SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0272/2023-S2

Desarrollando los alcances de esta garantía constitucional, el Tribunal Constitucional Plurinacional mediante la SCP 0086/2012 de 16 de abril expresó lo siguiente: ‘Del nuevo orden constitucional, se infiere su particularidad de disciplinar políticas a favor de sectores vulnerables que necesitan de una protección reforzada por parte del Estado, que debe procurar la validez plena y efectiva de sus derechos; es así que, como valores estructurales del Estado Plurinacional de Bolivia, la «igualdad» y la «justicia» sustentan la matriz axiológica a partir de la cual el constituyente boliviano diseñó políticas afirmativas a favor de la mujer trabajadora en estado de gestación y lactancia, como de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumplan un año de edad.

En efecto, el art. 48.VI de la CPE, señala que: «Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos, se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad». Precepto constitucional que converge en una política constitucional positiva que, a entendimiento de la jurisprudencia constitucional, resulta en las siguientes reglas: «a) La prohibición de despido de toda mujer trabajadora en situación de embarazo; b) La inamovilidad de la mujer trabajadora en gestación y por un lapso de un año de edad; y c) La inamovilidad del progenitor varón por un lapso de un año, computable desde el nacimiento de su hijo o hija» (SC 1650/2010-R de 25 de octubre). Bajo ese criterio, se procura, por un lado, evitar la discriminación por la condición de embarazo y, por otro, garantizar la estabilidad laboral de la mujer trabajadora en estado de gestación y lactancia, como también del progenitor varón, independientemente de que se tratasen de empleadas (os) del sector privado, como a funcionarias (os) o servidoras (o) públicas (os); todo esto, en resguardo de la hija o hijo nacido y hasta su primer año de edad, desde el momento de su concepción, como sujeto de derechos en todo lo que pudiera favorecerle.

Precisamente, con dicha finalidad y tomando en cuenta los aspectos antes referidos, además del deber del Estado, la sociedad y la familia, de garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados-, es que a través del DS 0012 de 19 de febrero de 2009, complementado por el DS 0496 de 1 de mayo de 2010, se estableció que:

(…).

En ese orden de ideas, resulta incuestionable que se faculta a la madre en estado de gestación y lactancia, como al progenitor varón, -cuando la hija o hijo fueran menores al año de edad-, el acudir directamente ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, en resguardo de su derecho a la inamovilidad, en el caso que se hubiera incumplido la previsión constitucional de resguardo a su estabilidad laboral. Inclusive, admitiéndose el interponer acciones de defensa de este derecho ante esta jurisdicción y conforme a los términos descritos en el artículo de referencia’.

De lo señalado, se infiere que la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumplan un año edad, se sustenta en el deber que tiene el Estado de garantizar la prioridad y preeminencia de los derechos de la niña, niño y adolescente, que consiste en la primacía de recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, así también esta garantía se sustenta en el derecho fundamental a la estabilidad laboral; derechos que se encuentran plenamente reconocidos por la Constitución Política del Estado y normas de carácter social infra-constitucionales, como los preceptos contenidos en el referido DS 0012” (las negrillas son nuestras).

Por su parte la SCP 1417/2012 de 20 de septiembre, establece que: “Consecuentemente, en aplicación del principio constitucional pro homine, por el cual debe entenderse la norma, en el sentido más amplio y no así en el sentido restringido, se establece que las servidoras públicas de libre nombramiento, que se encuentren en estado de embarazo o en su caso el servidor público de libre nombramiento, que sea progenitor, merecerá la protección del Estado, a través de todas sus instancias y órganos, reconociéndoles el derecho establecido en el art. 48.IV de la CPE; sin embargo, dadas sus características especiales en las que se encuentran, como servidores públicos que no se encuentran en la carrera administrativa, deberá otorgarse la protección -en aplicación de lo dispuesto por el art. 48.IV de la CPE- permitiendo se mantengan desempeñando funciones en la misma institución en la que fueron agradecidas sus labores, hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad; empero, tomando en cuenta que al no gozar ya de la confianza de la autoridad que los eligió, deberán permanecer -excepcionalmente- en otro cargo similar o idéntico, con similar o idéntico sueldo y con reconocimiento pleno de sus derechos a la seguridad social, para que de esta manera cuenten con la certidumbre de que no se les retirará del cargo, por razón del embarazo y que se protegerá el derecho a la vida y salud de su hijo; ello en razón, a que al estar aquellos cargos a decisión y disposición de los electos o designados; y se hubiese perdido la confianza prestada en dicho personal, no podrá obligarse a dicha autoridad, a permanecer con aquel personal con el que ya no goza de aquella confianza.

En este tipo de casos, deberá entenderse a la inamovilidad por razón de embarazo, no en el sentido literal de la palabra, cual sería no mover al servidor público del cargo que ocupa, sino más bien, como una forma de estabilidad laboral en la que sí se los podrá mover -excepcionalmente y por única vez- a otro cargo similar o idéntico dentro la misma institución, con la finalidad de precautelar el bienestar del nasciturus, del hijo o hija recién nacida, resguardando su vida y salud hasta que cumpla su primer año de vida puesto que la estabilidad propiamente dicha (al ser el género), no sólo abarca a este tipo de situaciones de inamovilidad (que es la especie), sino al hecho de permanecer en el cargo de acuerdo a normas establecidas y por un tiempo determinado, como sucede en el caso de las servidoras públicas de libre nombramiento embarazadas o que tienen un hijo o hija recién nacido. Dicho criterio deberá aplicarse de igual manera, a los servidores públicos de libre nombramiento progenitores, ya que ellos gozan de igual manera de protección del Estado, en su fuente de trabajo, para que de esta manera se resguarden los derechos de su hijo o hija, por nacer o nacido hasta el primer año de su nacimiento, por lo que deberá mantenerse en un cargo similar o idéntico y con similar o idéntico sueldo en la misma institución, y con pleno reconocimiento de los derechos de la seguridad social hacia su esposa embarazada, por el tiempo establecido en el art. 48.IV de la CPE.

El presente criterio constitucional se lo desarrolla, en virtud a que el Estado Plurinacional de Bolivia, tiene como finalidad la de promover, proteger y respetar los derechos establecidos en la Constitución Política del Estado, de acuerdo lo establecido en el art. 13 de la CPE, garantizando su eficacia y cumplimiento por parte de los particulares y autoridades, en todas las esferas del sector público o privado. Además de que, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 109.I de la Ley Fundamental: ‘Todos los derechos reconocidos en la Constitución son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección’, situación por la cual, en el caso que se analiza es de preferente aplicación las normas constitucionales, por encima de cualquier otra norma inferior, que podría estar en contradicción a la presente resolución” (las negrillas son nuestras).

III.2.  Análisis del caso concreto

En el marco del Fundamento Jurídico precedente, los antecedentes traídos en revisión, el accionante señaló que su salario fue afectado por la Ley Departamental 422 emitido por el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija que promulgó la Ley Nueva Estructura de Cargos y Escala Salarial del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, motivo por el que acudió a la Jefatura Departamental de Trabajo de Tarija, que emitió la Conminatoria MTEPS-JDTT-RPT- 084/2021 de 12 de noviembre, que dispuso la “restitución del nivel salarial” del demandante de tutela, resolución incumplida por su empleador, sin considerar su condición de padre progenitor lesionando su derecho a la inamovilidad laboral vinculado a la restitución de su nivel salarial.

La conminatoria de reincorporación es una facultad prevista por los Decretos Supremos (DDSS) 0012 y 0496 de 1 de mayo de 2010, por las cuales, las jefaturas departamentales del trabajo tienen la potestad de emitir resoluciones administrativas de conminatoria o instructivas de reincorporación laboral por inamovilidad, con todos sus efectos, ante las denuncias de vulneración a la citada garantía constitucional prevista en el art. 48.VI de la CPE, en este caso de padres progenitores, sea en instituciones públicas o privadas, garantía constitucional que comprende la no afectación al nivel salarial mientras el hijo o hija cumpla un año de vida, como ocurrió en el caso concreto.

Bajo ese contexto, en el marco del Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, el problema jurídico con relevancia constitucional, es el incumplimiento de la Conminatoria MTEPS-JDTT-RPT- 084/2021 de restitución del nivel salarial del accionante, al ser el peticionante de tutela padre progenitor de un menor de edad y que gozaba de inamovilidad laboral por mandato de los         arts. 46.I.1 (fuente laboral estable, que asegure para sí y su familia una existencia digna), 48.VI (inamovilidad laboral) y 60 (interés superior del niño, niña y adolescente) de la CPE, y 2 del DS 0012 respecto a la inamovilidad laboral que comprende entre otros, la no afectación al nivel salarial. Asimismo, el DS 0496 en su artículo único, complementa lo establecido en el DS 0012 con el siguiente texto: “ARTÍCULO 6.- (INCUMPLIMIENTO). I. En caso de incumplimiento de la inamovilidad laboral, a solicitud de la madre y/o padre progenitores, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social instruirá al empleador para que cumpla en el plazo máximo de cinco (5) días hábiles a partir de su notificación, la reincorporación con goce de haberes y otros derechos sociales por el tiempo que dure la suspensión de la relación laboral. II. Sin perjuicio de lo dispuesto en el Parágrafo precedente, la afectada o afectado podrá interponer las acciones constitucionales que correspondan, tomándose en cuenta la inmediatez de la protección del derecho constitucional de inamovilidad laboral” (las negrillas son nuestras).

Ahora bien, el impetrante de tutela mediante notas de 23 de julio, 24 de agosto y 21 de septiembre, todos de 2020 (Conclusión II.1) solicitó las asignaciones familiares que por ley le corresponden al Encargado de RR.HH del PERTT; asimismo, remitió informe sobre inamovilidad laboral y pago de subsidios (Conclusión II.3) y, en audiencia, como se dio por leída la demanda tutelar, el accionante a través de su abogada rechazó los argumentos de la parte demandada, señalando a su vez que goza de inamovilidad laboral por virtud de los arts. 48 y 49 de la CPE y el DS 0012.

Por otro lado, la parte demandada a través de informe escrito presentado, señaló que por efecto de la Ley Departamental 422 que aprobó la nueva estructura de cargos al interior del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija y la escala salarial, en el caso del demandante de tutela que se encontraba con nivel salarial 7, “se lo bajó” a nivel 8 como Jefe de Unidad y Asesor III, pero, que continúa trabajando, no habiendo sido destituido, por lo que no correspondiendo el cumplimiento de la Conminatoria MTEPS-JDTT-RPT- 084/2021.

Sin embargo, ingresando al cumplimiento de la precitada Conminatoria que determinó la “Restitución del Nivel Salarial” del peticionante de tutela, en el plazo de cinco días hábiles a partir de la notificación, es decir, esa resolución administrativa emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo de Tarija se basó en el DS 0012; que en su artículo 2 dispone: “En caso de incumplimiento de la conminatoria, el trabajador podrá interponer las acciones judicial y/o constitucionales que correspondan” (sic), motivo por el que el aludido acudió a la justicia constitucional pidiendo el cumplimiento de la Conminatoria MTEPS-JDTT-RPT- 084/2021 de restitución del nivel salarial.

Lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, hace referencia a los arts. 13, 46.I, 48.II, III, IV y VI, 60 y 109.I de la CPE y el DS 0012 que son directamente aplicables, es decir, que los derechos laborales son irrenunciables y son nulas las convenciones que tiendan a burlar sus efectos, así como garantiza la inamovilidad laboral, entendiendo a la inamovilidad laboral como el derecho a que el nivel salarial del trabajador no puede ser afectado hasta que su hijo cumpla un año de edad, menos se podría cambiar de ubicación de su puesto de trabajo, éste último aspecto reconocido por el demandante de tutela y el demandado, ya que se redujo su nivel salarial, aun gozando de la inamovilidad laboral. Correspondiendo en consecuencia conceder la tutela de restitución de nivel salarial y los derechos laborales inherentes como el pago de aguinaldo por duodécimas desde la reducción de nivel salarial hasta el año cumplido de su hijo, que tiene protección reforzada constitucional conforme el art. 60 de la Norma Suprema.

III.3.  Otras consideraciones

En cuanto a los Vocales de Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, en futuros casos similares deberán observar los Fundamentos Jurídicos de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional en relación a la conminatoria, habiendo basado su decisión en la Resolución de Doctrina Constitucional 0001/2021 y la sistematización de la SCP 0795/2019-S3, no siendo aplicables al caso concreto, llamando la atención por el error incurrido, sin responsabilidad por ser excusable.

En mérito a lo expuesto, la Sala Constitucional, al denegar la tutela, actuó de forma incorrecta.