SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0629/2023-S1

En ese contexto, la jurisprudencia constitucional ha desarrollado constantemente fallos que en congruencia y en armonía entre sí, promueven la protección de los grupos que se encuentran en vulnerabilidad, de modo que, dichas Sentencias Constitucionales son aplicables a todos los tipos de acciones tutelares, como es el caso de la acción de libertad -más aun por el principio de informalidad que goza- ya que es el medio de defensa idóneo para garantizar, proteger y/o tutelar los derechos a la vida, la integridad física, la libertad personal y de locomoción; consecuentemente, no es posible exigir el agotamiento de los mecanismos procesales ordinarios inmediatos para su activación cuando se tratare de personas integrantes de grupos vulnerables, quienes tienen atención prioritaria, tal como la SCP 0998/2014 de 5 de junio^[2] se pronunció sobre la abstracción del principio de subsidiariedad al tratarse de adultos mayores, mujeres embarazadas trabajadoras, niños -entre otros-, pese que no se hubieran agotado los medios de impugnación previstos por la norma por corresponder estos a grupos de atención prioritaria; reflexión constitucional, que a su vez fue secundado por la SCP 0140/2018-S4 de 16 de abril.

De igual forma la SCP 1323/2016-S2 de 6 de diciembre, señaló que:

“Sobre este tópico, la SCP 1564/2014 de 1 de agosto, desarrolló el siguiente entendimiento: ´ La amplia jurisprudencia constitucional, ha establecido excepciones, en consideración a la vulneración de derechos fundamentales, vinculados a personas que requieren de una protección inmediata, abstrayendo exigencias procesales, por formar parte de lo que la doctrina, los instrumentos internacionales y la jurisprudencia constitucional, ha denominado como grupos vulnerables, que comprende a los niños, niñas y adolescentes, personas con capacidades diferentes, mujeres embarazadas, minorías étnicas o raciales y personas adultas de la tercera edad, personas que se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta, que requieren de una protección inmediata, por ello en estos casos inclusive se hace abstracción del principio de subsidiariedad en las acciones de defensa, las que pueden ser presentadas de manera directa, no obstante de existir los medios en la vía ordinaria o administrativa” (el resaltado nos pertenece).

Bajo el mismo criterio la SCP 0832/2019-S1 de 4 de septiembre[3] hizo hincapié en la abstracción a las exigencias procesales ante la protección reforzada que existe a los denominados grupos vulnerables, como son: los niños, niñas y adolescentes, las personas con discapacidad, las mujeres embarazadas, las minorías étnicas o raciales; y, los adultos de la tercera edad; personas que, por su vulnerabilidad gozan de protección inmediata por parte del Estado en todas sus instancias, e incluso de la abstracción del principio de subsidiariedad en las acciones de defensa para poder interponerlas de manera directa, a pesar de existir los medios de impugnación previstos en el ordenamiento jurídico.

Consecuentemente, es posible concluir en que, es pertinente la abstracción del principio de subsidiariedad cuando se denuncie la transgresión de derechos y garantías constitucionales al tratarse de personas en condiciones de vulnerabilidad por pertenecer a un grupo de protección especial por el Estado.

III.2. Sobre la persecución ilegal o indebida  

La persecución indebida fue definida por el anterior Tribunal Constitucional en la SC 0419/2000-R de 2 de mayo, como la acción de un funcionario público o autoridad judicial que busca, persigue u hostiga a una persona sin que exista motivo legal alguno y una orden expresa de captura emitida por autoridad competente en los casos establecidos por ley, o cuando se emite una orden de detención, captura o aprehensión al margen de los casos previstos por Ley e incumpliendo las formalidades y requisitos establecidos por ella^[4].

Bajo esa misma línea jurisprudencial, la SC 0036/2007-R de 31 de enero, precisó los presupuestos respecto a la persecución indebida, señalando que los mismos son: i) La búsqueda u hostigamiento a una persona con el fin de privarle de su libertad sin motivo legal o por orden de una autoridad no competente; y, ii) La emisión de una orden de detención, captura o aprehensión al margen de lo previsto por ley.

Posteriormente, la SC 0044/2010-R de 20 de abril, citando la SC 1579/2004-R de 1 de octubre^[5], en relación a los dos supuestos señalados precisó que:

“…la persecución ilegal comprendería dos supuestos: a) Órdenes de detención al margen de los casos previstos por la ley e incumpliendo los requisitos y formalidades de ley y; b) Hostigamiento sin que exista motivo legal, ni orden de captura emitida por autoridad competente.

En el primer supuesto, nos encontramos, propiamente, ante al hábeas corpus preventivo, explicado precedentemente; en tanto que el segundo, hábeas corpus restringido, que de acuerdo a la doctrina procede cuando el derecho a la libertad física es objeto de molestias, obstáculos, perturbaciones que sin ningún fundamento legal, configuran una restricción para su cabal ejercicio. No existe, en concreto una amenaza inminente de privación de libertad; sin embargo, existe limitación en su ejercicio (Citaciones ilegales policiales, vigilancia domiciliaria, etc.)” (las negrillas fueron añadidas).

En esa línea jurisprudencial el Tribunal Constitucional Plurinacional en la     SCP 1204/2012 de 6 de septiembre señaló:

“De lo anotado se concluye que la persecución ilegal o indebida como presupuesto de activación de la acción de libertad, comprende a su vez, dos supuestos, el primero referido al hostigamiento sin motivo legal ni orden de privación de libertad física y/o de locomoción emitida por autoridad competente; y el segundo relativo a las órdenes de restricción de libertad al margen de los casos previstos por ley y sin cumplir con los requisitos y formalidades legales exigidas. En el primer caso, como señaló la jurisprudencia, estamos frente a lo que la doctrina señala como, hábeas corpus restringido; y tanto que la segunda forma está relacionada con el hábeas corpus preventivo.

En resumen, el hábeas corpus restringido está destinado a la protección de la libertad física y/o libertad de locomoción, cuando éstas sufren molestias, obstáculos, incomodidades, interrupciones o perturbaciones sin que medie fundamento legal. El hábeas corpus preventivo procura impedir una lesión al derecho a la libertad y puede ser utilizado en aquellos casos en los que pese a que no se concretó la privación a dicho derecho, empero, existe la amenaza que ello ocurra incumpliendo las condiciones de validez establecidas al efecto; es decir, mediante una orden librada al margen de los casos previstos por la Constitución Política del Estado y la ley, sin la presencia de los requisitos materiales y formales establecidos al efecto...” (las negrillas nos corresponden).

En ese orden, la SCP 0788/2018-S1 de 28 de noviembre, citando entre otras las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0304/2017-S2 de 3 de abril^[6] y 0467/2018-S2 de 27 de agosto^[7], respecto a la persecución ilegal o indebida precisó que la misma:

“…es comprendida como un acto de un funcionario público o autoridad judicial que busca, persigue y hostiga a una persona no existiendo motivo legal alguno, hecho que conforme a lo mencionado ut supra, ocurre en el presente caso (…) En ese orden, cuando existe una persecución indebida, en mérito a los alcances de la acción de libertad preventiva, en el marco de lo dispuesto por el art. 125 de la CPE, procede este mecanismo constitucional cuando la detención indebida aún no se produjo; a efectos de que la jurisdicción constitucional determine el cese de la persecución ilegal y, restituya los derechos lesionados; por lo que corresponde conceder la tutela al respecto” (el resaltado nos pertenece).

Por consiguiente, conforme a la jurisprudencia glosada en forma precedente, la persecución ilegal comprende dos supuestos: a) Órdenes de detención al margen de los casos previstos por la ley e incumpliendo los requisitos y formalidades de ley; y; b) Hostigamiento sin que exista motivo legal, ni orden de captura emitida por autoridad competente.

En el primer supuesto, nos encontramos, propiamente, ante una acción de libertad preventiva, explicado precedentemente; en tanto que el segundo, se constituye en una acción de libertad restringida, que de acuerdo a la doctrina procede cuando el derecho a la libertad física es objeto de molestias, obstáculos, perturbaciones que sin ningún fundamento legal, configuran una restricción para su cabal ejercicio. No existe, en concreto una amenaza inminente de privación de libertad; sin embargo, existe limitación en su ejercicio (Citaciones ilegales policiales, vigilancia domiciliaria, etc.).

III.3.  Legitimación pasiva en acción de libertad

Respecto a la Legitimación pasiva en acción de libertad es importante establecer que la misma recae en la autoridad o persona particular que incurrió en el acto ilegal o la omisión indebida y de cuya acción u omisión se advierta la vulneración del derecho a la vida, a la libertad física y de locomoción.

En ese sentido, para la procedencia de ésta acción tutelar es imprescindible que esté dirigida contra la persona que cometió el acto ilegal o la omisión indebida, o contra la autoridad que impartió o ejecutó la orden que dio lugar a la persecución, aprehensión, detención, procesamiento o apresamiento indebidos o ilegales; en concreto, la legitimación pasiva en la Acción de Libertad, es la coincidencia que se da entre la autoridad o persona particular que presuntamente causó la vulneración a los derechos enunciados y aquélla contra quien se dirige la acción, ahora bien, también es preciso aclarar que la inconcurrencia de este presupuesto neutraliza la acción tutelar e impide a este Tribunal ingresar al análisis de fondo de los hechos denunciados.

Desarrollo jurisprudencial que se encuentra plasmado en la SC 1651/2004-R de 11 de octubre, que razonó en sentido que en la acción de libertad es imprescindible que la misma esté dirigida contra la autoridad que cometió el acto ilegal o la omisión indebida lesiva del derecho a la libertad, ya que la inobservancia de este entendimiento, en aplicación del presupuesto procesal de la legitimación pasiva, impide al control de constitucionalidad ingresar al análisis de fondo de la problemática, entendimiento que fue ratificado en la SCP 0330/2013-L de 16 de mayo, que señaló que no existe legitimación pasiva cuando la autoridad o persona demandada no participó en la vulneración de los derechos invocados.

Entendimiento que ha sido reiterado en la amplia jurisprudencia de este Tribunal Constitucional como ser en la SCP 0018/2012 de 16 de marzo, precisa que para la procedencia de esta acción tutelar es imprescindible que ésta se dirija contra el sujeto que cometió el acto ilegal o la omisión indebida o contra la autoridad que impartió o ejecutó la orden que dio lugar a la persecución, aprehensión, detención, procesamiento o apresamiento indebidos o ilegales.

Como se puede advertir, la jurisprudencia señala que, no existe legitimación pasiva cuando la autoridad o persona demandada no participó en la vulneración de los derechos alegado, se mantuvo a lo largo de la historia de la jurisprudencia constitucional.

El mismo razonamiento fue seguido por la SCP 1055/2016-S1 de                   26 de octubre, al señalar:

“Con relación a la legitimación pasiva el art. 125 de la CPE, establece que la acción de libertad podrá ser planteada por cualquier persona que considere que su vida está en peligro, o que esta ilegalmente perseguida, indebidamente procesada o privada de su libertad personal, a cuyo efecto, deberá dar cumplimiento a lo previsto por el art. 126.I de la Norma Suprema, que prevé que una vez interpuesta la acción de defensa se citará ya sea de forma personal o por cédula, a la autoridad o persona denunciada; en ese contexto normativo, se concluye que la legitimación pasiva recae sobre la persona particular o servidor público que hubiere incurrido en un acto ilegal u omisión indebida, que restringió, suprimió o amenazó los derechos protegidos por ésta acción tutelar” (las negrillas fueron adicionadas).

           Por último, en atención al principio de informalismo de la acción de libertad, ante actos vulneratorios que afectan el derecho a la libertad personal cometidos por funcionarios públicos, en los que solo es posible identificar la institución y el cargo jerárquico, sin que se tenga la posibilidad de individualizar a los funcionarios ni al titular del cargo jerárquico de la entidad, es posible demandar al cargo jerárquico, para que tenga la posibilidad de asumir defensa, informar y en su caso desvirtuar los hechos denunciados.

III.4.  Análisis del caso concreto

El accionante, denuncia la vulneración de sus derechos a la libertad y al debido proceso; por cuanto, dentro el proceso penal denunciado en su contra por falsificación de documentos; la Jueza de control jurisdiccional conminó al Fiscal Departamental para que la autoridad demandada dentro los cinco días de su notificación presente requerimiento conclusivo conforme prevé el art. 301 del CPP, precisando que se excluya el numeral 2 de dicha disposición en su requerimiento; no obstante, el fiscal demandado, desoyendo dicha conminatoria requirió la ampliación de la etapa investigativa; por lo que, solicitó a la jueza de control jurisdiccional ampliar el término de la investigación y dejar sin efecto la conminatoria, peticiones que fueron rechazadas. En ese contexto, y siendo que la predicha Jueza rechazó la solicitud de ampliar el término para la investigación, el fiscal demandado actuando sin control jurisdiccional emitió órdenes de citación de 5 de noviembre de 2021 y 13 de enero de 2022, con amenazas de restringir su libertad de locomoción.

A fin de resolver la presente problemática inicialmente se debe revisar los antecedentes que circundan al presente caso, así se tiene que, el peticionante de tutela accionante contaba con setenta y cuatro años de edad al momento de la realización de la audiencia de garantías; es decir, que pertenece al grupo vulnerable de las personas de la tercera edad que gozan de protección especial por parte del Estado (Conclusión II.1); el Fiscal de Materia que conoció el caso, el 31 de mayo de 2021, da a conocer a la Jueza de Instrucción Penal Primera de Warnes del departamento de       Santa Cruz, el inicio de las investigaciones respecto del proceso penal seguido a instancia de Sandy Ovando Montaño contra de Julio Claros Muñoz (ahora accionante), por los delitos de falsedad de documento privado y uso de instrumento falsificado (Conclusión II.2); habiendo transcurrido más de cinco meses desde el inicio de las investigaciones preliminares; es decir, desde el 28 de similar mes y año, hasta la presentación de la acción de libertad, el Fiscal del caso no emitió su requerimiento de estudio y actuaciones policiales conforme lo establece el art. 301 del CPP, incumpliendo sus deberes y provocando retardación de justicia en desmedro del impetrante de tutela, hecho que fue advertido por éste, quien mediante memorial de 5 de octubre de mismo año, solicitó a la citada Jueza de Instrucción Penal Primera, emita la correspondiente conminatoria para el referido Fiscal de Materia, solicitud que mereció la conminatoria con       CITE: OF. 766/2021 de 1 de noviembre de igual año; por el cual, la Jueza de la Causa, por intermedio del Fiscal de Distrito de nombrado departamento, ordena al Fiscal de Materia asignado al caso, proceda con la presentación de la Resolución de la etapa preliminar, en un plazo improrrogable de cinco días computables a partir de la fecha de su recepción, excepto la prevista en el numeral 2 del art. 301 del CPP (Conclusiones II.3 y II.6); una vez notificado con la mencionada Conminatoria 766/2021 de 1 de noviembre, el Fiscal demandado presentó ante la Jueza de la causa, el memorial de 4 de igual mes y año; por el que, le solicita dejar sin efecto la conminatoria en cuestión, siendo que pidió la ampliación del término de investigación del caso, misma que mereció Decreto de 5 de mismo mes y año; por el cual, la Juzgadora le responde al Fiscal manifestándole que, esté a lo resuelto en la providencia de 3 de igual mes y año; es decir, negando lo solicitado (Conclusiones II. 8 y II.9); pese a la Conminatoria 766/2021, el Fiscal de la causa, en lugar de proceder con lo ordenado por la Jueza de Instrucción Penal Primera de Warnes del departamento de Santa Cruz, procedió a emitir las órdenes de citación de  4 de noviembre de 2021 y de 13 de enero de 2022; por las cuales, advierte al impetrante de tutela que: “…en caso de no presentarse el día y hora indicado ni justificare un impedimento legítimo, se librará la orden de aprehensión que corresponda”, (sic [Conclusiones II.10 y II.12]), frente a las cuales, el peticionante de tutela tuvo que apersonarse ante las oficinas de la FELCC para cumplir con las órdenes de citación; empero, no se tomó su declaración porque el Fiscal demandado no pudo asistir por encontrarse desarrollando actividades investigativas en otro proceso, levantándose en constancia, un acta de comparecencia del accionante (Conclusión II.13).    

Ahora bien, previo a ingresar al análisis de fondo de la presente cuestión, corresponde referirse a la abstracción del principio de subsidiariedad en la acción de libertad respecto a grupos vulnerables; teniendo que, conforme lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, se estableció que no es posible exigir el agotamiento de los mecanismos procesales ordinarios inmediatos para su activación cuando se tratare de personas integrantes de grupos vulnerables, quienes tienen atención prioritaria; teniendo que, conforme los antecedentes descritos, el impetrante de tutela es una persona de la tercera edad, con setenta y cuatro años de edad al momento de la realización de la audiencia de garantías (Conclusión II.1); por lo tanto, pertenece a uno de los referidos grupos vulnerables descritos previamente; situación que da apertura a la vía constitucional para atender lo impetrado.

En consecuencia, corresponde analizar si la vulneración a los derechos del peticionante de tutela es evidente, teniendo que:

Respecto a la denuncia de actos de persecución ilegal e indebida por parte del Fiscal de Materia, Adolfo Emanuel Ferrada Morón.

Previamente incumbe señalar que, si bien es cierto, que el Fiscal de Materia demandado, en su informe refiere la existencia de falta de legitimación pasiva en cuanto a su persona; toda vez que, habría asumido sus funciones como Fiscal de Materia, recién el 29 de octubre de 2021, no es menos evidente, que fue él quien precisamente emitió las órdenes de citación de   4 de noviembre de igual año y de 13 de enero de 2022; así como, la Resolución de complementación de diligencias de 1 de noviembre de 2021, pese a haber sido notificado con la Conminatoria 766/2021 de citada fecha, adquiriendo por tanto, legitimación pasiva para la presente causa, así se ha establecido en la Fundamentación Jurídica III.3 de este fallo constitucional, al referir que, la legitimación pasiva recae sobre la persona particular o servidor público que hubiere incurrido en un acto ilegal u omisión indebida, que restringió, suprimió o amenazó los derechos protegidos por ésta acción tutelar. 

El Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional determinó que la persecución indebida se entenderá como la acción de un funcionario público o autoridad judicial que busca, persigue u hostiga a una persona sin que exista motivo legal alguno y que se encontrará como procedente, cuando la libertad, es objeto de molestias, obstáculos o perturbaciones sin fundamento legal y que impiden su cabal ejercicio, sin existir en concreto una amenaza inminente de privación de libertad; sin embargo, existe una limitación en su ejercicio.

El presente análisis se realizará desde la perspectiva de la vinculatoriedad existente entre los agravios denunciados y las acciones desarrolladas por el Fiscal demandado. Teniendo así, que construyendo los hechos suscitados a fin de identificar la existencia de vulneración a los derechos demandados, se parte por analizar el informe vertido por el Fiscal de Materia asignado al caso, quien pese a haber anunciado desvirtuar y refutar las acusaciones del peticionante de tutela, no lo hizo, limitándose centralmente a señalar que:

”…en el memorial se confunde los "antecedentes de relevancia jurídica" con los "hechos que fundan la acción de libertad", pretendiendo usar esta acción de defensa constitucional con un medio para que la justicia constitucional se refiera a aspectos que solo la justicia ordinaria debe resolver…”.

“…del contenido de la acción de libertad, se tiene que el mismo se basa en la supuesta emisión de Resolución de Ampliación de denuncia y emisión de orden de citación "sin control jurisdiccional", cuando conforme se tiene en el cuaderno de investigaciones, la Resolución emitida es al amparo del Art. 301 Inc.2) del CPP, tomando en cuenta que el suscrito fiscal estaría asumiendo la cartera de la localidad de warnes desde fecha 29/10/2021, mediante memorándum CITE. FD/SCZ/RRMM Nº 1082/2021, emitido por el fiscal departamental…”.

“…de la ampulosa y confusa relación de hechos, se evidencia que ninguno de éstos tiene como fundamento la vulneración de derechos constitucionales que tengan relación al derecho a la vida o a la libertad…”.

“…al existir otros medios por los cuales el accionante puede hacer prevalecer el ejercicio de sus derechos constitucionales no corresponde otorgar tutela respecto a la acción interpuesta, ya que no se cumple la regla de la excepción respecto a la subsidiariedad…” (sic).

Al respecto, el Fiscal de Materia no justifica bajo qué normativa o bajo qué criterio desobedeció lo instruido por la Jueza de Instrucción Penal Primera de Warnes, mediante la Conminatoria 766/2021 de 1 de noviembre, quién categóricamente ordenó a que el Fiscal de la causa:

“…proceda a la presentación de Resolución de la etapa preliminar conforme el        art. 301 del CPP, modificado por la ley 586, en un plazo improrrogable de 5 días computables a partir de la recepción de la conminatoria, excepto la prevista en el numeral dos del citado artículo anterior y sea bajo responsabilidad…”; (las negrillas son añadidas).

Es decir que, además de exigir la emisión de la Resolución de la Etapa Preliminar, prohibió expresamente al Fiscal, ordenar la complementación de las diligencias policiales, fijando plazo al efecto; orden jurisdiccional que fue totalmente desconocida por el Fiscal demandado; por cuánto, procedió a realizar exactamente lo prohibido por la jueza; es decir que, mediante Resolución Fiscal de Complementación de Diligencias de 1 de noviembre de 2021, dispuso la complementación de las mismas, por el plazo de sesenta días, disponiendo además que el investigador asignado al caso realice las diligencias necesarias en las investigaciones (Conclusión II.7).

Al respecto, es necesario referirnos a lo establecido por el art. 279 del CPP, que con relación al control jurisdiccional ha establecido que: “La Fiscalía y la Policía Nacional actuarán siempre bajo control jurisdiccional y, que los Fiscales no podrán realizar actos jurisdiccionales ni los jueces actos de investigación que comprometan su imparcialidad” (sic); norma que aplicable al caso presente, hace evidente que el Fiscal de Materia obró sin control jurisdiccional ni competencia al emitir Resolución Fiscal de Complementación de Diligencias de 1 de noviembre de 2021 y las órdenes de citación de 4 de similar mes y año y de 13 de enero de 2022.

Ahora bien, habiendo realizado una precisión en relación a la actuación del Fiscal de Materia cuya conducta se analiza, corresponde evidenciar si es cierta la existencia de persecución indebida; remitiéndonos así, a las mencionadas órdenes de citación de 4 de noviembre de 2021 y 13 de enero de 2022 (Conclusiones II.10 y II.12), que en sus partes pertinentes señalaron que en caso de no presentarse se librará orden de aprehensión.

Las órdenes de citación descritas supra, se constituyen en una amenaza latente en contra de la libertad de locomoción del accionante; toda vez que, advierten textualmente con librarse una orden de aprehensión para lograr la comparecencia del impetrante de tutela, con base en órdenes de citación emitidas al margen del debido proceso, que emanaron de un Fiscal de Materia que obró sin control jurisdiccional ni competencia, fuera del plazo previsto por el        art. 300 del CPP y, en franco desconocimiento de la conminatoria 766/2021 de 1 de noviembre.

Por todo lo referido, y determinando la existencia de la Conminatoria 766/2021, la Resolución Fiscal de Complementación de Diligencias de           1 de noviembre de 2021 y las órdenes de citación de 4 de igual mes y año y de 13 de enero de 2022, los proveídos de 3 y 5 de noviembre de 2021, de la Jueza de Instrucción Penal Primera de Warnes del departamento de Santa Cruz, lo informado por el demandado y los antecedentes      analizados, se evidencia que el Fiscal de Materia ahora demandado, fue

CORRESPONDE A LA SCP 0629/2023-S1 (viene de la pág. 18).

quien emitió las referidas órdenes de citación y la Resolución de complementación de diligencias, obrando con ello sin control jurisdiccional ni competencia; por cuanto, dichas actuaciones fueron expresamente prohibidas por la Jueza de la causa al estar fuera de los plazos establecidos por el art. 300 del CPP, incurriendo con ello en actos de hostigamiento y persecución indebida al ahora peticionante de tutela, mismos que amenazan con restringir su derecho a la locomoción, conforme lo desarrollado por el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional, correspondiendo así, conceder la tutela solicitada.

En consecuencia, el Tribunal de garantías, al denegar la tutela solicitada, actuó de forma incorrecta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR la Resolución 26/2022 de 20 de enero, cursante de fs. 63 vta. a 66 vta., pronunciada por el Tribunal de Sentencia Penal Sexto de la Capital del departamento de           Santa Cruz; y en consecuencia determina CONCEDER la tutela solicitada; disponiendo que, Adolfo Emanuel Ferrada Morón, Fiscal de Materia, cese de inmediato la persecución indebida al accionante, sea de conformidad a los Fundamentos Jurídicos de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Georgina Amusquivar Moller

MAGISTRADA

Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

                                                  MAGISTRADA

[1] “…la existencia de la garantía constitucional en análisis, no implica que todas las lesiones al derecho a la libertad tengan que ser necesariamente reparadas de manera exclusiva y excluyente a través del hábeas corpus; pues no se trata de una garantía que tenga la vocación de reparar, en exclusiva, todas las formas de lesión a la libertad que pudieran invocarse, sino la de dotar a la persona de un medio de defensa sencillo, eficaz y oportuno, para restablecer la lesión sufrida.

En consecuencia, en los supuestos en que la norma procesal ordinaria de manera específica prevea medios de defensa eficaces y oportunos para resguardar el derecho a la libertad supuestamente lesionado, estos deben ser utilizados, previamente, circunstancia en la que excepcionalmente, el recurso de habeas corpus operará de manera subsidiaria”.

[2] En su F.J.III.3, secundando lo establecido en la SCP 0055/2013 de 11 de enero que señaló: `…de manera fundamentada, se establecieron ciertas situaciones que se abstraen del principio de subsidiariedad que rige a las acciones de amparo constitucional en casos estrictamente limitados por la misma; en los que, pese a la existencia de medios intraprocesales de impugnación, sin embargo, los mismos no impedirían la consumación de una evidente amenaza, restricción o lesión de los derechos fundamentales y/o garantías constitucionales, por no constituir vías idóneas para su inmediato cese, lo que podría ocasionar un daño irreparable o irremediable; excepciones entre las que se pueden citar, denuncias sobre comisión de medidas de hecho, demandas de mujeres embarazadas trabajadoras, niños, niñas y adolescentes, personas con capacidades diferentes y de la tercera edad…´.

Tratándose de denuncias o demandas de personas de la tercera edad, la jurisprudencia constitucional entendió que no es dable exigir el cumplimiento del requisito de subsidiariedad, en consideración a que las mismas pertenecen a un grupo de atención prioritaria, por lo que en estos casos es pertinente aplicar una excepción a la subsidiariedad, correspondiendo en consecuencia, ingresar al análisis de fondo, a efectos de establecer si existió o no la lesión de los derechos demandados” (el resaltado es nuestro).

[3] En su Fundamento Jurídico III.2, citando la SCP 1323/2016-S2 de 6 de diciembre.

[4] Criterio seguido en las SSCC 0419/2000-R, 0261/2001-R y 0535/2001-R, entre otras.

[5] Fundamento Jurídico III.1.2. El hábeas corpus procede como un medio preventivo, cuando la detención aún no se ha producido pero puede presuponerse que la misma es inminente, en tanto que la amenaza pueda demostrarse positivamente. Este hábeas corpus está recogido en los arts. 18 de la CPE y 89 de la LTC, cuando se refieren a los casos de arbitraria, indebida o ilegal persecución, que ha sido entendida por la jurisprudencia de este Tribunal como “la acción de una autoridad que busca, persigue, u hostiga a una persona sin que exista motivo legal alguno ni una orden expresa de captura emitida por autoridad competente en los casos establecidos por ley, o cuando se emite una orden de detención, captura o aprehensión al margen de los casos previstos por ley, e incumpliendo las formalidades y requisitos exigidos por ella (Así, SSCC 419/2000-R, 261/2001-R y 535/2001-R, entre otras)”.

[6] El Fundamento Jurídico III. 3 señala: “…Ahora bien, por un lado en el Fundamento Jurídico III.1 del presente Fallo, se estableció que una de las circunstancias de activación de la acción de libertad son los actos u omisiones que impliquen persecución indebida y por otro; en el Fundamento Jurídico III.2 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, entre otros aspectos se dejó establecido que bajo el primer cauce configurativo de este presupuesto de activación de la acción de libertad, la persecución ilegal o indebida debe ser entendida como toda acción ilegal cometida por un funcionario público o un particular, conducta que implica una manifiesta y evidente persecución, acoso, búsqueda u hostigamiento, sin que exista una justa causa fundada en derecho, destinada a suprimir, restringir, perturbar o limitar el derecho a la libertad física, la vida o algún otro derecho estrictamente vinculado a éstos dos últimos; afectaciones que por su naturaleza, inequívocamente deben ser tuteladas a través de la acción de libertad; en tal sentido, la persecución ilegal o indebida implica la existencia de: “1) la búsqueda u hostigamiento a una persona con el fin de privarle de su libertad sin motivo legal o por orden de una autoridad no competente, y 2) la emisión de una orden de detención, captura o aprehensión al margen de lo previsto por ley”. En el caso de autos, no concurren ninguno de éstos elementos, ya que si bien la accionante alega persecución indebida por la emisión injustificada de una orden de aprehensión en su contra, emitida por la autoridad demandada; sin embargo, ésta fue dejada sin efecto por la misma autoridad en forma inmediata; por tanto, al haber quedado sin efecto dicha orden no se puede alegar persecución indebida ni ilegal” (las negrillas nos corresponden).

[7] “…De lo cual se colige que el mecanismo idóneo para la tutela de la libertad cuando esta se ve amenazada indebidamente es la acción de libertad preventiva” (el resaltado es añadido).