SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0330/2023-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 7 de abril de 2022, cursante de 175 a 192 vta., la accionante expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante Memorándum CITE FGE/JLP/D 180/2021 de 4 de agosto y Acta de Posesión CITE: F.D.C./N.G.G.R./STRIA/A.P. 42/2021 de 11 de igual mes, fue designada para como Responsable de Seguimiento - División Laboratorio Criminalística en la Fiscalía Departamental de Cochabamba, funciones que desempeñó con honestidad, ética, trato de calidad y calidez y diligencia máxima hasta el 18 de enero de 2022.

Sin embargo, por Memorándum CITE FGE/JLP/AG 009/2022 de 18 de enero, que le fue notificado la misma fecha, le agradecieron sus servicios sin justificación alguna, conminándole a la entrega de la documentación física, digital a su cargo, como Responsable de Seguimiento – División Laboratorio Criminalística en la citada Fiscalía Departamental.

Señaló que,  padece de cáncer terminal  que le fue diagnosticado el 26 de julio de 2020 por la Caja Petrolera de Salud (CPS), al sufrir de hiperplasia versus cáncer de endometrio con antecedente de miomatosis uterino y sangrado transvaginal abundante; por lo que, estuvo sometida a muchos controles, diagnósticos, quimioterapias y cirugías; empero, como es de conocimiento público, es una enfermedad agresiva, persistente, recurrente y peligrosa; y por ello: a) El 13 de igual mes y año se evidenció que tenía injuria renal, infección urinaria y anemia secundaria; b) El 23 de ese mes y año, fue internada de emergencia con dolor abdominal insoportable, programando cirugía exploratoria para el 29 del mismo mes y año, la que realizada encontraron que tenía un tumor en el ovario izquierdo; c) El 10 de agosto del año señalado, previa valoración médica, le diagnosticaron cistoadenocarcinoma seroso de alto grado, que medía 12,2 cm de 3.0 cm de diámetro mayor, identificando en su cuerpo émbolos tumorales a nivel linfático de cérvix uterino y otros de acuerdo al diagnóstico, evidenciando la metástasis que implica la difuminación del cáncer en el mismo; d) El 12 de igual mes y  año, decidieron que se le practique quimioterapia de 4 ciclos, con una cirugía de intervalo y 4 ciclos más de quimioterapia; fecha desde la cual se sometió a la misma para aferrarse a la vida, aun de su impacto fuerte en su salud; e) El 23 de marzo de 2022, volvió a evidenciarse el cáncer con “diagnóstico de recidiva de cáncer de ovario tratado denominado recurrente”, indicándole “tratamiento quirúrgico oncológico”; f) Ante el precitado Memorándum de agradecimiento de servicios, sin justificación alguna, el 16 de febrero de 2022, solicitó a la autoridad ahora demandada la reconsideración de esa decisión por su estado de enfermedad y los controles permanentes a los que debía someterse, de acuerdo a los informes médicos que le expidieron, a la vez que peticionó se deje sin efecto el Memorándum CITE FGE/JLP/AG 009/2022 y que se disponga la reincorporación a su fuente laboral, por la necesidad de sustento diario y la prestación de servicios de seguridad social de la que depende su vida; y, g) Por Nota CITE: FGE/DAI 162/2022 de 11 de marzo, en respuesta a su solicitud de reincorporación laboral, le indicaron que “en cumplimiento de instrucciones superiores…” (sic), se determinó no reincorporarla, porque no adjuntó un informe de control oncológico en enero de 2022, conculcando de esa forma su derecho a la vida, del que dependen todos sus derechos, como la salud y el trabajo, considerando que de este último depende su vida, derecho más importante de los consagrados en la Constitución Política del Estado.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Señaló la lesión de sus derechos a la vida, a la salud, al trabajo y a la seguridad social, citando al efecto los arts. 15.I, 116.I, 18, 35 y ss.; 46 al 48 y 116.I de la Constitución Política del Estado (CPE), 12.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y 5.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela; ordenando: 1) Dejar sin efecto el Memorándum CITE FGE/JLP/AG 009/2022 de 18 de enero, ratificado por la Nota CITE FGE/DAI 162/2022 de 11 de marzo, que la destituyó de sus funciones; 2) La reincorporación a su cargo como Responsable de Seguimiento - División Laboratorio Criminalística en la Fiscalía Departamental de Cochabamba; y, 3) El pago de sueldos y salarios devengados.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 5 de mayo de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 237 a 250 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante a través de sus abogados, ratificó in extenso los argumentos contenidos en la demanda tutelar; añadiendo que: i) El caso es de extrema relevancia jurídica, ya que se encuentra relacionado con la vida y la salud de una persona, en el entendido que la Constitución Política del Estado protege a los grupos vulnerables, siendo el cáncer una enfermedad de protección reforzada; ii) El derecho a la vida es el bien jurídico más importante de todos, y encabeza el catálogo de derechos fundamentales, porque de éste dependen el ejercicio de todos los demás; existiendo el principio de primacía de protección a la vida y el principio de duda favorable de protección exhaustiva del indicado derecho, considerando que el cáncer genera peligro directo, conforme al informe presentado por parte del Amicus Curiae; iii) El derecho a la vida se encuentra íntimamente relacionado con el de la salud, que garantiza las condiciones adecuadas para que accedan al estado óptimo de bienestar físico, mental, social, así fue entendido por la SC 0026/2003-R de 8 de enero, que en un caso análogo, un funcionario público que padecía cáncer fue reincorporado a su trabajo, incluso siendo de libre nombramiento, considerando el carácter primigenio, de primacía del resguardo al derecho a la vida y al derecho a la salud, en el mismo sentido siguió la SCP 0115/2017-S2 de 20 de febrero; y, iv) Los derechos a la vida y la salud, están íntimamente ligados al de la seguridad social; por lo que, pidió se tome en cuenta la jurisprudencia respecto a este tipo de casos, como por ejemplo las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0175/2018-S2 de 14 de mayo y 1233/2019-S1 de 16 de diciembre, motivos por el que acudió a la justicia constitucional, ya que, es la única vía que queda para resguardar sus derechos.

I.2.2. Informe del demandado

Fausto Juan Lanchipa Ponce, Fiscal General del Estado, a través de sus representantes legales presentó informe escrito el 4 de mayo de 2022, cursante de fs. 215 a 217, por el que pidió denegar la tutela solicitada, en mérito a los siguientes argumentos: a) Los funcionarios eventuales o provisorios son servidores temporales que eventualmente se encuentran asumiendo cargos destinados a funcionarios de carrera, por lo que son de libre remoción; b) No pueden ser amparados bajo el beneficio de la inamovilidad laboral, no siendo necesario cita de causal, motivo o justificación para asumir la determinación administrativa de la máxima autoridad jerárquica del Ministerio Público; c) La accionante no presentó prueba concluyente que acredite su condición de persona con cáncer, que le daría el derecho a la estabilidad laboral que invocó a su favor, sin que deba considerarse la vulneración a los derechos a la vida, al trabajo, a la salud y a la seguridad social; d) La impetrante de tutela, al momento de su desvinculación laboral como al de su solicitud de reincorporación, no acreditó adolecer de esa enfermedad, tampoco lo hizo con las pruebas presentadas en la acción de amparo constitucional, prueba de ello es la remisión de antecedentes documentales al Instituto Chuquisaqueño de Oncología para su revisión, que emitió un informe que otorgó mayores explicaciones y recomendó la realización de estudios de descarte y verificación, que tampoco es concluyente;                                  e) Considerando que con el Memorándum CITE FGE/JLP/AG 009/2022, no lesionó derechos, ante el total desconocimiento del Ministerio Público que la accionante tenga cáncer, habiéndose enmarcado la decisión de la autoridad demandada, en la normativa pertinente; y, f) En audiencia reiteró los mismos fundamentos del informe escrito, añadiendo que no se demostró la vulneración de derechos, al no haber cumplido los presupuestos para considerar que gozaba de inamovilidad.

I.2.3. Informe del Amicus Curiae

Grover Alejandro Iporre Silvestre, Oncólogo Clínico del Instituto Chuquisaqueño de Oncología, en calidad de Amicus Curiae, a petición de la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, presentó informe escrito el 26 de abril de 2022, cursante de fs. 201 a 202, y en audiencia manifestó que: 1) Revisados los informes, la paciente tiene un cáncer de ovario estadio III C, “los cáncer lo que hacen es avanzar en cuanto al tamaño e invadir otros órganos” (sic), un III C, relativamente avanzado, por eso se realizó la operación, y antes hizo tratamiento de quimioterapia; después de la cirugía tuvo quimioterapia y quedo “libre de enfermedad”, que llaman y tratan de no usar lo que es “curación”, porque existe la posibilidad de que vuelva, por ese motivo todos los pacientes deben hacerse controles por lo menos, dependiendo de su oncólogo, cada tres o seis meses, con imágenes de marcadores tumorales y también la clínica; si la paciente presenta algún síntoma extraordinario, no tiene que esperar el tiempo que se dijo, debe acudir inmediatamente al oncólogo para ver si volvió la enfermedad; cuando pasan cinco años después que la paciente no tenga rastros de la enfermedad, se podría decir que una paciente está curada, “mientras tanto se dice con intervalo libre de enfermedad” (sic); 2) En la tomografía que presentó la paciente, se vieron lesiones a nivel perirectales y otras lesiones sugestivas de una “recidiva” y, basándose en ésa tomografía, el diagnóstico es la toma de biopsia o anatomía patológica, que en la recomendación quedó realizar una rectoscopia, con toma de biopsia, que si es negativo tendría que hacerse una laparotomía exploratoria, con toma de biopsia y ver si es una “recidiva del tumor” que ya no tenía o si es uno nuevo que se originó en el recto; 3) Todo paciente que tiene cáncer, tiene un 15% de probabilidad de tener otro cáncer que se origina en otro lugar del cuerpo, 15% mayor a la población común; entonces, se tiene que descartar eso. Las opciones terapéuticas serían, dependiendo si es un cáncer de ovario recidivado, tendría opción de seguirse operando o realizar quimioterapia, igual si es cáncer de recto; 4) A medida que vaya avanzando la enfermedad, progresan las opciones terapéuticas como se indicó en el informe; además, en el que le pasaron, la paciente presenta episodios, tiene una toxicidad por nefropatía, la quimioterapia le produce toxicidad a corto plazo, a mediano plazo y a largo plazo; a largo plazo, son tóxicas de tipo neurológico, con dolores neurológicos como calambres o episodios de amnesia, que, de a poco va mejorando, pero es algo crónico que deja la quimioterapia en algunos pacientes. Lo que tendría que hacerse es una verificación y comprobación con anatomía patológica de las lesiones que se evidencian en la tomografía para confirmar el diagnóstico; 5) Respecto a no concurrir a controles, ¿Qué implicancias tendría?: puede estar haciendo una recidiva silenciosa, porque no siempre se manifestará clínicamente, puede estar creciendo la enfermedad y no saber; lo bueno e ideal siempre es detectar esto cuando es algo pequeño, para que pueda operarse o tratarse que cuando está más avanzado, es complicado cualquier tipo de tratamiento; 6) En relación a lo asintomático, significa que no presenta los síntomas que tenía al principio de la enfermedad, dolores, sangrado; asimismo, respecto a que haya quedado una célula después de un tratamiento o cirugía; es decir, los cirujanos sacan todo lo grande o que se puede ver, y con la quimioterapia lo que se hace es tratar de eliminar todas las células malignas que podían quedar, pero, no existe ningún aparato que diga que no quedó una célula -maligna-, por eso usan el término “intervalo libre de enfermedad”, no como curada; si dirían “curada” daría malas interpretaciones, la paciente pensaría que ya no puede hacer ningún control y no la vuelven a ver más, y luego vuelve con cáncer totalmente diseminado; por eso son los controles periódicos. Después de los cinco años es menos probable que vuelva el cáncer; 7) El término libre de enfermedad, no puede ser entendido como superado el cáncer, en los primeros meses, incluso el primer año es probable que la enfermedad vuelva, por eso existen malos entendidos con los pacientes, al pensar que están curados y no regresan a sus controles; 8) La célula cancerígena tiene varias facultades, entre ellas es invadir otros órganos, conocida con el término de “metástasis”, que se evidencia mediante las tomografías, también analizando la pieza quirúrgica, donde se evidenció el estadio III C, cuando fue la última etapa, invade a otras estructuras y alejadas, como el pulmón, hígado y cuando es localmente avanzado, se ha detenido o se ha diseminado a nivel de la pelvis, para eso piden las tomografías y en última instancia analizan la pieza quirúrgica posterior a la cirugía; y, 9) Necesita una atención permanente, tiene que hacer controles con un profesional de oncología, que le pedirá estudio de imágenes, ecografías y exámenes de sangre, con marcadores tumorales, que en teoría sería cada tres o seis meses tomografía; el costo es elevado, además, deben ser valorados por otros profesionales y personal de paliativos para manejar el cuidado del dolor, psicólogos, porque después del tratamiento quedan con efectos neurológicos y psicológicos.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, mediante Resolución 053/2022 de 5 de mayo, cursante de fs. 251 a 254, resolvió conceder la tutela solicitada, disponiendo la reincorporación de la accionante a su fuente laboral y se le restituya la seguridad social, en el plazo de cinco días, además del pago de salarios devengados desde su desvinculación hasta la efectiva reincorporación, en el plazo de veinte días, con los siguientes fundamentos: i) La impetrante de tutela en conocimiento del Memorándum CITE FGE/JLP/AG 009/2022 de agradecimiento de servicios, presentó nota pidiendo la reconsideración de la determinación, manifestando que tenía cáncer de ovario   E-IIIC, sometida a quimioterapia y que debe hacer controles permanentes, encontrándose en vigilancia oncológica, amparada por el art. 12.IV de la Ley del Cáncer -Ley 1223 de 5 de septiembre de 2019-, que garantiza la estabilidad laboral y la jurisprudencia constitucional contenida -entre otras-, en la                          SCP 0936/2016-S2 de 7 de octubre; por lo que, pidió dejar sin efecto el citado Memorándum de desvinculación y disponer la reincorporación a su fuente de trabajo, adjuntando al efecto certificado médico; ii) El Fiscal General del Estado -demandado-, a través de Nota CITE: FGE/DAI 162/2022, haciendo referencia al informe médico de 24 de “septiembre” -lo correcto es noviembre- de 2021, que, una vez que fue sometida a cirugía y quimioterapia, se encontraba “…sin evidencia de enfermedad, asintomática al momento de la evaluación”, en “vigilancia oncológica cada 6 meses o antes en caso de síntomas” (sic), lo que dio a entender ausencia de enfermedad, no existiendo otro reporte que manifieste lo contrario, no asistiéndole el derecho de estabilidad laboral, al no haber acreditado su condición de persona con cáncer; iii) Ante la falta de elementos o estudios actuales, la entidad demandada no solicitó la presentación de estudios complementarios; empero, entre las pruebas ofrecidas, se encuentra un reporte de tomografía de abdomen y pelvis con contraste, expedido el 19 de marzo de 2022 y el certificado médico extendido el 23 de igual mes y año por el Oncólogo Clínico, Raúl Ángel Pérez Alcover, que analizó los reportes de tomografía, manifestando que, reporta lesión pélvica que compromete recto y otra satélite, sugerentes de recidiva de cáncer de ovario y concluyó, indicando que: “Con el diagnóstico de recidiva de cáncer de ovario tratado, en Junta Médica se indica tratamiento quirúrgico oncológico y según resultados, segunda línea de quimioterapia” (sic); iv) Teniendo en cuenta aspectos que atingen a la ciencia médica y para su comprensión se necesita el apoyo de expertos en el tema oncológico, la Sala Constitucional dispuso nombrar en calidad de “Amicus Curiae o Amigos de la Corte” al Instituto Chuquisaqueño de Oncología, que, además de remitir informe escrito, estuvo presente en la audiencia, a través del médico asignado, quien manifestó: a) La accionante presenta un cáncer de ovario localmente avanzado que tiende a invadir a otros órganos y que deben hacerse controles periódicos y constantes; b) No se puede señalar que se encuentra “curada”, ya que deben transcurrir al menos cinco años para dicho efecto; c) El término utilizado “libre de enfermedad” no implica ausencia de enfermedad o la curación total, sino que simplemente es un intervalo que debe tomarse en cuenta como vigilancia; y, d) Al advertirse una situación de recidiva, necesita de atención especializada y control permanente y que esa atención en servicios privados tiene altos costos; v) A partir de lo anotado, la Sala Constitucional concluyó que existe la necesidad de protección de la salud, la vida, la seguridad social y la continuidad de los medios de subsistencia de la accionante; y que, el Estado es el principal llamado a brindar esta protección reforzada a las personas que se encuentran en una situación de alta vulnerabilidad en sus derechos como en el caso particular, de una persona que se encuentra con diagnóstico de cáncer de ovario -como manifestó el experto del Instituto Chuquisaqueño de Oncología-, que la célula cancerígena tiene la característica de la metástasis, la cual puede ser invasiva de otros órganos; vi) La desvinculación laboral de la impetrante de tutela, resulta ser indebida e injustificada, que merece protección reforzada, aun tratándose de una funcionaria provisoria al haber ingresado a la entidad demandada, sin un proceso de selección, es decir, que no es una servidora pública de carrera; sin embargo, por las circunstancias anotadas, requiere ser protegida en su inamovilidad laboral, a fin de mantener sus medios de subsistencia que le permitan hacer frente a esa enfermedad, que requiere contar con la atención especializada de la seguridad social, atenciones a las que no sería viable acceder si no es a través del seguro social que pueda brindarle la entidad en la que se encontraba desempeñando funciones; y, vii) Si bien la autoridad demandada, de acuerdo a los arts. 27 y 30.18 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP) tiene la facultad de evaluar, nombrar y remover al personal del Ministerio Público, sin embargo, la necesidad de protección reforzada debe prevalecer, frente a la citada facultad de remoción.

En vía de aclaración, enmienda y complementación, el demandado a través de sus apoderados y abogados, por memorial de 5 de mayo de 2022, cursante a                    fs. 258, solicitó disponer que, el pago de salarios devengados sea a partir del 16 de febrero de 2022 y el plazo para cumplir la determinación se amplíe a noventa días, ya que le trámite administrativo demora un tiempo considerable, al tratarse de recursos públicos, que no siempre se encuentran disponibles.

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, mediante Auto 117/2022 de 9 de mayo, cursante de fs. 261 a 262, al no existir elementos ni materia que sustenten la petición del demandado, declaró no ha lugar a la solicitud debiendo estar a lo dispuesto en la Resolución Constitucional.