SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0594/2023-S3

I.1. Contenido de la demanda

Las accionantes por memoriales presentados el 11 y 19 de abril de 2022, cursantes de fs. 78 a 86 y 104 a 105, manifestaron lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Desde mayo de 2017 “…unas y otras en el 2019 y las más nuevas del año 2020, todas nosotras que desde nuestro ingreso al Hospital, veníamos cumpliendo funciones de Auxiliar de Enfermería, fuimos promocionada y designada a cumplir labores de Licenciadas de enfermería…” (sic).

El 4 de febrero de 2022, el Director Médico ahora accionado, convocó a la Asesora Legal, a la Jefa de Enfermería y Jefa de RR.HH. ahora coaccionadas, a una reunión para tratar “el tema” de promoción interna la cual se celebró el 7 de igual mes y año. En dicha reunión los nombrados decidieron designarlas a los cargos de Auxiliares de Enfermería desde el 1 de abril de 2022, determinación que les fue notificada el 10 del citado mes y año.

Sin embargo, las designaciones con nuevas funciones se efectuaron teniendo conocimiento de que, al ser miembros del Sindicato de Trabajadores del Hospital San Juan de Dios, gozaban de inamovilidad laboral por fuero sindical, en los casos de Yenny Yrene Rojas Yépez, Selvy Licia Valdez Castro, Marisol Toledo Hviid y Bibiana Sánchez Alvis -accionantes-.

En lo que respecta a Katia Paz Bustamante y Maribel Padilla Rodríguez -coaccionantes-, las mismas gozaban de inamovilidad laboral por ser madres de hijos menores de un año de edad; respecto a Yrma Martínez Rojas de Lino y Verónica Valverde Terraza -coaccionantes-, “…se encuentran protegida por la estabilidad laboral establecida en el art. 49…” (sic) de la Constitución Política del Estado (CPE).

Ante la vulneración de sus derechos, acudieron a la Jefatura Departamental de Santa Cruz del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, instancia en la que después de tres audiencias -de 7, 9 y 11 de marzo de 2022- a las que no concurrió el Director Médico hoy accionado, se emitió la Conminatoria de restitución de derechos laborales JDTSC/JCCHS/CONM. 013/2022 de 18 de marzo, conminando al Hospital San Juan de Dios a que se las restituya a su fuente laboral, decisión con la que se notificó al Director Médico ahora accionado, quien hasta el 25 de marzo de 2022, no cumplió con lo determinado, conforme se evidencia del Informe Memorando JDTSC/I/VER.REINC./LAB. 034/2022 de 25 de marzo emitido por Lizeth Méndez Díaz, Inspectora de la citada Jefatura Departamental.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Las accionantes, denuncian la vulneración de sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral, al fuero sindical y a la inamovilidad laboral; citando al efecto los arts. 46 y 51.VI de la CPE.

I.1.3. Petitorio

Solicitan se conceda la tutela, y en consecuencia se disponga que, se deje sin efecto las notificaciones de 10 de febrero de 2022, “…para que cumplamos funciones de auxiliar de enfermería y sigamos cumpliendo funciones de Licenciadas de enfermería…” (sic).

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el “29” -siendo lo correcto el 25- de abril de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 141 a 150 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

Las accionantes a través de su abogado, ratificaron de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional, y ampliándolo manifestaron que: a) La Conminatoria de restitución de derechos laborales JDTSC/JCCHS/CONM. 013/2022, emitida por el Jefe Departamental de Santa Cruz del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, no fue cumplida por los ahora accionados; por lo que, dicho incumplimiento permite acudir a la jurisdicción constitucional para la tutela de sus derechos; b) Sus personas cumplen las funciones de Licenciadas en Enfermería, por más de dos años “…porque cuando requerían de su concurso por la pandemia del covid-19 acudieron a ella…” (sic) y al disponerse el cumplimiento de nuevas funciones como Auxiliares de Enfermería, a pesar de que cuentan con título de Licenciadas en Enfermería, se vulneraron sus derechos a la inamovilidad laboral; puesto que, no pueden ser cambiadas de un lugar de trabajo a otro sin su consentimiento o la orden de un juez laboral, en el caso de “…otra compañera que no está dentro de este rango, pero que están dentro de estabilidad laboral…” (sic) por ser madres con hijos menores de un año de edad; y, c) Se cumplió el procedimiento administrativo ante la Jefatura Departamental de Santa Cruz del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social previsto por los Decretos Supremos “28699” y “495”; es así que, los hoy accionados al no concurrir a la audiencia convocada en dicha Jefatura Departamental dejaron precluir su derecho de fundamentar su posición; asimismo, se debe considerar que las conminatorias de reincorporación laboral emitidas por las Jefaturas Departamentales de Trabajo son de cumplimiento obligatorio, sin importar la interposición de algún recurso; por lo que, solicitan se conceda la tutela, y se deje sin efecto las notificaciones de 10 de febrero de 2022, mediante la cuales les comunicaron que debían cumplir las funciones de Auxiliares de Enfermería, sin considerar que cuentan con título de Licenciadas en Enfermería, que gozan de fuero sindical, tienen derecho a la estabilidad laboral y que gozan de inamovilidad laboral por ser madres de hijos menores de un año de edad.

I.2.2. Informe de los accionados

Marcelo Cuellar Crespo, Director Médico del Hospital San Juan de Dios, en audiencia de consideración de la acción tutelar, manifestó que: 1) Las accionantes faltaron a la verdad al afirmar que su persona era el representante legal del Hospital San Juan de Dios, ya que únicamente es Director Médico; 2) La decisión asumida por las “autoridades del hospital” derivó de un proceso de auditoría “…o de análisis de los funcionarios de los ítem de recursos humanos del hospital…” (sic), que no podían mantener “una situación hecha” por la anterior Jefa de Enfermería, quien “…supuestamente se dio la nominación o designación que establece sin que se hubiese cumplido los procesos administrativos correspondientes, como son las procesos de selección, procesos de la promoción interna, la designación mediante memorándum firmado por autoridad competente, cosa que no se encuentra en el fail de cada una de las accionantes” (sic); y, 3) Las accionantes cuentan con ítem de Auxiliar de Enfermería, ejerciendo ese puesto hace tiempo y “…están recibiendo un salario como auxiliares de enfermería y estaban cumpliendo funciones de licenciadas, y las diferenciadas esto es muy importante la cual debe recibir su remuneración de acuerdo al ítem y a las funciones que cumple, si esta administrativamente respaldada…” (sic); por lo que, “…si por alguna razón o circunstancia le dieron alguna función diferente o superior gracias a que ellas se esforzaron, nadie esta desconociendo su esfuerzo personal de haberte profesionalizado…” (sic); el Hospital San Juan de Dios no tiene potestad para crear ítems y “…hemos venido haciendo esta promoción interna, desde hace mucho tiempo…” (sic) por orden de prelación en la profesionalización.

María Luisa Chávez Bonilla, Jefa de Enfermería del Hospital San Juan de Dios, en audiencia de consideración de la acción de defensa, señaló que: i) Su persona no tuvo conocimiento de la designación efectuada con anterioridad; por lo que, dicha designación no fue oficial, tampoco administrativamente legal, al contrario, se preocuparon de que las accionantes ejerzan funciones que no estaban siendo remuneradas correctamente; ii) “…cuando ellas ingresan en el hospital cada uno en diferentes tiempo, sus memorándum que están dentro de la vía administrativa ingresa con la nominación de Auxiliares de Enfermería (…) lamentablemente la enfermera, jefe de enfermeras (…) que ya ha fallecido fue la que supuestamente a manifestación de la señora auxiliares que están aquí en audiencia manifestaron que ellas las nomino para que ejercieran un cargo de licenciadas en enfermería, pero sin el ítem ni el pago correspondiente por esas funciones de ser licenciada en enfermería, es decir que ellas aceptan esa nominación verbal, que le hace la licenciada…” (sic), entonces la nueva Jefa de Enfermería al detectar esa irregularidad administrativa citó y explicó a las accionantes que debían cumplir con las funciones de Auxiliares de Enfermería; iii) El Hospital San Juan de Dios no tiene potestad para crear ítems, es el Ministerio de Salud y Deportes, el que tiene la atribución y la “Gobernación” es la instancia que distribuye los ítems a todos los Hospitales de tercer nivel; sin embargo, hace 3 o 4 años no recibieron ítems; vi) No vulneraron derecho alguno, ni fuero sindical, no dejaron sin trabajo a nadie, lo único que hicieron es explicarles y restituirlas a las funciones de Auxiliares de Enfermería, en virtud a que “…están fungiendo en un ítem que no existe…” (sic), cumpliendo funciones, mayores a la que deberían y sin remuneración; v) Respecto a la inamovilidad laboral por fuero sindical, “…porque no hablaron con su jefa, en ese momento para decir sabe que yo soy auxiliar, recibo mi sueldo y me quedo aquí, ellas han aceptado de propio criterio el ser delegada y ser destinada a un cargo en el cual no existía…” (sic); vi) Con relación a la Conminatoria de restitución de derechos laborales JDTSC/JCCHS/CONM. 013/2022, presentaron un recurso de revocatoria contra la misma, en virtud a que los Hospitales de tercer nivel no están regulados por la Ley General de Trabajo y su reglamento; por lo que se encuentran a la espera de la resolución del citado recurso, el cual no fue respondido hasta la fecha; es decir que, les “…sorprende que han saltado todo el procedimiento y se han ido directamente a un amparo, no estamos obligados a presentarnos a la dirección de trabajo…” (sic); vii) Lo que realizó el Hospital San Juan de Dios es “…simplemente recordarle a las auxiliares que son auxiliares de enfermería y están ocupando un ítem así, en el proceso de todos los años hayan especializado y hayan obtenido el título de Licenciada en enfermería que me parece excelente, pero nosotros no tenemos la potestad para asignarle un ítem si el Ministerio de Salud no nos los provee (…) cuando la parte manifiesta que en el 2020 entregaron unos memorándum para licenciada en enfermería, ítem, eso es totalmente falso, porque esos ítem fueron del Ministerio de Salud mediante la ISEM que no tiene absolutamente nada que ver con el tema de las Auxiliares de Enfermería del Hospital San Juan de Dios…” (sic); y, viii) La promoción interna está dentro del Sistema de Administración de Personal (SAP) el cual es un subsistema de la Ley de Administración y Control Gubernamentales -Ley 1178 de 20 de julio de 1990-; en dicho procedimiento, se debe citar a todas las personas con título de profesionalización, correspondiéndole a la persona de mayor antigüedad ocupar el ítem de Licenciada; es así que, cuentan con “…13 personas en lista, para que puedan ir promocionándose al momento de que exista un ítem libre de licenciadas en enfermería…” (sic); de igual manera, hace conocer que, “…mediante acta de promoción interna que se realizó la semana pasada, y a ha sido determinada como la que va a ser promocionada al ítem de licenciada en enfermería…” (sic) Verónica Valverde Terrazas -coaccionante-, quedando pendiente únicamente el cumplimiento del procedimiento administrativo que le corresponde al “Sedes”. Por lo expuesto, pidió se deniegue la tutela solicitada.

Isabel Victoria Otazo Landívar, Asesora Legal; y, Daniela Melgar Guzmán, Jefa de RR.HH., ambas del Hospital San Juan de Dios, a pesar de estar presentes en la audiencia de consideración de la acción de amparo constitucional, no intervinieron en la misma.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante Resolución 63/2022 de 25 de abril, cursante de fs. 150 vta. a 156 vta., denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: a) El presente caso se constituye en una “situación sui generis”, en razón a que no se trata de trabajadoras de una empresa pública o privada en el rubro de manufactura, alimentos o servicios, en el que no esté “…precisamente el que esté involucrado el derecho a la salud” (sic); en ese entendido, si bien el derecho laboral goza de una protección reforzada, al igual que la inamovilidad laboral y el fuero sindical; empero, “…no puede estar por encima del derecho a la salud…” (sic); b) El Jefe Departamental de Santa Cruz del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, al “…ordenar en una conminatoria de restitución y dejar un tribunal de garantías tome la decisión, asumiendo lo establecido en la jurisprudencia o en la doctrina legal aplicable del Tribunal Constitucional N° 001 del año 2021 que establece que un tribunal de garantías no puede hacer o poner en tela de juicio o realizar una valoración ajena, sino que debe dar cumplimiento, lamentablemente este tribunal de garantías no puede ser cómplice de esta resolución” (sic); esa Sala Constitucional no puede restituir a un puesto laboral de Licenciada en Enfermería en un “centro de salud” a una persona cuyo cargo es el de Auxiliar de Enfermería, ya que las funciones son “diametralmente” opuestas de acuerdo “al manual de funciones”; c) No es admisible razonar que por ejercer una función que no es la que legalmente se designa mediante convocatoria, se les restituya al cargo para el cual no están calificadas, independientemente de que cuenten con un título de Licenciadas en Enfermería, “…el hecho de que tengan un título de licenciada en enfermería ahora, no significa que han sido capacitadas para obtener el cargo de licenciada en enfermería y más aún todavía de realizar y de cumplir funciones que no están dentro de sus atribuciones asignadas, atentando contra la salud publica…” (sic), precisamente por situaciones como esas se suscitan casos de negligencia médica; y, d) No es admisible que una Auxiliar de Enfermería cumpla las funciones de una Licenciada en Enfermería, cuando no se cumplió los procedimientos de contratación o de promoción.

En vía de complementación y enmienda, las accionantes a través de su abogado solicitaron a la Sala Constitucional que fundamenten el motivo por el cual ingresaron al fondo; puesto que, la acción tutelar que formularon estaba vinculada al ámbito laboral y la tutela que se concede en dichos casos es de carácter provisional; sin embargo, ingresaron al fondo cuando no tenían la facultad de hacerlo conforme a la jurisprudencia al respecto.

En mérito a esa solicitud, la Sala Constitucional, refirió que no existía nada que complementar, ya que “…no es un tribunal administrativo ni un tribunal de garantías quienes va a determinar si son aptas o no para ocupar el cargo…” (sic); por lo que, esa Sala, menos “…el suscrito no puede ser una persona cómplice…” (sic) al ordenar el cumplimiento de una restitución al cargo de Licenciada en Enfermería.