SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0440/2023-S1

1.     La protección pueda resultar tardía.

2.     Exista la inminencia de un daño irremediable e irreparable a producirse de no otorgarse la tutela (el resaltado es nuestro).

De la norma glosada, se puede inferir que el principio de subsidiariedad se traduce en que la acción tutelar de amparo constitucional, no podrá presentarse si dentro del caso concreto existen medios o recursos legales que pueden ser utilizados para el restablecimiento de los derechos, sean estos judiciales (reposición, apelación, casación, revisión extraordinaria) o administrativos (revocatoria, jerárquico superior, contencioso administrativo), indefectiblemente deben ser agotados por la persona interesada, salvo que exista excepciones como una protección tardía o un inminente daño irremediable o irreparable, con el efecto de que al no superar este presupuesto se debe declarar su improcedencia por parte de la jurisdicción constitucional.

A este respecto, el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, ha establecido que al constituirse la acción de amparo constitucional como un instrumento subsidiario, no es posible utilizarlo si previamente no se agotó la vía ordinaria de defensa.

Ahora bien, en lo que respecta al principio de subsidiariedad en materia de cumplimiento o resolución de contratos, el mismo Fundamento Jurídico antedicho, refiriéndose a la SC 0398/2007-R de 15 de mayo, ha establecido que:

“…el amparo constitucional no puede ser la vía para exigir el cumplimiento de contratos civiles, administrativos o comerciales, pues a la jurisdicción constitucional sólo le incumbe otorgar la tutela cuando se hayan vulnerado derechos y garantías fundamentales de la persona, siempre que no hubiera otro medio o recurso legal para restablecer su respeto y vigencia…” (las negrillas son nuestras).

Y con relación a la denuncia sobre la ejecución de garantía, sin cumplir con el procedimiento previo y reglado en el contrato, notificándole de manera irregular con la carta de intención de resolución de contrato y el registro en el formulario 900 del SICOES, dichos actos no están amparados en el contrato administrativo durante su cumplimiento; asimismo la SCP 1486/2013 de 22 de agosto, ha indicado que la acción de amparo constitucional no es la vía para analizar dichos extremos, siendo la vía idónea y legal el proceso contencioso, no pudiendo acudir cualquiera de las partes de forma directa a la jurisdicción constitucional para la solución de los conflicto que deriven de él, no pudiendo exigirse vía acción de amparo constitucional el cumplimiento de contratos civiles, administrativos o comerciales, ni la revisión de los mismos; pues, a esta jurisdicción sólo le incumbe otorgar la tutela cuando se hayan vulnerado derechos y garantías fundamentales de la persona, siempre que no hubiera otro medio o recurso legal para restablecer su respeto y vigencia.

Realizada estas apreciaciones previas, corresponde analizar en el presente caso, si la empresa demandante superó este primer presupuesto de subsidiariedad; es decir, el haber agotado todos los medios o recursos legales previos a activar la justicia constitucional, en ese orden de cosas se puede establecer que:

1.    Con relación a la activación del Proceso Contencioso

A este punto, es pertinente remitirnos al art. 2 de la Ley 620 de 29 de diciembre de 2014 -Ley Transitoria para la tramitación de los Procesos Contencioso y Contencioso Administrativo- que en lo pertinente prevé:

Se crea la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, como parte de la estructura del Tribunal Supremo de Justicia, con las siguientes atribuciones:

1.  Conocer y resolver las causas contenciosas que resultaren de los contratos, negociaciones y concesiones del Gobierno Central, y demás instituciones públicas o privadas que cumplan roles de administración pública a nivel nacional.

(…).

Del precepto legal señalado, así como la observancia de la jurisprudencia aplicable al caso, se llega a la conclusión de que los efectos jurídicos emergentes de las relaciones contractuales entre el Estado y los particulares sean estos naturales y/o jurídicas, deben ser ventilados a través de la vía contenciosa, el cual está regulado por los artículos 775 al 777 del Código de Procedimiento Civil^[3] (vigente por ultra actividad de la norma), la Ley Transitoria para la Tramitación de los Procesos Contencioso y Contencioso Administrativo -Ley 620 de 29 de diciembre de 2014- y lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda del Código Procesal Civil^[4] (CPC) -Ley 439 de 19 de noviembre de 2013, constituyendo la base para su desarrollo, la existencia de un contrato, concesión o negociación, respecto del cual emerja una controversia y en la que se dé la participación de cualquiera de los niveles del Estado, a través de sus instituciones, con la intervención de un particular como contratista o concesionario; por lo que, se establece que la jurisdicción contenciosa se constituye en la vía idónea para dilucidar cuestiones que emerjan del cumplimiento o resolución de contratos que se suscriban entre personas naturales o jurídicas y entidades públicas, y solamente cuando ésta ha sido agotada, a través de los mecanismos de impugnación propios de su procedimiento. En caso de persistir las vulneraciones a los derechos y garantías constitucionales, podrán acudirse ante la justicia constitucional.

Al respecto de los antecedentes arrimados al expediente, se puede establecer con claridad que la empresa accionante ha realizado un per saltum a este procedimiento, puesto que luego de que la Aduana Nacional ejecutó la boleta de garantía y le notifico con la nota Cite: AN/PE/N/2022/0350 de 9 de febrero de 2022 -intención de resolución de contrato- además realizo el registro en el formulario 900 del SICOES, no utilizó el medio legal de defensa abierto en su favor para exigir el cumplimiento y salvaguarda de sus derechos considerados por este como vulnerados, sino que de manera intempestiva acudió a la jurisdicción constitucional, equivocando la vía para solicitar la tutela a sus derechos y por lo mismo mutándolo de improcedente.

2.    Con relación a la vía de solución de controversias acordado en el Contrato Administrativo AN-GNJGC-DALJC-CLP-11-2021 de 19 de noviembre de 2021

Conforme lo establece el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, citando a la SCP 1486/2013 de 22 de agosto, ésta misma también ha indicado que la acción de amparo constitucional no es la vía para analizar tales extremos, siendo la vía idónea a través del cual se hubiere acordado en el contrato.

Ahora bien, conforme se tiene del Contrato Administrativo                     AN-GNJGC-DALJC-CLP-11-2021 de 19 de noviembre, la CLÁUSULA VIGÉSIMA del mismo establece:

“(SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS). En caso de surgir controversias sobre los derechos y obligaciones u otros aspectos propios de la ejecución del presente contrato, las partes acudirán a la jurisdicción prevista en el ordenamiento jurídico para los contratos administrativos” (las negrillas nos pertenecen).

De lo descrito supra, conforme al principio de que el contrato es Ley entre las partes, se puede inferir que, tanto la empresa impetrante de tutela así como la entidad demandada, han acordado de manera voluntaria que ante cualquier controversia debían acudir a la vía contenciosa y no así de manera directa a la justicia constitucional, siendo ésta último camino para exigir el respeto y tutela de sus derechos en caso de persistencia; en ese sentido, se puede advertir que la parte accionante de forma temeraria acudió a la jurisdicción constitucional, dándole la calidad de improcedente a esta acción tutelar.

Por lo que se puede concluir, que en la presente acción de defensa, no se ha demostrado de manera fehaciente el cumplimiento estricto e indefectible del principio de subsidiariedad con la que está revestido la acción de amparo constitucional; puesto que, la empresa peticionante de tutela, no ha acudido previamente a la jurisdicción ordinaria mediante el proceso contencioso, menos ha demostrado para aplicar la excepción a la subsidiariedad algún daño inminente irremediable o irreparable, o que la protección pueda resultar tardía conforme lo establece el       art. 54.II del CPCo.

En conclusión, realizado el test de superación al principio de subsidiariedad, y con la evidencia clara de que el mismo no fue superado por la parte impetrante de tutela, corresponde denegar la tutela por su improcedencia, con la aclaración que no se ingresó al fondo del caso.

CORRESPONDE A LA SCP 0440/2023-S1 (viene de la pág. 19).

En consecuencia, la Sala Constitucional, al haber concedido en parte la tutela impetrada, obró de forma parcialmente correcta.