SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0863/2023-S1

En cuanto a las asignaciones familiares establecidas en favor de los trabajadores, el Decreto Supremo 3546 de 1 de mayo de 2018, modificatorio del art. 25 del DS 21637 de 25 de junio de 1987, establece:

“ARTÍCULO 25.- Se reconocen las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:

a)  Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2.000.- (Dos mil 00/100 bolivianos) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad;

b)  Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (Dos mil 00/100 bolivianos);

c)  Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (Dos mil 00/100 bolivianos) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida;

d)  Subsidio de Sepelio, por fallecimiento de cada hijo calificado como beneficiario menor de 19 años: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (Dos mil 00/100 bolivianos).

El Ministerio de Salud, a través de las instancias correspondientes, será el encargado de velar por el fiel cumplimiento de estas prestaciones.”

III.3.1. De la compensación retroactiva de las asignaciones familiares

En cuanto al pago o compensación retroactiva de las asignaciones familiares, el art. 28 del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, aprobado por la por la Resolución Administrativa (RA) ASUSS 013-2019 de 15 de enero -modificado por la RA 076-2019 de 29 de marzo- que para el caso se aplica, determinó que corresponderá efectuar el pago retrasado del subsidio prenatal y de lactancia en el caso que:

“…el empleador hubiese incumplido la otorgación de los subsidios prenatal y de lactancia de manera oportuna, la compensación del subsidio en especie o en dinero se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes…”.

Dicho ello debe considerarse el art. 45 de la CPE que sostiene en su parágrafo V que las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal, aplicada en la SCP 0134/2014 de 10 de enero, que señaló que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Por ende, es deber del Estado el de adoptar medidas positivas de orden interno que permitan proteger y materializar el derecho a la seguridad social con la finalidad de garantizar una vida digna.

III.4.  Análisis del caso concreto

El accionante alega el quebrantamiento de sus derechos a la vida, a la seguridad social, a la salud y a la alimentación; toda vez que, hasta la fecha de presentación de esta acción tutelar, el GAM de Villamontes, no le cancela las asignaciones familiares en favor de sus hijos que por derecho le corresponden, pese a que hizo varios requerimientos al respecto, pues el argumento utilizado por la entidad municipal demandada es que sus solicitudes no se las realizó en el momento que correspondía, además de alegar iliquidez que sufre el Municipio; razón por la que, acude a esta instancia, solicitando la concesión de la tutela y en consecuencia, se determine el pago de lo adeudado en dinero, pues resultaría extemporáneo el pago en productos.

Por su parte, la autoridad demandada, en su defensa señaló que el solicitante de tutela previamente debió acudir, según la Ley de Procedimiento Administrativo -Ley 2341 de 23 de abril de 2002- en su              art. 56 y ss., a la vía coactiva social, no siendo el amparo constitucional un instrumento alternativo o sustitutivo de las acciones ordinarias; además que este, dejó pasar mucho tiempo para hacer su solicitud esperando el cambio de la autoridad edil, además que solo presentaba notas y nada más, cuando bien pudo interponer alguna acción o acudir a la CNS, demostrando con ello, dejadez y poco interés; de igual forma, sostuvo que el accionante presentó dos cartas que fueron debidamente contestadas y fundamentadas, proporcionando la información debida por lo que el acto reclamado hubiera cesado. Finalmente sostuvo que en el caso presente debió interponerse una acción de cumplimiento y no amparo constitucional.

Con carácter previo, debe tomarse en cuenta y tenerse claramente establecido que en el caso concreto corresponde la abstracción de los principios de subsidiariedad inmediatez, ya que el mismo no puede ser entendido como requisitos de procedencia, por tratarse la denuncia sobre la vulneración del derecho a la seguridad social, que refiere se constituye en un derecho imprescriptible conforme a lo previsto por el art. 48.I y IV de la CPE y que dicha lesión subsistiría en el tiempo, concluyendo que resulta irrelevante el tiempo trascurrido entre la actuación que transgrede el derecho y el momento en que se interpone la acción, debiéndose garantizar la protección especial que el Estado debe otorgar a las personas de atención prioritaria como es el caso de la maternidad y los niños, más aun considerando que el objeto de los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia es proteger los derechos a la vida y salud del binomio madre-hijo.

Ahora bien, de acuerdo al Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional, en cuanto a las asignaciones familiares establecidas en favor de los trabajadores, el Decreto Supremo (DS) 3546 de 1 de mayo de 2018, modificatorio del art. 25 del DS 21637 de 25 de junio de 1987, establece en sus incs. a) y c), que se reconocen las prestaciones del Régimen de las Asignaciones Familiares, que serán pagadas a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras, las siguientes: “ a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2 000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad”; y “c) Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida”.

Por otro lado, en cuanto a las asignaciones familiares el Reglamento de Fiscalización y Control de Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida aprobado por la Resolución Administrativa (RA) ASUSS 013-2019 de 15 de enero (modificado por la RA 076-2019 de 29 de marzo), en su art. 4 inc. e), define el SUBSIDIO DE LACTANCIA como la prestación en especie que consiste en la entrega a la madre, de productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con alto valor nutritivo de origen nacional, equivalente al pago de Bs2000.- (dos mil 00/100 bolivianos) acorde a normativa vigente, por cada hijo (a) vivo, desde el primer día del nacimiento hasta el cumplimiento del primer año de edad, prohibiendo la propia norma el cobro de ese beneficio en dinero, salvo lo estipulado en el art. 28 de dicho Reglamento, que prevé que la compensación en dinero del subsidio prenatal y lactancia se realizará con carácter retroactivo únicamente a las que sean devengadas, en los casos en que el empleador incurra en incumplimiento; es decir, que existe la posibilidad de efectivizar la compensación económica de las asignaciones familiares en el escenario de que el empleador no las cancele oportunamente.

Debe también precisarse que en virtud al precedente jurisprudencial contenido en los fundamentos jurídicos de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, corresponde al empleador, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales, ello justificado en la prioridad de resguardar los derechos a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-; en tal sentido, la otorgación de las asignaciones familiares son de cumplimiento obligatorio e inmediato por parte del empleador, pues se trata de la seguridad social que está relacionada con el ejercicio del derecho a la salud del ser gestante y a la vida del recién nacido, sustentado en el principio del interés superior del menor, debiendo realizar dichas erogaciones, sin necesidad que sean los mismos interesados que reclamen por estos pagos.

En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permite la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud, implicando lo contrario vulneración del contenido esencial de ambos derechos.

De antecedentes que componen el expediente y lo señalado por las partes, se advierte que se le adeudaría al impetrante de tutela, por su hijo varón AA siete meses por concepto de lactancia; es decir, Bs14 000.-(catorce mil bolivianos); y, por sus hijas gemelas, a cada una, por cinco meses de pre natalidad y los doce meses de lactancia en la suma de Bs 34 000.-(treinta y cuatro mil bolivianos) por cada niña, extremos acreditados por la misma entidad demandada, que reconoció ese incumplimiento, y que si bien alega que la parte no solicitó dichas asignaciones en su momento, dicho extremo se encuentra superado al haber referido que estos derechos no se pierden en el tiempo; además, que de la documentación adjuntada, el impetrante de tutela, solicitó mes a mes el pago de dichos subsidios; así mismo, se tiene el Certificado de Trabajo de 16 de junio de 2020, evacuado por el Director de Gestión Social y Medio Ambiente del GAM de Villamontes que confirmó el tiempo que el accionante prestó sus servicios en la entidad demandada.

Es de esta manera, que se pudo comprobar que el impetrante de tutela tiene el derecho de recibir las asignaciones familiares que ahora reclama, aclarando que estas fueron dispuestas en beneficio de sus hijos, requiriendo en consecuencia una atención especial y prioritaria; por lo que, corresponde conceder la tutela solicitada, disponiendo que la parte demandada proceda de forma inmediata, al pago de las asignaciones familiares pendientes de pago, pues como ya se refirió dichos montos van a solventar las necesidades de los menores que requieren atención inmediata, por su situación de vulnerabilidad natural, constituyendo un absurdo la pretensión del demandado, con relación a que no les correspondería por no solicitar en su momento dichos pagos, cuando sí se demostró por los documentos adjuntos, que el accionante reiteró innumerables veces, dichas cancelaciones.

Consiguientemente, el derecho a recibir las asignaciones familiares no debieron ser omitidas por la autoridad ahora demandada bajo ninguna circunstancia, ya que bajo el principio de protección del sector vulnerable como es la mujer embarazada y más aún el resguardo del interés superior del niño, los derechos inherentes a ellos no pueden estar sujetos a ninguna condición externa; de esta manera, corresponde que la entidad ahora demandada que en su momento omitió el cumplimiento de la ley y el pago de las prestaciones social, constitucional y legamente reconocidas en favor de este grupo de atención prioritaria, enmiende su omisión y reponga los derechos restringidos; pero, en relación a que exista la posibilidad de que la misma sea mediante la entrega de productos comestibles destinados a la alimentación y desarrollo del menor para saldar dicho adeudo, no resulta adecuado ni pertinente, pues los mismos no fueron provistos de manera gradual y en el momento oportuno; de tal manera, deberá hacerse dicho pago en dinero y con carácter retroactivo respecto a los Bs14 000.- en favor de su hijo varón; y, por sus hijas gemelas, en cuanto a la pre natalidad por los cinco meses la suma de Bs10 000.- (diez mil 00/100 bolivianos) para ambas, y el subsidio de lactancia la suma de Bs24 000.- (veinticuatro mil 00/100 bolivianos) por los doce meses para cada una; conforme a lo determinado en los Fundamentos Jurídicos III.3 y III.3.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

Asimismo, no ha lugar, respecto al pago de costas y costos, tomando en cuenta la SCP 0497/2022-S1 de 4 de julio^[6] que precisa que es necesario evidenciar la temeridad para imponer costas y que en este caso no se constató; y, respecto a la solicitud de pago de daños y perjuicios, tampoco corresponde por ser excusable.

En consecuencia, la Jueza de garantías al denegar la tutela solicitada, actuó de forma incorrecta.