SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0615/2023-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 21 de marzo de 2022, cursante de fs. 31 a 38 vta., el accionante a través de su representante sin mandato, manifiesta lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Ante la querella que presentó contra MM, madre de su hijo de doce años de edad, AA, por la presunta comisión del delito de violencia familiar o doméstica, previsto y sancionado por el art. 272 bis. numeral 3 del Código Penal (CP); Ximena Gladis Larama Rojas, Fiscal de Materia -ahora accionada-, emitió la Resolución -Requerimiento- de Desestimación -de 10 de marzo de 2022- de dicha pretensión, con base a criterios incongruentes a la protección actual que otorga el sistema a los sectores vulnerables, y argumentos ausentes de fundamentación, en total contradicción a los actos propios de sus funciones.

La autoridad Fiscal accionada, refirió que en la querella interpuesta, se señala que la denunciada -MM- hubiera agredido física y psicológicamente a su hijo AA; ello, con base a informes psicológicos que se le hubieran practicado al menor dentro del proceso de divorcio y en la Unidad Educativa Centro de Informática “San Miguel” de la ciudad de Oruro a la que asiste, en los que la presunta víctima hubiera indicado que su mamá “lo pegaba”; es decir, aparentemente estaría viviendo en situación de violencia bajo la guarda de la prenombrada, y en consecuencia AA manifestaría inestabilidad psicológica, aspectos que constituirían violencia familiar o doméstica.

Al respecto, se advierte que la Fiscal accionada, como preámbulo para determinar la desestimación, estaría haciendo referencia a elementos de prueba aportados a la causa a partir de la emisión de informes psicológicos realizados por las autoridades competentes y funcionarios que desde su posición, tienen la obligación de denunciar todo hecho de violencia, que pueda ser atentatorio al libre desarrollo psicológico social del menor que pueda estar viviendo en situación de violencia, lo cual resulta importante para determinar la concurrencia y participación de la denunciada en el hecho que se denuncia.

Asimismo, de acuerdo al criterio de la referida autoridad accionada, el hecho denunciado no se acomoda de manera concreta al tipo penal de “VIOLENCIA PSICOLÓGICA”, descrito en el “Núm. 3 de la Ley 348” (sic) -no cita artículo alguno-; expresando que, “‘…no es posible advertir los elementos que sustenten indiciariamente, la existencia de una secuencia sistemática de agresión psicológica a lo largo del tiempo, que tenga la finalidad de someter a la presunta victima a designios de la presunta agresora, generándose resultados como trastornos psicológicos, con el fin de aprovecharse de ello MAS AUN CONSIDERANDO QUE NO EXISTE NINGÚN ELEMENTO VINCULADO A LOS HECHOS…’” (sic).

La referida afirmación, llegaría a ser atentatoria con la protección de derechos que se busca en favor de la víctima menor de edad, cuando la autoridad Fiscal accionada hizo mención a informes de “15 de octubre” -lo correcto es 2 de febrero de 2022- y de 23 de septiembre, ambos de 2021, elaborados por Andrea Chávez Gonzales, Psicóloga de la Dirección de Igualdad de Oportunidades (DIO) del Gobierno Autónomo Municipal (GAM) de Oruro, y, por Maryluz Gallardo Flores, Psicóloga del “Colegio San Miguel”, respectivamente; concluyendo sobre dichos informes que, se infiere que no expresan antecedente alguno de violencia psicológica que hubiera ejercido la querellada en contra de su hijo, pues si bien las mencionadas profesionales mencionaron que AA presenta un grado leve de inestabilidad, alteración y represión emocional, pero también indican que se debe a la situación actual que viene atravesando en relación con el conflicto legal de los progenitores para obtener la guarda total del nombrado, lo que le tendría cansado, angustiado y confundido, generando una carga emocional en él, quien siente que perderá a uno de ellos, sea cual sea la decisión que se tome; recomendando las referidas profesionales, que el niño decida sin presiones y que los padres asistan a terapia psicológica para que no generen malestar en su hijo con sus deseos personales. Asimismo, la autoridad accionada señaló que fruto de dichos informes, no se establece la existencia de situación de trastorno alguno, ni se identifica ninguna de las consecuencias que emergen de una violencia psicológica ejercida por MM, como la pérdida de autoestima e independencia, terror, sentimiento de soledad y asilamiento, y que, en muchas ocasiones, se trasladan al ámbito físico; en consecuencia, dichos informes, serían inconsistentes a efectos de acreditar la violencia psicológica.

Sobre ello, se debe tomar en cuenta que el testimonio de los niños en cuanto a su valoración presenta dificultades; por cuanto, siendo que se encuentran en desarrollo, es posible que confundan los escenarios de maltrato con situaciones normales, en razón a que al estar de forma constante viviendo una situación de violencia y no tener a quien recurrir, el menor normaliza la conducta reprochable de su madre. Durante la fundamentación de la teoría fáctica que AA narró, se hace evidente la valoración que la autoridad Fiscal accionada debió hacer al momento de admitir la denuncia; puesto que, se demostró que existe “…por parte de la querellada…” (sic) notorias situaciones emocionales de resignación en relación al trato de la madre hacia la víctima; puesto que, el niño llegó a normalizar la conducta de la denunciada, sin tener conocimiento pleno de que la conducta de MM sería una forma de violencia ejercida en contra de su integridad psíquica y física, a partir de esas alteraciones emocionales que no son para nada normales en un niño y que pueden afectar de forma directa su desarrollo en sociedad.

En ese marco, el Ministerio Público es responsable de generar un criterio de protección al menor e indagar cuáles serían las circunstancias detonantes en las alteraciones emocionales, realizando una valoración de la situación de agresión física que sufre el menor, lo que -su persona- demostró con las documentales adjuntas y que las agresiones físicas hacia AA son constantes, realizadas en distintos momentos; empero, estos aspectos no fueron valorados por la autoridad accionada.

En cuanto a la presunta violencia física, la Fiscal accionada estableció que, si bien se manifiesta que el menor de edad hubiera comentado que su mamá le pegaba cuando se distraía al hacer sus tareas; empero, “‘….no se tiene conocimiento de las circunstancias en las que las mismas se habrían presuntamente producido, ni el tiempo, modo, ni lugar…’” (sic); al margen de ello, la presunta lesión o daño debe afectar órganos internos o el exterior del cuerpo visible, también puede combinar ambas formas; empero, no se tiene elemento alguno que acredite estos extremos, tomando en cuenta que los informes psicológicos refieren que el menor de edad no presenta ninguna enfermedad física, encontrándose estable de salud.

Ese análisis efectuado por la autoridad Fiscal accionada, es una manifestación clara de que en la Resolución -Requerimiento- de Desestimación existe ausencia de valoración a los medios de prueba adjuntados, juntamente con la querella; por cuanto, cuando surge un hecho de violencia en persona adultas, por la autonomía de voluntad que tienen, pueden realizar una denuncia; empero, para un menor de edad es completamente distinto, puesto que, al no contar con dicha prerrogativa, y más bien, ser una persona dependiente de un adulto, les es difícil; por ello, el Ministerio Público debió efectuar una valoración de las declaraciones que hizo el menor al momento de ser evaluado psicológicamente; toda vez que, cuando un menor manifiesta que su madre lo golpea, cualquier persona que sepa de la comisión de un delito, está en la obligación de denunciar este hecho; en el presente caso, existen informes psicológicos que acreditan el maltrato físico denunciado; entonces, el Ministerio Público debió llevar adelante la investigación vinculada a estos extremos, no siendo suficiente afirmar que durante la elaboración de los informes no existiría enfermedad física en el menor.

Si se hiciese una valoración del informe de la Unidad Educativa Centro de Informática “San Miguel”, se tendrían las circunstancias en las cuales el menor sería agredido, la forma y la identificación plena de quién sería la persona que hubiera realizado las agresiones; empero, la autoridad accionada, no valoró ninguno de los informes psicológicos que permiten establecer que la sindicada ejerce violencia física en contra de su hijo menor de edad, “…y no es posible que la autoridad accionada invoque el principio de última ratio del derecho penal…” (sic), estableciendo que la vía -para acudir- sería la familiar, cuando ante sus ojos se demuestra que un niño de doce años sufre violencia física; pero alternativamente y de forma irracional transcribe doctrina vinculada a las agresiones físicas como tal, permitiendo que se interprete que un niño de esa edad, debe trasladarse a una clínica u otro nosocomio como la única forma de establecer y acreditar que es víctima de violencia.

Conforme al art. 272 bis. numeral 3 del CP, que norma la violencia familiar o doméstica y a la doctrina invocada respecto a la violencia ejercida contra niñas, niños y adolescentes, la situación de desventaja del niño en relación a su madre, hace que concurra la probabilidad de autoría, pues, cuando la querellada realiza agresiones físicas en contra del niño, éste por su situación de dependencia no tiene más opción sino la de aguantar. Del informe psicológico de la Unidad Educativa Centro de Informática “San Miguel”, se desprenden estos extremos; así, el punto 2, se determinó que AA, en una de las clases de la materia de orientación dio un ejemplo de sí mismo en dos oportunidades, mencionando que su mamá le pega mucho; y, en el punto 3, referida a la entrevista aplicada al niño, se estableció dicho extremo, relatando las circunstancias de los hechos de violencia.

Finaliza indicando que, en el Informe Psicológico de “ELSA CANDELARIA ARANCIBIA LEAÑO” (sic) -lo correcto es Maryluz Gallardo Flores, Psicóloga de la Unidad Educativa Centro de Informática “San Miguel”-, habiendo entrevistado a la denunciada, ésta afirmó que sí pegó al niño “EN ALGUNAS OCASIONES”; en consecuencia, se establece que se ejercieron hechos de violencia contra AA por su madre; sin embargo, la autoridad Fiscal, no asimila que es el Ministerio Público quien debe otorgar “la permisibilidad” a un niño de doce años para desarrollar “su versión clarificadora” de cada acto de violencia suscitado en su contra.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante a través de su representante sin mandato, denuncia la lesión de los “…derechos de mis representadas, a la libertad y al debido proceso…” (sic), citando al efecto los arts. 14.III, 23.I, 125 y 410 de la Constitución Política del Estado (CPE); 8, 9 y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH); y, 7.1 y 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

I.1.3. Petitorio

Solicita, se resuelva la presente acción de defensa, anulando la Resolución o Requerimiento de Desestimación de 10 de marzo de 2022; disponiendo que la autoridad accionada, pronuncie una nueva resolución “…en el marco de los Fundamentos Jurídicos desarrollados por este ilustre Tribunal de Garantías Constitucionales Admitiendo la protección de la vida libre de violencia de un niño de 12 años de edad” (sic).

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

Celebrada la audiencia pública el 22 de marzo de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 152 a 154 vta.; presentes las partes accionante y accionada; se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante, a través de su representante sin mandato, amplió la acción de defensa, en los siguientes términos: a) Cuando se ejerce violencia contra un menor de edad, las autoridades que profesan su protección, como el Ministerio Público, son las llamadas a prevenir que ese niño en estado de violencia, pueda seguir en esas condiciones; por ello, es que acudió directamente a la instancia constitucional, con base al principio de subsidiariedad excepcional, porque AA es un niño de doce años, a quien se le está lesionando su derecho a la vida; y al ser parte componente de un “bloque de vulnerabilidad”, tiene atención preferente; entonces, no es exigible la figura de la objeción a la desestimación; y, b) De acuerdo a los informes psicológicos presentados en la causa penal, AA sufre violencia física de parte de su madre; empero, para la autoridad Fiscal accionada, esos informes no son conducentes para aperturar la etapa de investigación de una causa penal; cuando, no se puede pretender que un niño de doce años de edad, se realice una valoración médica forense a los fines de acreditar si la violencia está presente o no, extremo que fue acreditado con la prueba que fue omitida por la aludida autoridad accionada.

En la “vía complementaria”, el impetrante de tutela, respecto al informe prestado por la autoridad accionada en audiencia, aclaró que si bien existió una querella presentada previamente, que se desestimó porque en los informes no se determinó una lesión psicológica post traumática; entonces -luego-, se interpuso querella solamente por las agresiones físicas que determinan los informes psicológicos, en los que se determinó que AA fue agredido por su madre; porque entrar en el fondo y decir que esto -la querella- es por la guarda o que las razones serían perjudiciales para el niño, es algo que la autoridad o tribunal podrá determinar.

I.2.2. Informe de la parte accionada

Ximena Gladis Larama Rojas, Fiscal de Materia, en audiencia, informó lo siguiente: 1) La Resolución -Requerimiento- de Desestimación se emitió en mérito al interés superior del niño; por cuanto, de los informes psicológicos señalados, la parte accionante determinó que existe violencia o se hubiera ejercido violencia en contra de AA; pero los informes psicológicos refieren que existe una leve inestabilidad emocional de la presunta víctima; sin embargo, no es a consecuencia de la agresión verbal, psicológica o física que hubiera empleado la querellada contra AA, sino que esa inestabilidad emocional es consecuencia de los conflictos legales de los progenitores por la guarda o custodia del niño en la vía familiar y por el régimen de visitas; incluso el menor de edad, en los informes psicológicos, refiere que le está causando inestabilidad la fricción de los padres, “…de responsabilidad al menor o de sugestionar al mismo…” (sic), en sentido de con quién se irá a vivir; asimismo, las profesionales psicólogas, claramente establecieron que se deje decidir al menor y que los padres asuman la responsabilidad como padres y progenitores, dejando a un lado sus intereses personales, toda vez que, el niño quiere que se terminen estos conflictos, y no quiere perder a ninguno de su padres; asimismo, el menor refirió que decidió irse a vivir con el papá porque vivió con su mamá y quiere conocer a su papá y a su familia, porque si no se iría a vivir con él, este dejaría de visitarle, y su madre va a poner más atención a su hermanito porque ella ya tiene un hijo con la pareja actual; empero, tampoco quiere dejar de verla, quiere visitarla, seguir teniendo contacto con ella; es decir que, por todos esos argumentos, el menor se encuentra frustrado; 2) Los referidos informes no se refieren a una agresión o violencia que se hubiera dado física o psicológicamente -contra AA-; empero, “…existe un conflicto de forma…” (sic) porque está en proceso -familiar- la guarda del menor AA, siendo el Juez quien determinará a quién se le otorgará esta; en ese entendido, se optó por actuar en atención al interés superior del niño; de igual forma, los informes indican que el menor no presenta ninguna lesión, daño psicológico y/o alteración; por cuanto, presenta buenas calificaciones en su Unidad Educativa en mérito al seguimiento que hace su madre a sus labores educativas; 3) Por la serie de acontecimientos que lleva una separación de los padres, se vio por conveniente determinar que con la acción penal interpuesta contra la madre de AA, lo que se pretende es lograr la guarda del niño; por ende, se desestimó la querella; 4) Existe otra querella de “15/02”, que volvió a ingresar en fecha “10/03”, con los mismos argumentos y elementos, lo que es desleal, haciendo incurrir en error al Ministerio Público; por cuanto, emitió un criterio y valoró los elementos de hecho, volviendo a desestimar la denuncia; entonces, la vía correspondiente para cuestionar la desestimación de la querella, es la objeción, la que “vence hoy”; toda vez que, se procedió a la notificación -del Requerimiento de Desestimación- el “15/03”, lo que demuestra que fenece “hoy” su derecho a objetar; 5) Emitió un criterio conforme a la facultad de la Ley Orgánica del Ministerio Público; entonces, el accionante no agotó la vía correspondiente, no es definitiva; y, 6) Los informes psicológicos están dirigidos al Juez de Familia, siendo éste quien va a determinar con quién se quedará AA; en consecuencia, solicita se declare infundada y se rechace -lo correcto es se deniegue- la presente acción.

En la “vía de equidad”, la autoridad accionada expresó de manera imprecisa que, “…la parte accionante va a mencionar aspecto que le conviene, haciendo un análisis integral de la relación de hechos que se han hecho y que tiene sustentar no en si el hecho que se ha denunciado o querellado, tal vez, la parte querellante hubiera presentado un informe psicológico en relación a la agresión, a la parte accionante le conviene presentar a la agresión psicológicos…” (sic).

I.2.3. Resolución

La Jueza de Sentencia Penal Primera de la Capital del departamento de Oruro en suplencia legal del Juzgado de Ejecución Penal Primero de la Capital del mismo departamento, constituida en Jueza de garantías, por Resolución 01/2022 de 22 de marzo, cursante de fs. 155 a 156 vta., denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: i) Se manifestó en esta acción de defensa que se la formuló en resguardo al derecho a la vida del niño AA, que estaría presuntamente en peligro su libertad física o de locomoción; al respecto, se considera que no se encuentra dentro de la protección de la acción de libertad; ii) El accionante pide se deje sin efecto la Resolución -Requerimiento- de Desestimación de la querella, “…que no fue planteada en el plazo correspondiente ante la autoridad fiscal, que debería conocer en forma inmediata y resolver…” (sic); empero, no se tienen los elementos de prueba que demuestren que se hubiera planteado alguna objeción a dicha decisión; asimismo, se hubiera formulado una segunda querella, que conforme se manifestó, vence “hoy” el plazo para la interposición de la objeción contra su desestimación; y, iii) Se manifestó que, la vía que corresponde, de acuerdo a los informes psicológicos y estudios realizados al menor, es la del derecho familiar en procura de la guarda al padre que corresponda, procurando que el niño sea escuchado, pues, no quiere conflictos entre los padres, sino mantener a ambos, ya que el niño AA manifiesta que quiere a ambos progenitores; en relación a ello, el derecho penal es de última ratio en la solución de los conflictos, en estos casos “…deben resolver los progenitores…” (sic); tampoco, se ha alegado que AA sea ilegalmente perseguido o que tenga una privación de libertad o persecución penal, que son las razones por las causales se activa la acción de libertad, de tal forma que esta acción abarca todas las formas en las que puede ser infringido -se entiende el debido proceso- siempre que estén directamente vinculados al derecho a la libertad personal y de locomoción, quedando por tanto, las demás formas bajo la tutela de la acción de amparo constitucional que, a diferencia de la acción de libertad, exige para su procedencia el agotamiento de otras vías; no se ha demostrado ningún hecho por el que sea concurrente el elemento de restricción o supresión material del derecho a la libertad física; por ende, no existe peligro de la libertad, existiendo otros medios jurisdiccionales para lograr que repare o subsane los defectos, mencionando que no se adecúa a las causales mencionadas en el art. 125 de la CPE.