra a la pared del recto, esta lesión mide 43 x 40 x 30 mm. El borde anterior de la lesión se encuentra en íntimo contacto con la pared posterior de la vejiga urinaria sin infiltración tumoral macroscópicamente evidente. A la izquierda de la lesión se identifica una formación quística de 22mm de diámetro…” (sic [las negrillas son agregadas] fs. 8 a 9).
II.5. Cursa certificado médico de 23 de marzo de 2022, efectuado por Raúl Ángel Pérez Alcover, Oncólogo Clínico, describe que sobre el ovario izquierdo, con cistoadenocarcinoma seroso, de alto grado, que mide 12.2 cm de diámetro mayor; sobre el Útero y anexo uterino derecho, ovario con cistoadenocarcinoma seroso de alto grado de 3.0 cm de diámetro mayor, con invasión vascular/linfática; “Se establece el diagnóstico de cáncer de ovario E-IIIC, operado (…) acude a control oncológico con reporte de tomografía de abdomen de pelvis que reporta lesión pélvica que compromete recto y otra satélite sugerentes de recidiva de cáncer de ovario. Con el diagnóstico de recidiva de cáncer de ovario tratado, en Junta Médica se indica tratamiento quirúrgico oncológico y según resultados segunda línea de quimioterapia” (sic) respecto a la paciente María Angélica Díaz Fernández (fs. 10).
II.6. Cursa interconsultas de valoración por medicina interna y anestesiología de la CPS, efectuados por María Angélica Díaz Fernández de 23 de marzo de 2022 (fs. 11 a 12); mediante informe médico de 24 de noviembre de 2021 suscrito por Raúl Ángel Pérez Alcover, Oncólogo Clínico ION CPS, de la accionante con diagnóstico de ingreso “hiperplasia versus cáncer de endometrio”, con antecedente de miomatosis uterina y sangrado transvaginal abundante. Diagnóstico de cáncer de ovario E-IIIC, operado. Vista por última vez el 10 de agosto de 2021, en vigilancia oncológica cada seis meses o antes en caso de síntomas. Pronóstico: tasa relativa de supervivencia a cinco años del 75% (American Cáncer Society [fs. 13 a 14]).
II.7. Se tiene informe médico no -indica fecha- de la paciente María Angélica Díaz Fernández, suscrito por médico neurólogo Wilfredo Rodríguez Sandoval, con el diagnóstico: 1) CA. de Ovario (operada); 2) Quimioterapia; 3) Lumbalgia crónica; 4) Polineuropatía mixta axonal; 5) Escoliosis dorsolumbar; 6) Síndrome de túnel carpiano bilateral; 7) Cefalea Crónica; y, 8) Cervicalgia crónica tensional (fs. 15 a 18).
II.8. Cursa Informe Jurídico FGE/DAJ 054/2022 de 8 de marzo, respecto a la solicitud de reincorporación laboral por inamovilidad por cáncer – María Angélica Díaz Fernández, suscrito por Martha Rosario Bellido Cuéllar, Jefa de Análisis Jurídico, de la Fiscalía General del Estado, que, en la parte pertinente o recomendación señala: “…haber tenido cáncer de ovario E-IIIC y encontrándose con vigencia oncológica, asistiéndole el derecho de inamovilidad por su condición de salud (…) conforme señala el Informe Médico de 24 de septiembre de 2021 [lo correcto es noviembre], emitido por el Instituto Oncológico Nacional de la Caja Petrolera de Salud; de la última vista efectuada el 10 de agosto de 2021, por el Oncólogo Clínico ION CPS de esa Entidad de Salud, la impetrante una vez que fue sometida a cirugía y quimioterapia se encontraba: ‘…sin evidencia de enfermedad, asintomática al momento de la evaluación’ y en ‘vigilancia oncológica cada 6 meses o antes en caso de síntomas’, lo cual da a entender ausencia de enfermedad, más aún cuando a la fecha de la presente solicitud, no existe otro reporte médico que se manifieste en contrario, sumándose a lo anterior el hecho de que correspondía que la impetrante se efectúe un control en enero de 2022 con estudios, según indica el referido Informe Médico, no existiendo constancia del mismo. En tal sentido, el derecho de estabilidad laboral que invoca María Angélica Díaz Fernández como fundamento de su solicitud de reincorporación no le asiste, al no haber acreditado su condición de persona con cáncer, conforme señala la normativa vigente'” (sic [las negrillas son nuestras] fs. 212 y vta.).
II.9. Cursa certificado médico descrito en la Conclusión II.6; Informe de 8 de abril de 2022 realizado en el Hospital Univalle con diagnóstico “Rectorragia, Infiltración tumoral a recto (ca de ovario operado)” suscrito por Jorge Camacho Terrazas, Gastroenterólogo (fs. 220 a 222); Biopsias de bordes de lesión elevada y ulcerada en recto, con presencia de focos de neoplasia maligna poco diferenciada (fs. 223); Mamografía y ecografía mamaria bilateral de 13 de abril de 2022, suscrito por Elizabeth Rueda Guzmán, Médico Radiólogo, que recomienda valoración clínica, control mamográfico en un año, si no existen cambios en el contexto clínico (fs. 225 a 227); otros exámenes (fs. 228 a 235); y, memorial presentado el 5 de mayo de 2022 ante la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca; por el cual, la impetrante de tutela, adjuntó certificados de reciente obtención, que demostraron su estado de salud como grave (fs. 236).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
La accionante denuncia la lesión de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social y al trabajo, ante la injustificada desvinculación laboral del cargo que desempeñaba como Responsable de Seguimiento -División Laboratorio Criminalística en la Fiscalía Departamental de Cochabamba, habiendo comunicado a su empleador que tenía cáncer con “…diagnóstico de recidiva de cáncer de ovario tratado, indicando tratamiento quirúrgico oncológico” (sic); por lo que, le diagnosticaron cáncer de ovario denominado recurrente, conforme a la nota de reconsideración de esa determinación y la solicitud de reincorporación laboral, que fue rechazada, porque la autoridad demandada consideró que no demostró que tuviera cáncer y que la decisión asumida es facultativa, no asistiéndole el derecho de inamovilidad laboral al ser personal provisorio; motivo por el cual, acudió a la justicia constitucional.
En revisión, corresponde verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.
III.1. Sobre la protección constitucional reforzada de los derechos de las personas pertenecientes a sectores en condiciones de vulnerabilidad. Jurisprudencia reiterada
Al respecto la SCP 0115/2017-S2 de 20 de febrero citando a la SCP 0846/2012 de 20 de agosto, sobre la protección de los derechos de las personas pertenecientes a sectores en condiciones de vulnerabilidad, señaló que: “…En efecto, cuando la Constitución Política del Estado, desde su Preámbulo declara que el Estado Plurinacional se basa en la igualdad entre todos, prohibiendo y sancionando conforme dispone el art. 14.II de dicho cuerpo legal toda forma de discriminación fundada en razón de sexo, color, edad, orientación sexual, identidad de género, origen, cultura, nacionalidad, ciudadanía, idioma, credo religioso, ideología, filiación política o filosófica, estado civil, condición económica o social, tipo de ocupación, grado de instrucción, discapacidad, embarazo, u otras que tengan por objetivo o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos de toda persona, debido a que como afirma el art. 8.II de la CPE, el Estado se sustenta entre otros valores en el de igualdad, lo que hace la Ley Fundamental es consagrar la igualdad formal entre todas las personas, a través de diversas concreciones, como por ejemplo la igualdad entre el hombre y la mujer o prohibición de discriminación fundada en razón de sexo, la prohibición de discriminación por el estado de embarazo, o la igualdad entre las personas independientemente de sus capacidades físicas, mentales, psicomotoras, etc., o prohibición de discriminación fundada en razón de discapacidad, etc.
(…)
La igualdad material está constitucionalizada a través de una normativa de discriminación positiva o que disciplina políticas o acciones afirmativas, que implica tratar desigualdad a los desiguales, es decir a aquéllos grupos o sectores que se encuentran en desventaja y, por tanto, en una situación desigual y desfavorable, para equilibrar la balanza y dar oportunidades a los grupos menos favorecidos para que puedan estar en igualdad de condiciones a través de normas jurídicas que busquen ese equilibrio tratando de evitar así detrimentos a grupos que se encuentran en desventaja.
(…)
La complementación y conciliación de ambas vertientes del principio de igualdad: formal y material constitucionalizados y reconocidos en el bloque de constitucionalidad tiene dos funciones: La primera, obliga al Estado a través de sus Órganos en sus respectivos roles a otorgar un trato diferente a personas cuyas situaciones son sensiblemente diferentes, debido a que los derechos fundamentales son vinculantes para el legislador, al ejecutivo y los jueces, a estos últimos dado su rol preponderante en el Estado Constitucional de Derecho. Al legislador ordinario a dictar normas de desarrollo de discriminación positiva, al ejecutivo a realizar políticas públicas a través de acciones afirmativas o acciones positivas y a los jueces a proferir jurisprudencia que potencie el principio de igualdad material a través de un interpretación progresista, extensiva, libre de formalismos, a partir de los criterios y métodos de interpretación constitucionalizados como los de favorabilidad, favor debilis, pro hómine, en los arts. 13.IV y 256 de la CPE, entre otros.
(…)
La segunda función que cumple la complementación y conciliación de ambas vertientes del principio de igualdad: formal y material es configurar un auténtico derecho subjetivo de las personas pertenecientes a estos colectivos tradicionalmente discriminados a recibir un trato jurídico desigual y favorable en determinados casos, con la finalidad de conseguir su equiparación social, precisamente a través de medidas normativas, políticas públicas y jurisprudenciales….
Existen varios ejemplos del reconocimiento del derecho subjetivo a un trato desigual de las personas pertenecientes a sectores de vulnerabilidad por la jurisprudencia constitucional. Esto debido a que la Constitución Política del Estado, es una norma jurídica que obliga a todos a someterse a ella, a sus principios, valores derechos y garantías constitucionales (normas constitucionales-principios), en especial a los jueces dada su labor preponderante a partir de la configuración del Estado Constitucional de Derecho y debido a que en sus manos están la pluralidad de fuentes del Derecho, el desarrollo jurisprudencial también debe ser coherente con la compatibilización y conciliación que declara la Constitución Política del Estado respecto a la igualdad en su múltiple dimensión valor-principio-derecho y en sus dos vertientes: la igualdad formal y la igualdad material.
Ello se puede verificar en las líneas jurisprudenciales de la protección reforzada de los sectores de especial vulnerabilidad, que ha tenido su efecto irradiador no sólo en los derechos fundamentales sustantivos, sino asimismo, en los derechos procesales de éstos, como el siguiente ejemplo, entre otros…” (énfasis añadido).
III.2. Protección constitucional a las personas con enfermedades terminales. Jurisprudencia reiterada
En esa línea el Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de la referida SCP 0115/2017-S2, amplía el ámbito de protección a los sectores vulnerables de la población boliviana, incorporando a estos colectivos a las personas que padecen una enfermedad terminal, como el caso que nos ocupa, respecto de lo cual ha establecido: “…En ese sentido, velando por el interés primario del bien jurídico protegido por el Estado, el derecho a la vida, sobre la cual se sustentan otros derechos como la salud, independientemente de la condición de interinato alegado por la parte demandada, al igual que la falta de carnet de discapacidad, en sujeción a la jurisprudencia constitucional desarrollada en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se establece que la accionante dentro de los más de cinco años de trabajo en Defensa Pública, mediante un estudio de mamografía primero fue diagnosticada con cáncer de mama, siendo operada extirpándole la mama izquierda; después, a través de un estudio de ecografía transvaginal, cáncer de cuello uterino, siendo nuevamente sometida a cirugía, extirpándole la matriz y los ovarios; situación de salud por la que debe continuar con los tratamientos de quimioterapia; sin embargo, al darle conclusión a la relación laboral se está vulnerando flagrantemente el derecho a la vida de la accionante, pues como consecuencia, el seguro médico del que venía gozando quedaría suspendido, lo cual no es admisible, cuando se alega la continuidad del servicio o el tratamiento integral del padecimiento de la accionante, lo que implica que la atención en salud no puede ser suspendida en ningún caso, es decir, su prestación debe ser ininterrumpida, constante y permanente, puesto que no se puede dejar en desamparo a quien está en tratamiento, más aun cuando la falta de tal servicio o atención médica vulnere o amenace vulnerar los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere.
Respecto al derecho a la salud, la amplia jurisprudencia del Tribunal Constitucional y las normas que forman parte del bloque de constitucionalidad, han establecido que la persona humana o grupos sociales pueden exigir de los órganos del Estado, que establezcan las condiciones adecuadas para que ellos puedan alcanzar un estado óptimo de bienestar físico, mental y social y garanticen el mantenimiento de esas condiciones; en ese sentido, en lo que respecta al ejercicio del derecho a la salud de las personas con enfermedad terminal como el cáncer, el Estado debe asegurar la importancia del enfoque integrado de la salud, que logre abarcar la prestación de la atención a estos enfermos, es decir, contar con la continuidad de la atención ahorrándoles dolores evitables, pues necesitan una protección preferente en vista de las especiales condiciones en que se encuentran; en suma, materializar la Ley Fundamental a través de una interpretación pro homine -por el cual en los casos en que se encuentren en riesgo los derechos humanos, sin perjuicio de las reglas de interpretación de las fuentes del derecho, se debe aplicar la norma que proteja los derechos fundamentales del ser humano, tal y como lo reconocen los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, que conforman el bloque de constitucionalidad y la jurisprudencia, que han considerado que el derecho a la salud de las personas afectadas con cáncer, es un derecho fundamental autónomo, que encuentra fundamento en la protección especial a ellos, debido al padecimiento de la enfermedad, y no como aconteció en el caso de autos…” (el resaltado es nuestro).
III.3. El derecho a la estabilidad laboral reforzada de las personas que se encuentran en estado de vulnerabilidad. Jurisprudencia reiterada
La SCP 0616/2018-S2 de 8 de octubre, a este respecto señaló: “La jurisprudencia constitucional con relación a la estabilidad laboral de personas que se encuentran en estado de vulnerabilidad, tuteló el citado derecho en los casos en los que se produjo despidos intempestivos de personas con capacidades diferentes, en las SSCC 1550/2004-R de 29 de septiembre[1] 0988/2006-R de 9 de octubre[2] y 0479/2010-R de 5 de julio, entre otras; del mismo modo, garantizó la inamovilidad funcionaria y laboral de personas que tienen bajo su dependencia a personas con capacidades diferentes conforme a ley, a través de la SC 0235/2007-R de 10 de abril[3] y la SCP 0614/2012 de 23 de julio[4], entre otras.
Asimismo, la jurisdicción constitucional también tuteló el derecho a la estabilidad laboral en casos de despidos de trabajadores que padecen enfermedades terminales; así en la SC 1684/2003-R de 24 de noviembre, se tuteló el derecho de una trabajadora que fue despedida no obstante padecer de cáncer terminal, reconociendo que si bien la entidad demandada tenía cierta permisibilidad para disponer del cargo que ocupaba la recurrente, no era menos cierto que en casos como el planteado, dicha permisibilidad deba estar sometida a un bien jurídico de mayor protección, como es el derecho a la vida misma; en el mismo sentido, en la SCP 0046/2013-L de 6 de marzo, también se concedió tutela a la trabajadora despedida, sin considerar que padecía cáncer de piel. Finalmente, en la SCP 0115/2017-S2 de 20 de febrero en su Fundamento Jurídico III.4, también se concedió la tutela a favor de una funcionaria pública interina que fue despedida sin considerar el cáncer terminal que padecía, en el que se señala lo siguiente:
…velando por el interés primario del bien jurídico protegido por el Estado, el derecho a la vida, sobre la cual se sustentan otros derechos como la salud, independientemente de la condición de interinato alegado por la parte demandada, al igual que la falta de carnet de discapacidad (…) al darle conclusión a la relación laboral se está vulnerando flagrantemente el derecho a la vida de la accionante, pues como consecuencia, el seguro médico del que venía gozando quedaría suspendido, lo cual no es admisible, cuando se alega la continuidad del servicio o el tratamiento integral del padecimiento de la accionante, lo que implica que la atención en salud no puede ser suspendida en ningún caso, es decir, su prestación debe ser ininterrumpida, constante y permanente, puesto que no se puede dejar en desamparo a quien está en tratamiento, más aun cuando la falta de tal servicio o atención médica vulnere o amenace vulnerar los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere.
En síntesis, la jurisprudencia constitucional también reconoció la estabilidad laboral a favor de los trabajadores que padecen enfermedad terminal como es el caso del cáncer, independientemente que se trate de funcionarios públicos interinos, garantía que también favorece a los trabajadores provisorios” (las negrillas nos corresponden).
III.4. Análisis del caso concreto
La accionante denunció como lesionados sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social, y al trabajo, ante la injustificada desvinculación laboral del cargo que desempeñaba como Responsable de Seguimiento – División Laboratorio Criminalística en la Fiscalía Departamental de Cochabamba, habiendo comunicado a su empleador que tenía cáncer con “diagnóstico de recidiva de cáncer de ovario tratado, indicando tratamiento quirúrgico oncológico”; por lo que, le diagnosticaron cáncer de ovario denominado recurrente, conforme a la nota de reconsideración de esa determinación y la solicitud de reincorporación laboral, que fue rechazada, porque la autoridad demandada consideró que no demostró que tuviera cáncer y que la decisión asumida es facultativa, no asistiéndole el derecho de inamovilidad laboral al ser personal provisorio, motivo por el que acudió a la justicia constitucional.
Conforme los antecedentes, se tiene que la solicitante de tutela estuvo trabajando como Responsable de Seguimiento – División Laboratorio Criminalística en la Fiscalía Departamental de Cochabamba, que recibió Memorándum CITE FGE/JLP/AG 009/2022 de 18 de enero, sin justificación alguna le agradecieron los servicios prestados, conminándola a entregar documentación física y digital a su cargo (Conclusión II.1). De esa manera, en apoyo de lo establecido por los arts. 9.5, 18.I y II, 35, 37, 46 y 48 de la CPE y 12.IV de la Ley 1223 (Conclusión II.2), solicitó la reconsideración de esa determinación, adjuntando como justificativo certificado médico que justificó que tenía cáncer, con “diagnóstico de recidiva de cáncer de ovario tratado, indicándole tratamiento quirúrgico oncológico”, siendo recurrente, habiéndose reactivado esa enfermedad en su cuerpo.
Sin embargo, la autoridad demandada a través de Nota CITE: FGE/DAI 162/2022 de 11 de marzo descrito en la Conclusión II.3 del presente fallo constitucional, determinó que no le asiste el derecho a la inamovilidad laboral, al no haber acreditado su condición de persona con cáncer, en otras palabras, rechazó la solicitud de reincorporación laboral y que se deje sin efecto el memorándum de desvinculación laboral, en mérito a una errada interpretación del certificado médico adjunto (Conclusión II.5) y la normativa constitucional citada por la ahora accionante.
Al respecto, el certificado médico de 23 de marzo de 2022 (Conclusión II.5) claramente señaló: “Se establece el diagnóstico de cáncer de ovario E-IIIC, operado (…) acude a control oncológico con reporte de tomografía de abdomen de pelvis que reporta lesión pélvica que compromete recto y otra satélite sugerentes de recidiva de cáncer de ovario. Con el diagnóstico de recidiva de cáncer de ovario tratado, en Junta Médica se indica tratamiento quirúrgico oncológico y según resultados segunda línea de quimioterapia”, resaltando que, por el cáncer reactivado, se encuentra lesión en la pelvis, comprometiendo el recto y otra “satélite”, constituyendo este diagnóstico de “recidiva de cáncer de ovario”. La Recidiva de cáncer, es cuando el cáncer regresa después de tratamiento, los doctores lo llaman recidiva o recurrencia del cáncer, en otras palabras, la reaparición del tumor maligno tras un periodo más o menos largo de ausencia de enfermedad, en palabras sencillas, la recidiva es una recaída del cáncer[5]. Como se dijo, el certificado médico fue de conocimiento de la autoridad demandada, objeto de “un análisis jurídico”, sin respaldo técnico o clínico del diagnóstico, solo realizó un examen jurídico de la normativa del Ministerio Público derivando en la decisión de rechazar la solicitud de reincorporación al no gozar de inamovilidad laboral, menos solicitó mayor documentación a la propia solicitante de reincorporación, conformándose con el Informe Jurídico FGE/DAJ 054/2022 de 8 de marzo, además de considerar que era personal provisorio; Sin embargo, el indicado Informe Jurídico (Conclusión II.8), describe el diagnóstico del certificado médico a la accionante “…haber tenido cáncer de ovario E-IIIC y encontrándose con vigencia oncológica, asistiéndole el derecho de inamovilidad por su condición de salud (…) conforme señala el Informe Médico de 24 de septiembre de 2021 [lo correcto es noviembre], emitido por el Instituto Oncológico Nacional de la Caja Petrolera de Salud; de la última vista efectuada el 10 de agosto de 2021, por el Oncólogo Clínico ION CPS de esa Entidad de Salud, la impetrante una vez que fue sometida a cirugía y quimioterapia se encontraba: ‘…sin evidencia de enfermedad, asintomática al momento de la evaluación’ y en ‘vigilancia oncológica cada 6 meses o antes en caso de síntomas’, lo cual da a entender ausencia de enfermedad, más aún cuando a la fecha de la presente solicitud, no existe otro reporte médico que se manifieste en contrario, sumándose a lo anterior el hecho de que correspondía que la impetrante se efectúe un control en enero de 2022 con estudios, según indica el referido Informe Médico, no existiendo constancia del mismo. En tal sentido, el derecho de estabilidad laboral que invoca María Angélica Díaz Fernández como fundamento de su solicitud de reincorporación no le asiste, al no haber acreditado su condición de persona con cáncer, conforme señala la normativa vigente'”, aspecto en el que se basó el demandado para rechazar la solicitud de reconsideración de la desvinculación laboral y la solicitud de reincorporación, como se dijo, con una interpretación errada del certificado médico, que justificó el cáncer de ovario que volvió -recidiva-, siendo recurrente y que lesionó la pelvis, comprometiendo el recto.
Es más, corroborando con el certificado médico descrito precedentemente, se tienen las interconsultas (Conclusión II.6) realizadas por la ahora accionante, el Informe Médico -reporte- (Conclusiones II.6 y II.9), que fueron de conocimiento de la autoridad demandada, no pudieron ser desvirtuados en audiencia, más aun, por solicitud de la Sala Constitucional, se designó en calidad de amicus curiae, Grover Alejandro Iporre Silvestre, Oncólogo Clínico, quién absolvió las dudas respecto al informe presentado de la solicitante de tutela en relación al cáncer de ovario, ampliamente descrito en el apartado I.2.3. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, resaltando que: i) La tomografía que presentó la paciente, se ve lesiones a nivel perirectales y otras lesiones sugestivas de una “recidiva”, y basándose en ésa tomografía, el diagnóstico es la toma de biopsia o anatomía patológica; ii) El término libre de enfermedad, no puede ser entendido como superado el cáncer, en los primeros meses, incluso el primer año es probable que la enfermedad vuelva; iii) La célula cancerígena tiene varias facultades, entre ellas es invadir otros órganos, conocida con el término de “metástasis”, que se evidencia mediante las tomografías, también analizando la pieza quirúrgica, donde se evidenció el estadio III C, cuando fue la última etapa, invade a otras estructuras y alejadas, como el pulmón, hígado y, cuando es localmente avanzado, se ha detenido o se ha diseminado a nivel de la pelvis; y, iv) Necesita una atención permanente, tiene que hacer controles con un profesional de oncología.
Consiguientemente, resguardando el mayor bien jurídico protegido por el Estado, como es el derecho a la vida sobre el que se sustentan otros como la salud, al margen de la condición de servidor público provisorio alegado por la autoridad demandada para la desvinculación de la impetrante de tutela, en estricta aplicación de los arts. 109.I y 203 de la CPE y la jurisprudencia constitucional desarrollada en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional estableció “…la protección reforzada de los sectores de especial vulnerabilidad, que ha tenido su efecto irradiador no sólo en los derechos fundamentales sustantivos, sino asimismo, en los derechos procesales de éstos…”, como en el caso concreto; asimismo, el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, en relación al derecho a la salud, estableció: “…cuando se alega la continuidad del servicio o el tratamiento integral del padecimiento de la accionante, lo que implica que la atención en salud no puede ser suspendida en ningún caso, es decir, su prestación debe ser ininterrumpida, constante y permanente, puesto que no se puede dejar en desamparo a quien está en tratamiento…”. En la misma línea lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.3, el Tribunal Constitucional Plurinacional, entendió que, las personas que padecen enfermedad terminal como es el caso del cáncer, independientemente que se trate de funcionarios públicos interinos, esta garantía también favorece a los trabajadores provisorios, por mandato constitucional, no pudiendo ser desvinculados de su fuente laboral, cuidando el mayor bien protegido por el Estado como es el derecho a la vida y a la salud.
De la problemática traída en revisión, éste Tribunal Constitucional Plurinacional evidenció que la accionante padece de cáncer de ovario, con lesiones perirectales, aun cuando posterior a su operación, fue diagnosticada como “libre de enfermedad”, aclarada por el amicus curiae, en el sentido que no se puede decir que se encuentra “curada”, al contrario tiene recidiva de cáncer, en otras palabras, es una enfermedad recurrente, habiendo lesionado pelvis, e invadido otras estructuras, aspecto que fue de conocimiento de la autoridad demandada y, sin conocimiento técnico de la enfermedad de la impetrante de tutela, fue desvinculada de su fuente laboral, sin considerar que debe continuar con su tratamiento y controles; empero, esta desvinculación laboral, vulneró el derecho a la vida de la solicitante de tutela, ya que conlleva que el seguro médico del que gozaba, sea suspendido, impidiendo la continuidad del tratamiento de su enfermedad como del servicio de la seguridad social, repercutiendo en la afectación de la salud y la vida de la impetrante de tutela ampliamente desarrollados en los Fundamentos Jurídicos III.1, III.2 y III.3 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, tratamiento que debe ser ininterrumpido, constante y permanente, no pudiendo dejarse en desamparo a quien se encuentra en tratamiento y controles constantes, para combatir y sobrellevar su situación de salud, claramente critica que adolece la impetrante de tutela.
Bajo este entendimiento, la autoridad demandada también debió aplicar con preferencia los arts. 9.5, 15.I, 18, 35, 37, 46, 48, 70 y 71.III de la CPE; y, 12.IV de la Ley 1223 señala que: “…garantiza la estabilidad laboral de toda trabajadora o trabajador del sector público o privado con cáncer y no podrán ser despedidos sin justa causa; asimismo, se reconocen los permisos laborales necesarios a efectos de su tratamiento de acuerdo a normativa vigente”, normas que debieron ser aplicadas a favor de la accionante, sin necesidad que ésta lo solicitara correspondiendo a dicha autoridad -ahora demandada-, materializar la Norma Suprema, a través de una interpretación pro homine, para que, en los casos en que se encuentren en riesgo los derechos humanos de las personas, sin perjuicio de las reglas de interpretación de las fuentes del derecho, se debe aplicar la norma que proteja los derechos fundamentales del ser humano, tal y como lo reconocen los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, que conforman el bloque de constitucionalidad y la jurisprudencia, que han considerado que el derecho a la vida y la salud de las personas afectadas con cáncer, son derechos fundamentales autónomos, que encuentra fundamento en la protección especial a ellos, debido al padecimiento de una enfermedad de esa naturaleza.
Por lo señalado, corresponde tutelar todos los derechos invocados por la accionante, considerando que en virtud del derecho al trabajo se aseguran las condiciones mínimas para una atención médica permanente y constante a favor de la hoy demandante de tutela.
En consecuencia, la Sala Constitucional al conceder la tutela solicitada, actuó de forma correcta.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 053/2022 de 5 de mayo, cursante de fs. 251 a 254, pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca; y en consecuencia:
1° CONCEDER la tutela impetrada por María Angélica Díaz Fernández, conforme a los fundamentos de ésta Sentencia Constitucional Plurinacional.
2º Disponer: a) Dejar sin efecto el Memorándum CITE FGE/JLP/AG 009/2022 de 18 de enero. Consiguientemente, la reincorporación a sus funciones como Responsable de Seguimiento – División Laboratorio Criminalística en la Fiscalía Departamental de Cochabamba; y, b) El pago de salarios devengados desde el momento de su desvinculación laboral hasta la efectiva reincorporación.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
Fdo. MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano
MAGISTRADO
Fdo. MSc. Brigida Celia Vargas Barañado
MAGISTRADA
[1]El FJ III.3, precisa: “En consecuencia, la normativa y la jurisprudencia constitucional anteriormente citadas, son aplicables en la resolución del caso planteado considerando que la recurrente fue designada el 3 de febrero de 2003 como Secretaria del Área de Unidad Financiera con el ítem 22002, posteriormente el 11 de marzo de 2004 fue nombrada responsable de la emisión de cheques y venta de valores fiscales, cargo que desempeñó hasta el 15 de junio de 2004, cuando le pasaron su memorandum de retiro, sin considerar que se trata de una persona con discapacidad puesto que sufre de síndrome convulsivo, siendo miembro de la Federación Orureña de la Persona con Discapacidad, gozando por lo tanto de estabilidad laboral toda vez que no puede ser retirada de su fuente de trabajo, salvo por las causales legalmente establecidas y previo proceso interno conforme establece la norma del art. 5.I del DS 27477 de 6 de mayo al señalar que las personas con discapacidad que presten servicios en los sectores público y privado, gozarán de inamovilidad en su puesto de trabajo, excepto por las causales establecidas por Ley. Consiguientemente, al haberse procedido a su retiro a través de un memorando con el justificativo de que se trata de instrucciones superiores, obviando su condición de persona discapacitada se ha vulnerado el derecho al trabajo de la recurrente, puesto que no constituye una causal justificada para su destitución”.
[2]El FJ III.2, precisa: “De la norma precedentemente señalada, se infiere que el ámbito de protección de los trabajadores o funcionarios que presten servicios en los sectores público o privado, no sólo se refiere al trabajador en si mismo sino que en prevención a que una ruptura de la relación laboral pueda llegar a afectar a un dependiente con discapacidad de ese trabajador o funcionario, garantiza su inamovilidad, instituyendo así una tutela reforzada al derecho al trabajo de las personas, en razón de su discapacidad o de la discapacidad de la persona que tenga bajo su dependencia, excepto que su despido se opere por las causas señaladas por ley y previo proceso que determine haberse incurrido en dichas causales. En ese contexto y con relación a los trabajadores o funcionarios discapacitados sin previo proceso, este Tribunal en la SC 1422/2004-R, señaló que éste -el Tribunal Constitucional- 'abre su ámbito de protección al tratarse de un derecho que precisa ser protegido de forma inmediata ante el evidente perjuicio causado al recurrente con la pérdida de su fuente laboral y, consiguientemente, de su medio de subsistencia, que muy difícilmente podrá ser reemplazado'”.
[3]El FJ III.2, refiere: “En ese marco, de las normas precedentemente señaladas se infiere que, el ámbito de protección de los trabajadores o funcionarios que presten servicios en los sectores público o privado, no sólo se refiere al trabajador en si mismo sino que en prevención a que una ruptura de la relación laboral pueda llegar a afectar a un dependiente discapacitado de ese trabajador o funcionario, garantizando su inamovilidad, instituyendo así una tutela reforzada del derecho al trabajo de las personas, en razón de su discapacidad o de la discapacidad de la persona que tenga bajo su dependencia, excepto que su despido se opere por las causas señaladas por ley y previo proceso que determine haberse incurrido en dichas causales”.
[4]El FJ III.2, sostiene: “En ese orden y teniendo presente que el contenido de la Ley 1678 y de los Decretos Supremos (DDSS) 27477 y 29608, no son contrarios a los preceptos constitucionales explicados, resulta conveniente traer a colación la disposición contenida en el art. 2.II de este último Decreto Supremo, relativo a la inamovilidad laboral para las ‘personas discapacitadas’ que presten servicios en los sectores públicos o privados, ámbito de protección que se amplía a los padres o tutores que tengan bajo su dependencia a ‘personas con discapacidad’; lo que significa, que ninguna persona con capacidad diferente que preste servicios en una institución pública o entidad privada, podrá ser removida de sus funciones, al igual que aquellas que tengan bajo su dependencia a personas con capacidades diferentes. Empero, la norma establece una salvedad a esa protección y/o resguardo a la fuente laboral, al disponer que la inamovilidad laboral no será aplicable cuando concurran causales establecidas por ley; de donde se desprenden dos situaciones, primero, que las personas comprendidas en el ámbito de protección de las citadas disposiciones legales, incurran en causales establecidas por ley para la conclusión del vínculo laboral previo debido proceso; y segundo, que por efecto de la ley, la relación laboral ya no pueda continuar en las mismas condiciones, lo que no significa de manera alguna la conclusión del vínculo laboral, sino su persistencia en otras circunstancias y/o funciones, sin afectar su escala salarial, que le permita alcanzar para sí y su familia una vida digna”.
[5] https://www.cancer.gov/espanol/publicaciones/diccionarios/diccionario-cancer/def/recidiva