SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0346/2023-S1

I.1.Contenido de la demanda

A través de memoriales presentados el 7 y 11 de marzo de 2022, cursante de          fs. 192 a 204; y, 209 a 210 vta., la parte accionante expresó los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso penal seguido contra Oscar Gerardo Montes Barzón y otros por la presunta comisión de los delitos de enriquecimiento ilícito, enriquecimiento ilícito de particulares con afectación al Estado, favorecimiento al enriquecimiento ilícito y uso indebido de influencias, se emitió el 11 de febrero de 2020, resolución de sobreseimiento dando conclusión a la etapa preparatoria; por lo que impugnando dicha determinación se emitió la Resolución Jerárquica de 19 de marzo del citado año que incurrió en los siguientes agravios: a) La autoridad fiscal, fundó su determinación en la valoración del Dictamen Pericial en Auditoría Forense, con registro IDIF 505/2017 y la Sentencia 34/2018 haciendo notar que dicho dictamen pericial fue producido dentro de otro proceso penal, en el cual la Procuraduría General de Estado, no actuó como sujeto procesal; siendo presentada por los encausados a través de memorial, sin ser siquiera un acto investigativo desplegado por el Fiscal de la causa, aspecto que impidió que se tenga un convencimiento pleno de que la pericia fue ejecutada de forma adecuada y a partir de ello, se le pueda asignar un grado de validez como medio probatorio, lesionando el principio de contradicción y los derechos de la víctima.

b) Se lesionó el derecho al debido proceso en su vertiente congruencia, puesto que la Resolución Jerárquica omitió pronunciarse sobre la realización de un peritaje, del cual ya existía designación mediante requerimiento fiscal, pero que quedó pendiente de ejecución; y, tampoco se pronunció respecto a la valoración de la Sentencia 34/2018 puesto que la misma no se encontraba ejecutoriada a momento de la emisión de la resolución de sobreseimiento, pero que aun así fue valorada en dicha determinación como si tuviera calidad de cosa juzgada, aclarándose que si bien se señaló a la sentencia, no existió un pronunciamiento sobre su ejecutoría.

c) La resolución señaló sin efectuar ninguna valoración que “con respecto a la sentencia 34/2018 la misma se desconoce si se encuentra ejecutoriada y con respecto a la pericia de auditoría forense de que se encontraba ordenada para realizar o bien indicar por que no sería necesario la culminación de la pericia mencionada; caso contrario hacer mención de como llegaría ser suplida esta pericia por otra pericia que ha sido producida en otro proceso penal” (sic) en consecuencia, al no evidenciarse cuales fueron las razones por las que finalmente decidió confirmar el requerimiento conclusivo de sobreseimiento, que se lesionó el derecho a la motivación de las resoluciones.

d) Se lesionó el derecho a la tutela judicial efectiva, puesto que se requiere de una investigación eficaz por parte del Ministerio Público quien tiene la titularidad de la acción penal, sin embargo, al considerar la Sentencia 34/2018, se le negó su derecho a intervenir dentro del proceso, puesto que consideró que los imputados fueron absueltos en otro proceso penal cuando la resolución no se encontraba ejecutoriada y que a contrario fue dejada sin efecto en mérito a la                            SCP 0561/2019-S3 de 9 de septiembre y Auto de Vista 12/2021 de 31 de marzo.

e) Se lesionó finalmente su derecho a la doble instancia, puesto que de manera directa se procedió a valorar pruebas que el inferior no consideró en su Resolución Jerárquica, vulnerando los límites de su competencia.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

La parte accionante denuncia la lesión de los derechos al debido proceso en sus vertientes de fundamentación, motivación y congruencia y a la tutela judicial efectiva, citando al respecto a los arts. 115.I, 119.1 y 121.II de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, disponiendo la nulidad de la Resolución Jerárquica RJ/RS/CPOM/198-2020 de 19 de marzo, ordenando la emisión de una nueva resolución de objeción al rechazo que restituya sus derechos vulnerados.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 23 de marzo de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 408 a 417 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La parte accionante, ratificó los términos de su acción de amparo constitucional.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Elizabeth Sandra Gutiérrez Salazar, Fiscal Departamental de Tarija, a través de informe escrito cursante de fs. 227 a 228 vta., señaló que: 1) La emisión de la Resolución Jerárquica RJ/RS/CPOM/198-2020 de 19 de marzo, por la Ex Fiscal Departamental Carla Patricia Oller Molina evidentemente no realizó una adecuada valoración integral de los elementos de convicción que fueron colectados en el curso de la investigación, puesto que se realizó una fundamentación de forma genérica sin precisar cuál es el valor otorgado a cada elemento de convicción colectado; y, 2) Se constituye en evidente la lesión al debido proceso siendo evidentes las afirmaciones realizadas en la acción de amparo constitucional.

I.2.3. Intervención de los terceros interesados

Gustavo Enrique Montes Barzón, a través de informe escrito cursante de fs. 261 a 264 vta., señaló que: i) Se incumplió con el plazo para la interposición de la acción de amparo constitucional, puesto que la Procuraduría General del Estado, fue notificada el 11 de agosto de 2020, habiendo transcurrido desde entonces un año y siete meses; ii) Respecto a la incongruencia de la Resolución Jerárquica, se tiene que los tres puntos planteados por la parte accionante en su impugnación fueron debidamente abordados, como se observa de la resolución ahora cuestionada; y, iii) Sobre la lesión del derecho al debido proceso, se tiene que no es evidente la lesión, puesto que la Resolución Jerárquica, se encuentra fundada y motivada de manera concreta, individualizada y suficiente, a diferencia de lo señalado por el accionante que se limitó a realizar referencias parciales en contra de dos de los coimputados; teniendo una visión equivocada puesto que no consideró que la acción de amparo constitucional debía plantearse desde la individualidad de cada imputado, teniendo que respecto a los hechos referidos a su persona, la acción tutelar se encuentra indebidamente fundada.

María Isabel Ponce Pérez, a través de informe escrito cursante de fs. 302 a 303 vta., señaló que se ve sorprendida por su notificación con la presente acción tutelar, toda vez que su persona no tiene relación ni consanguínea ni política con la familia “Montes”.

Oscar Gerardo Montes Barzón, Ruth Ponce Pérez y Mayra Lorena Montes Ponce apersonándose en audiencia, a través de su abogado defensor, señalaron que:       a) Se lesionó el principio de inmediatez, toda vez que la notificación en realidad se realizó el 11 de agosto de 2020 conforme consta de la prueba que se presentó, que señala de forma específica que la notificación se ejecutó en la Dirección Desconcentrada de Tarija de la Procuraduría en calle 15 de abril entre Méndez y Delgadillo, siendo ese el lugar donde se estuvieron realizando todas las notificaciones a la institución, teniendo que los mismos accionantes presentaron memoriales en los cuales lo señalaron como domicilio, incluso en la impugnación al sobreseimiento señaló como domicilio el citado; por lo que al ser ese el domicilio que ellos indicaron para su notificación, la misma debe darse por válida, no pudiendo argumentarse que se cambió de director o semejante al no ser esta una razón de nulidad de la notificación; b) El impetrante de tutela desconoce su propia ley, teniendo que la ley 64 que rige su actuar en su art. 8, señala entre sus atribuciones: participar como sujeto procesal, en procesos en los que se vea involucrado el Estado, para lo cual la autoridad jurisdiccional deberá notificar con todas las actuaciones judiciales directamente a las Direcciones Desconcentradas Departamentales de la Procuraduría General del Estado; por lo que la notificación realizada ante esta instancia debe darse por válida. Es más, el art. 23 de la citada ley, señala que las Direcciones Departamentales son las que representarán a la Procuraduría General del Estado; c) En esta instancia constitucional no se discutirá la nulidad o no de una notificación, estableciéndose que existe una notificación válida realizada el 11 de agosto de 2020 con la resolución jerárquica conforme la prueba adjunta, teniendo además, que la autoridad fiscal no es competente para definir la legalidad o no de una notificación, siendo la misma competencia plena de la autoridad jurisdiccional; d) Se pretende violentar el instituto procesal de la cosa juzgada yendo en contra de lo establecido por la SCP 2236/20212 de 8 de noviembre; y, e) Se debe considerar que no es posible revisar la actividad jurisdiccional de otros tribunales, puesto que esa no es una función propia de la justicia constitucional, debiendo la parte accionante demostrar que no se cumple con presupuestos puntuales como la vulneración del derecho a la motivación y congruencia, además de señalar si la valoración probatoria se realizó dentro de los marcos de razonabilidad o que existe una incorrecta aplicación del ordenamiento jurídico, no contando la acción de amparo constitucional en consecuencia con la suficiente carga argumentativa y la misma no puede ser suplida por esta instancia constitucional.

Amado Montes Barzón, apersonándose a audiencia a través de su abogado señaló que, conforme a memorial de 4 de diciembre de 2020 la fiscalía, solicitó al Juez de Instrucción la cancelación de control jurisdiccional, siendo tal documento importante, puesto que se le indicó que se cumplió con el plazo de inmediatez, pero ellos se están amparando en una segunda notificación que se hubiese realizado en septiembre de 2021, siendo tal notificación contraria a derecho puesto que la notificación se ejecutó el 11 de agosto de 2020, no cumpliendo en consecuencia los accionantes con el principio de inmediatez.

Moisés Ponce Pérez y Esther Ponce Pérez, apersonándose a audiencia a través de su abogado señalaron que, se adhieren de manera íntegra a los fundamentos vertidos por el tercero interesado Gustavo Enrique Montes Barzón, al igual que a la prueba y fundamentos señalados por Oscar Montes Barzón y Ruth Ponce Pérez, solicitando se deniegue la tutela solicitada. 

El Gobierno Autónomo Municipal de Tarija, a través de su representante legal, señaló que en virtud del principio de verdad material, objetividad y debido proceso, se estará a lo que se determine.

El Viceministerio de Transparencia y Lucha Contra la Corrupción, por medio de su representante legal, señaló que: 1) Existe una notificación de 8 de septiembre de 2021, con la cual se puso a conocimiento del Procurador General del Estado la Resolución Jerárquica, misma que goza de presunción de legalidad; 2) Se lesionó el derecho al debido proceso, toda vez que la Resolución Jerárquica se fundó en base a una resolución que no se encontraba ejecutoriada y que fue dejada sin efecto legal; y, 3) Se usó un dictamen pericial proveniente de otro proceso judicial, que dejó en indefensión a las partes procesales lesionando el principio de contradicción, dejando también en indefensión al Viceministerio de Transparencia y Lucha Contra la Corrupción, no debiendo olvidarse, que la fundamentación y motivación consiste en dar respuesta a la pretensión plasmada, razón por la cual se adhieren a los puntos reclamados en la acción tutelar.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del departamento de Tarija por Resolución 37/2022 de 23 de marzo, cursante de fs. 418 a 424 vta., concedió en parte la tutela solicitada disponiendo dejar sin efecto la Resolución Jerárquica de 19 de marzo de 2020, debiendo la autoridad accionada emitir nueva resolución en el plazo de setenta y dos horas, en base a los siguientes fundamentos: i) Respecto al principio de inmediatez, se establece que existe una notificación de una fecha anterior, bajo la cual el plazo de seis meses hubiera fenecido; sin embargo, esta instancia constitucional debe actuar bajo el principio de objetividad y bajo ese principio solamente pueden referirse de manera objetiva a los fundamentos de las partes, así como la prueba presentada, de esta manera se tiene que el accionante advierte una notificación material efectuada el 8 de septiembre de 2021, como cursa de la prueba presentada y si existiría algún otro tipo de actuación anómala de parte de alguna autoridad sea jurisdiccional o administrativa, el tribunal de garantías está impedido de ingresar a verificar aquel extremo, puesto que ello solo corresponde a la jurisdicción ordinaria o administrativa, puesto que de lo contrario el tribunal de garantías estaría extralimitando sus facultades, debiendo la instancia correspondiente acudir a la instancia pertinente a efectos de efectivizar su reclamo, por lo que al existir dicha notificación de 8 de septiembre de 2021, se debe presumir que la misma fue efectivizada de forma correcta; ii) En cuanto a la fundamentación y motivación de la resolución, el impetrante de tutela en su memorial señaló que si bien se identifica con claridad todo lo que relaciona respecto a cada uno de los coimputados, en su parte final dentro de un análisis integral de toda la prueba presentada, se refiere a la Sentencia Absolutoria 34/2018, la cual en su contenido también esta relacionando el informe de la UIF remitido mediante oficio 288, y este es el punto central de lo que la parte accionante observa, pues también cursa en obrados una certificación del Tribunal de Sentencia Penal Tercero de la Capital, emitida por el Secretario de dicho Tribunal, que a la letra indica: "Con referencia la Sentencia 34/2018 de fecha 1 de octubre, la misma se encontraba en grado de apelación restringida en la Sala Penal Segunda, pero la misma queda sin efecto por la SCP N 0561/2019-53 de 9 de septiembre de 2019” (sic.), siendo importante esta prueba documental pues claramente esta sentencia absolutoria es la base para la emisión de la Resolución Jerárquica cuando la misma ya no tenía ningún tipo de efecto legal ni jurídico, pues lógicamente como se puede evidenciar de la prueba, la Sentencia Constitucional que la deja sin efecto, data del año 2019 en el mes de septiembre, y la Resolución Jerárquica que ahora se observa es del 19 de marzo de 2020; es decir, una fecha posterior, por lo tanto no podía haber considerado dentro de su fundamento, a esta Sentencia 34/2018, pues la misma no tenía ningún efecto jurídico; si la resolución que anula esta sentencia hubiera sido posterior, si se podría entender de que en ese momento la autoridad fiscal no tenía conocimiento del estado de dicha sentencia, pero dentro de lo que está presentado en obrados, la Resolución Jerárquica ha sido emitida 6 meses después de que se emite la Sentencia Constitucional que la deja sin efecto, por lo que existe evidentemente una fundamentación y motivación omisiva o insuficiente, pues no debería haber sido parte de la resolución jerárquica los instrumentos jurídicos o resoluciones que se han mencionado, por lo que en cuanto a la fundamentación y motivación este tribunal de garantías considera que es evidente la vulneración a los derechos y garantías constitucionales; iii) En cuanto a los demás derechos y garantías vulnerados que trae colación el accionante como la incongruencia, la igualdad, procesal, justicia, igualdad jurídica, legalidad, acceso a la ajusticia, tutela judicial efectiva, el Tribunal de garantías considera que aquellos no son evidentes, puesto que se han podido defender o asumir su rol de víctima en igualdad procesal con las demás partes, en cuanto a la justicia y acceso a la misma, también se les ha permitido que puedan presentar todo lo que consideraban necesario, de igual manera en lo que se refiere al principio de legalidad, no se ha evidenciado algún aspecto por el que se pudiera considerar vulnerado este principio, por lo tanto todos aquellos no resultan evidentes; y, iv) Es necesario referirse a la solicitud de la tercera interesada María Isabel Ponce Pérez, quién menciona no tiene ningún grado de familiaridad y que pide se la excluya en la presente acción, vale la pena aclarar que toda acción constitucional se basa en un acto o hecho que supuestamente vulnera derechos y garantías constitucionales, por lo que esté acto no puede diferenciar dentro de lo que es una denuncia a ninguna de las partes o de los terceros interesados, como en este caso, si considera que puede ser agraviada por un fundamento diferente, esta debe acudir ante una instancia competente para hacer valer sus derechos, mayor razón cuando estos derechos se tratan de aspectos sujetos a probanza, como es un tema de filiación, debe hacerlo ante la instancia ordinaria o administrativa que corresponda, que es la autoridad competente para pronunciarse al respecto.