SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0780/2023-S1

III.2. Sobre las medidas de protección a otorgarse en procesos penales que deriven de hechos de violencia contra la mujer y/o sus dependientes: Valoración de riesgo y efectividad de las medidas de protección en el marco de la debida diligencia

El Tribunal Constitucional Plurinacional mediante la SCP 1130/2019-S2 de 23 de diciembre, asumió el siguiente razonamiento:

Las medidas de protección son mecanismos procesales que forman parte del derecho a la tutela judicial efectiva, siendo un deber del Estado garantizar las condiciones para que este derecho pueda ser ejercitado.

En ese orden el art. 32 de la Ley 348 señala que las medidas de protección tienen por objeto “interrumpir e impedir un hecho de violencia contra las mujeres, o garantizar, en caso de que ese se haya consumado, que se realice la investigación, procesamiento y sanción correspondiente”, el segundo parágrafo de dicho artículo establece que las medidas de protección son de aplicación inmediata, que impone a la autoridad competente para salvaguardar la vida, la integridad física, psicológica, sexual, derechos patrimoniales, económicos y labores de las víctimas de violencia y sus dependientes.

Las medidas de protección contempladas en la citada Ley, son mecanismos procesales destinados a neutralizar o minimizar los efectos nocivos del ejercicio de la violencia contra la mujer y a la persona que por su situación de vulnerabilidad sufra cualquiera de las formas de violencia contra la mujer, independiente de su género, salvaguardando de esta manera la vida, la integridad física, psicológica, sexual, derechos patrimoniales económicos, laborales de la víctima y sus dependientes, los cuales son de aplicación inmediata^[4].

Por otra parte, la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una vida libre de violencia -Ley 348-, considera como víctimas de violencia de género a las hijas e hijos de la víctima, a quienes sí amplía su ámbito   de aplicación y quienes al igual que las mujeres han sido catalogados normativa y jurisprudencialmente como grupo vulnerable, sobre quienes en el contexto de violencia hacia la mujer, pueden constituir las relaciones de poder del hombre hacia la mujer un factor por el que se producen y del que deriva, así el art. 61.1 de la Ley 348 prescribe: 

“(Ministerio Público). Además de las atribuciones comunes que establece la Ley Orgánica del Ministerio Público, las y los Fiscales  de Materia que ejerzan la acción penal pública en casos de violencia hacia las mujeres, deberán adoptar en el ejercicio de sus funciones las siguientes medidas: 1. Adopción de las medidas de protección que sean necesarias, a fin de garantizar a la mujer en situación de violencia la máxima protección y seguridad, así como a sus hijas e hijos, pedir   a la autoridad jurisdiccional su homologación y las    medidas cautelares previstas por Ley, cuando el hecho constituya delito”.

           III.2.1.   Responsabilidad del Ministerio Público  en la adopción   de medidas de protección

Sobre el deber del Ministerio Público de adoptar medidas de protección en los casos relacionados con delitos de violencia contra la mujer, la SCP 33/2013 de 4 de enero, estableció:

Fundamento Juridico.III.2. “Por otra parte, debe recordarse que, el deber de los fiscales de otorgar protección a las presuntas víctimas de un delito no es potestativo sino se desprende de la gravedad y circunstancias del propio caso,    ello porque por la naturaleza de la noble labor que aceptaron desempeñar se encuentran en posición de garantes respecto a las víctimas, por ello mismo, la adopción de medidas preventivas y de protección, deben ser de     oficio, en este sentido, la falta de adopción de medidas preventivas y de celeridad en la investigación de casos de violencia en razón de género no sólo puede pesar en el éxito  de la investigación sino provoca desconfianza y descrédito en  la justicia (…).

           Ahora bien, el estándar de la debida diligencia contempla varios principios generales que deben ser respetados en cualquier sistema jurídico y orientar el desarrollo de las investigaciones, para asegurar un efectivo acceso a la justicia. Tratándose de la violencia contra las mujeres, el derecho internacional ha establecido principios y directrices específicas para el cumplimiento del estándar de la debida diligencia. Estos principios contienen normas mínimas de actuación que deben asegurarse y que en el caso de Bolivia se han incorporado en la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia (Ley Nº 348) y la normativa penal vigente, como la Ley 1173.

En el marco de lo anotado, para la aplicación de las medidas de protección se deben identificar los factores de riesgo que enfrenta la víctima de violencia, analizando su situación de vulnerabilidad, las características del delito, la relación de dependencia, ejercicio de poder   o asimetría entre víctima y el agresor o su familia; y, la conducta exteriorizada por este contra las víctimas, antes y con posterioridad a la comisión del delito. A partir de dichos elementos se deberán tomar las medidas que sean necesarias para proteger a la víctima, contempladas en la Ley 348 o, en su caso, las contenidas en la Ley 1173. En ese sentido, las autoridades competentes para la aplicación de medidas cautelares, deben actuar de forma oportuna para efectivizar las medidas de protección otorgadas, así como ante el incumplimiento de las medidas de protección por parte del presunto agresor.

III.3.  Subsidiariedad excepcional de la acción de libertad respecto de vulneraciones al debido proceso atribuidas al Ministerio Público y/o funcionarios de la Policía boliviana

El Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la                     SCP 0077/2018-S2 de 23 de marzo, complementada por el Voto Disidente de la SCP 0262/2018-S2 de 18 de junio y la              SCP 0441/2018-S2 de 27 de agosto, desarrolló el siguiente razonamiento:

El Tribunal Constitucional en la SC 0160/2005-R de 23 de febrero^[5], sentó la línea jurisprudencial sobre la subsidiariedad excepcional en la acción de libertad, determinando que en los supuestos en los que existan medios idóneos para reparar de manera urgente, pronta y eficaz el derecho a la libertad física ilegalmente restringido, los mismos deben ser utilizados antes de acudir a la justicia constitucional a través de la acción de libertad.

En el marco de dicho entendimiento, la SC 0181/2005-R de 3 de marzo^[6] señaló que en la etapa preparatoria del proceso penal, se deben impugnar las supuestas lesiones a derechos y garantías en los que puedan incurrir los órganos encargados de la persecución penal ante el juez de instrucción penal, no resultando compatible activar directamente o de manera simultánea, la justicia constitucional.

Dicho entendimiento fue ratificado en el marco de la Constitución Política del Estado vigente; así, la SC 0008/2010-R de 6 de abril^[7], ratificó el entendimiento anotado, señalando que en caso de actividad procesal defectuosa, el incidente es el mecanismo idóneo de defensa expreso, efectivo, idóneo y oportuno para pedir protección de derechos fundamentales afectados en el proceso penal, que debe ser agotado antes de acudir a la tutela constitucional, entendimiento que fue confirmado en la SCP 0004/2012 de 13 de marzo^[8].

Por su parte, la SC 0636/2010-R de 19 de julio que fue pronunciada dentro de una acción de amparo constitucional, señaló que las resoluciones pronunciadas en incidentes de actividad procesal defectuosa pueden ser apeladas incidentalmente durante la etapa preparatoria y/o a través de la apelación restringida en el juicio oral; y, la SC 1107/2011-R de 16 de agosto^[9], pronunciada en una acción de libertad, exigió el requisito de la apelación incidental contra incidentes por actividad procesal defectuosa, como condición previa para activar ese mecanismo de defensa, siendo la SCP 0001/2012 de 13 de marzo^[10], la primera que confirmó el precedente plasmado en la SC 1107/2011-R.

Siguiendo esa línea jurisprudencial la SCP 1907/2012 de 12 de octubre^[11], señaló que cuando la denuncia sea efectuada incidentalmente o suscitada mediante un incidente de actividad procesal defectuosa, el Juez de Instrucción Penal tiene la obligación de pronunciarse de forma fundamentada; resolución que puede ser objeto de apelación incidental.

Por su parte, la SC 0054/2010-R de 27 de abril^[12] puntualizó que las denuncias de actos ilegales u omisiones indebidas en las que pudieran incurrir los fiscales y policías durante la etapa preparatoria, que implique vulneración de derechos fundamentales, deben ser presentadas ante el juez de instrucción penal, sin que sea admisible acudir directamente ante la jurisdicción constitucional; consecuentemente, la SC 0080/2010-R de 3 de mayo^[13] sistematizó tres supuestos de subsidiariedad excepcional de la acción de libertad para los casos en los que, en materia penal se impugnen actuaciones no judiciales -antes de la imputación formal- y judiciales -posteriores a la imputación-, en los cuales de manera excepcional, no es posible      ingresar al fondo de la acción de libertad, a objeto de guardar el      equilibrio y complementariedad entre ambas jurisdicciones.

Más tarde, la SCP 0185/2012 de 18 de mayo^[14] sostuvo que si la acción   de libertad está fundada en la restricción del derecho a la libertad personal, por causa de haberse restringido la misma, al margen de los casos y formas establecidas por ley y no esté vinculado a un delito o no se hubiera dado aviso de la investigación, la acción de libertad puede         ser presentada de manera directa.

Posteriormente, la SCP 0482/2013 de 12 de abril, en el Fundamento    Jurídico III.2.2, sistematizó las reglas de la subsidiariedad excepcional     en la acción de libertad, conforme a lo siguiente:

1. Cuando la acción de libertad esté fundada directamente en la vulneración al derecho a la libertad personal por causa de haberse restringido la misma al margen de los casos y formas establecidas por ley, y no esté vinculada a un delito y por tanto no se hubiera dado aviso de la investigación, la acción puede ser activada de forma directa contra las autoridades o persona que violentaron la Constitución Política del Estado y la ley (…)

2. Cuando el fiscal da aviso del inicio de la investigación al Juez cautelar y ante la denuncia de una supuesta ilegal aprehensión, arresto u otra forma de restricción de la libertad personal o física por parte de un Fiscal o de la Policía, el accionante, previo a acudir a la jurisdicción constitucional debe en principio, denunciar todos los actos restrictivos de su libertad personal o física ante la autoridad que ejerce el control jurisdiccional.

3. Cuando el accionante hubiera denunciado los actos restrictivos de su libertad personal o física ante el Juez cautelar, como también, paralela o simultáneamente a la jurisdicción constitucional a través de la acción de libertad, sobreviene también la subsidiaridad.

4. Cuando existe imputación y/o acusación formal, y se impugna una resolución judicial de medida cautelar que por ende, afecta al derecho a la libertad física o de locomoción, con carácter previo a interponer la acción de libertad, se debe apelar la misma, para que el superior en grado tenga la posibilidad de corregir la        arbitrariedad denunciada.

5. Si impugnada la resolución, ésta es confirmada en apelación, empero, en lugar de activar inmediatamente la acción libertad, decide voluntariamente, realizar una nueva petición ante la autoridad ordinaria, tendiente a un nuevo análisis y reconsideración de su situación jurídica, sea mediante una solicitud de modificación, sustitución, cesación de detención preventiva, etc., y la misma está en trámite, en esos casos, ya no es posible acudir a la jurisdicción constitucional impugnando la primera o anterior resolución judicial, donde se emitió el auto de vista, inclusive; por cuanto las partes de un proceso están impelidas de actuar con lealtad procesal, de no ser así, se provocaría una duplicidad de resoluciones en ambas jurisdicciones, e incidiría negativamente en el proceso penal de donde emerge la acción tutelar (las negrillas y el subrayado son nuestros).

Finalmente, la SCP 1888/2013 de 29 de octubre^[15] moduló la SCP 0185/2012 y el primer supuesto de las subreglas anotadas por la SCP 0482/2013 antes citada, señalando que es posible la  presentación directa de la acción de libertad, prescindiendo de la subsidiariedad excepcional, cuando: a) La supuesta lesión o amenaza  del derecho a la libertad física o personal no esté vinculada a un delito; o, b) Cuando existiendo dicha vinculación, no se informó al juez de instrucción penal sobre el inicio de las investigaciones, no obstante  haber transcurrido los plazos establecidos para el efecto en el Código de Procedimiento Penal; último supuesto, que de ninguna manera, implica que ante restricciones del derecho a la libertad, al margen de los casos y formas establecidas por ley, no sea posible la presentación de la      acción de libertad en forma directa, antes de haber transcurrido los plazos establecidos en la norma procesal penal.

En síntesis, es posible la presentación directa de la acción de libertad, en el primer supuesto señalado en la SCP 0482/2013, cuando: 1) La supuesta lesión o amenaza del derecho a la libertad física o personal no esté vinculada a un delito; 2) Cuando existiendo dicha vinculación: 2.i) No se informó al juez de instrucción penal sobre el inicio de las investigaciones, no obstante haber transcurrido los plazos establecidos para el efecto en el Código de Procedimiento Penal, o cuando: 2.ii) No habiendo transcurrido dichos plazos, se hubiere restringido el derecho a la libertad, al margen de los casos y formas establecidas por ley.

De conformidad a la sistematización de la línea jurisprudencial anotada, el juez de instrucción penal es la autoridad judicial encargada del control jurisdiccional de la investigación, desde los actos iniciales hasta la conclusión de la etapa preparatoria, siendo también, llamada por ley para atender cualquier denuncia de vulneración de derechos       fundamentales y garantías constitucionales durante esta etapa. Por lo que, los actos ilegales u omisiones indebidas que impliquen actividad procesal defectuosa en la que pudieran incurrir los órganos de persecución penal -fiscales y policías- lesivos a derechos y garantías fundamentales durante la etapa preparatoria, deben ser previamente denunciados ante el Juez de Instrucción Penal, a través de los incidentes de actividad procesal defectuosa, que se constituyen en mecanismos de defensa expresos, efectivos, idóneos y oportunos, no procediendo, por tanto, la activación directa de la acción de libertad.

III.4.  Análisis del caso concreto

Las accionantes denuncian la vulneración de la integridad física y al debido proceso; toda vez que, Olivia Ávila Rocha fue agredida por su concubina Soledad Bernal Hinojosa, ante lo cual Salomé Ugarte Choquehuanca acudió a socorrerla que también resulto agredida quedando con una incapacidad de veinte días; por dicho hecho de violencia  1) Noel Mercado Siles -ahora codemandando-, procedió a arrestar a la agresora -cuando correspondía la aprehensión-; 2) Una vez en libertad la agresora presentó denuncia contra Salomé Ugarte Choquehuanca por la presunta comisión del delito de allanamiento, con la única finalidad de amedrentar a quien es también víctima del delito de violencia, siendo admitida por el Fiscal de Materia Jhiamir Funes García; 3) Asimismo, Miguel Ángel Gonzales Duran miembro de la FELCV que atendió el caso, decidió elegir los hechos a ser investigados, impidiendo a Salomé Ugarte Choquehuanca se constituya en denunciante como víctima indirecta del delito de violencia física, sugiriéndole que presente la denuncia por lesiones; 4) Desconociendo sus derechos y procedimientos  Salome Ugarte  Choquehuanca procedió presentar la denuncia contra Soledad Bernal Hinojosa que fue recibida por Israel Huanca Patzi quien remitió al Fiscal de Materia Jhiamir Funes García; por lo que, sobre un mismo hecho de violencia se aperturaron tres casos; 5)    El Fiscal de Materia Julio Cesar Bustos Soliz, omitió proteger a la víctima, no adoptó medidas de protección que debieron ser impuestas de oficio y de manera inmediata; y, 6) El Fiscal de Materia Julio Cesar Bustos Soliz omitió disponer de oficio y de manera inmediata  medidas de protección en favor de la supuesta víctima.

Respecto a la primera problemática

Las accionantes denuncian que Jaime Noel Mercado Siles -ahora codemandado-; no procedió con la aprehensión de la presunta agresora Soledad Bernal Hinojosa, limitándose solo a arrestarla, al efecto, resulta importante aclarar que esta denuncia está relacionada con la víctima Olivia Ávila Rocha, quien alega la vulneración de su derecho a la integridad física. En este contexto, dado que este derecho forma parte del derecho a una vida libre de violencia, y a su vez está vinculado al derecho a la vida, no corresponde invocar la subsidiariedad en este caso. Por el contrario, debe analizarse en el fondo.

Así, de acuerdo con los antecedentes adjuntos al expediente constitucional, que incluyen el informe de acción directa y la nota de descargo policial, en el primero, en el apartado de "reseña del caso", se señala lo siguiente:

“Al promediar las 3:30 am a denuncia de la Sra Salome Ugarte  Choquehuanca quien se apersonó a oficinas del Comando Provincial de Yapacani con heridas en la mano derecho indicando que habría sido agredida por la Sra. Soledad Hinojosa Bernal es que nos constituimos  al barrio Santa Catalina altura nueva Circunvalación  en el lugar tomamos contacto con la Sra Olivia Ávila Rocha quien presentaba herida en el brazo  y espalda quien nos indica que fue  de igual manera habría sido agredida por su pareja la Sra. Soledad Bernal Hinojosa quien se encontraba también en el lugar  ante esta situación es que procedimos a aprehender y conducir a la agresora a dependencia de la FELCV para la posterior investigación del presente caso, dejando a cargo de Beatriz Quispe Rojas” (sic [Conclusión II.1]), así como en el segundo se señala: “A horas 04:30 AM DEL 28/03/2022 el Sr. TTE. NOEL MERCADO SILES, Funcionario policial dependiente del Comando Provincial YAPACANI, condujeron en vehículo patrullero con la Sigla Y-4  en calidad de aprehendida a la Sra. SOLEDAD BERNAL HINOJOZA, por el supuesto delito de VIOLENCIA FAMILIAR O DOMESTICA Siendo víctima y denunciante OLIVIA AVILA ROCHA”, que además se encuentra suscrita por Beatriz Quispe R. (Conclusión II.2); lo que evidencia efectivamente que lo denunciado por las accionantes no resulta cierto sino por el contrario, muestra que  el efectivo policial acudió al auxilio de las accionantes a las 03:30 y al encontrar en el lugar de los hechos a la supuesta agresora Soledad Bernal Hinojosa procedió con su aprehensión, sin embargo como este funcionario no pertenece a la FELCV sino a la FELCC efectuó la entrega de la aprehendida a Beatriz  Quispe Rojas a las 04:30, quien es parte de la repartición especializada en atención de casos de violencia en Yapacani, de esta manera se concluye que el referido funcionario policial no vulneró los derechos de las accionantes, en consecuencia corresponde denegar la tutela en relación a esta denuncia.

En relación a segunda, tercera, cuarta y quinta problemática

Al respecto, las ahora impetrantes de tutela denuncian los siguientes agravios: i) Soledad Bernal Hinojosa -una vez en libertad- presentó una denuncia contra Salomé Ugarte Choquehuanca por la presunta comisión del delito de allanamiento, acción penal con el único objetivo de intimidar y amedrentar a ésta última Salomé Ugarte, quien también es víctima del delito de violencia doméstica, que fue admitida por el Fiscal de Materia, Jhiamir Funes García; ii) Se evidencia una selección arbitraria de hechos a investigar; toda vez que, Miguel Ángel Gonzales Durán, -ahora codemandado- decidió elegir qué hechos investigar, impidiendo que Salomé Ugarte se constituya como denunciante en calidad de víctima indirecta del delito de violencia familiar o doméstica; en su lugar, dicho funcionario policial sugirió que presentara una denuncia únicamente por lesiones, desconociendo con ello sus derechos y los procedimientos establecidos; iii) Asimismo, se abrieron múltiples casos por el mismo hecho; toda vez que, ante la situación descrita, Salomé Ugarte Choquehuanca, sin pleno conocimiento de sus derechos, presentó su denuncia contra Soledad Bernal Hinojosa, la cual fue recibida por el Subteniente Israel Huanca Patzi y remitida al Fiscal Jhiamir Funes García. Esto dio lugar a la apertura de tres procesos distintos, todos derivados de un único hecho de violencia; y, iv) Finalmente, se admitieron denuncias penales de forma paralela; dado que, el Fiscal de Materia, Jhiamir Funes García, admitió tanto la denuncia por el delito de lesiones como la presentada por la agresora por el delito de allanamiento. Esta situación habría generado una dualidad de procesos emergentes de un mismo hecho, complicando el acceso a la justicia y vulnerando los derechos de las víctimas.

Ahora bien, conforme a lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.3 del presente fallo constitucional, las denuncias de actos ilegales u omisiones indebidas en las que pudieran incurrir los fiscales y policías se debe acudir ante el juez de instrucción penal que es la autoridad judicial encargada del control jurisdiccional de la investigación, desde los actos iniciales hasta la conclusión de la etapa preparatoria, siendo también, llamada por ley para atender cualquier denuncia de vulneración de derechos fundamentales y garantías constitucionales durante esta etapa.

En ese contexto, y conforme a lo verificado por la Jueza de garantías, quien tuvo acceso directo a la documentación presentada en audiencia, se constató que los procesos penales relacionados con los delitos de violencia familiar, allanamiento y lesiones leves y graves cuentan con un Juez de control jurisdiccional competente. En consecuencia, las solicitantes de tutela debieron acudir ante dicha autoridad judicial para plantear sus reclamos sobre los presuntos actos irregulares atribuidos a los Fiscales de Materia y a los funcionarios policiales demandados en relación con Salomé Ugarte Choquehuanca.

Es importante destacar que la prenombrada no guarda ningún vínculo familiar ni de parentesco con Olivia Ávila Rocha ni con la presunta agresora, lo que refuerza la necesidad de agotar las instancias ordinarias antes de recurrir a una acción tutelar. En este caso, no se cumplió con el principio de subsidiariedad que rige para la acción de libertad, el cual exige que se hayan agotado previamente las vías legales ordinarias para resolver la controversia.

Dicha omisión impide que este Tribunal Constitucional Plurinacional pueda analizar el fondo de la problemática planteada, ya que este recurso extraordinario no sustituye a los mecanismos previstos en el sistema judicial ordinario. Por lo tanto, corresponde denegar la tutela solicitada, remarcando la importancia de agotar las instancias       procesales ordinarias para resolver los cuestionamientos legales expuestos.

Sobre la sexta problemática

Las accionantes denuncian que el representante del Ministerio Público Julio Cesar Bustos Soliz omitió disponer de oficio y de manera inmediata  medidas de protección en favor de la supuesta víctima.

Al respecto, conforme el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, un criterio que deriva del marco  del estándar de la debida diligencia y la Ley 348 que guía las tareas del Ministerio Público, es la oportunidad de las actuaciones, aspecto que repercute en todas las instancias del proceso penal en delitos de      violencia por razón de género, incluida las medidas de protección a      favor de las presuntas víctimas de este delito -que dicho sea de paso- pueden disponerse inclusive de oficio-; es decir, que la valoración para     la adopción de las medidas de protección a la víctima se efectúen inmediatamente después de recibida a denuncia; pero además esta    tarea no se limita únicamente a disponer las medidas de protección,    pues la satisfacción del derecho de acceso a la justicia de la víctima en primera instancia y a través de este los demás derechos como la integridad, vida digna y libre de violencia, dependerá de la ejecución de las citadas medidas de protección.

El referido codemandado, en el informe presentado durante la     audiencia, afirmó que actuó de manera inmediata otorgando medidas      de protección a favor de la víctima siendo responsabilidad de la prenombrada informar sobre su incumplimiento a los fines de proceder   de manera inmediata a activar el mecanismo de aprehensión, conforme   lo establecen las normativas aplicables para casos de violencia de     género, accionar de la víctima que resulta esencial para garantizar la protección efectiva de los derechos de la víctima.

Ahora bien, aplicando en el caso el principio de veracidad, esta  jurisdicción constitucional acepta como ciertos los hechos planteados     por las accionantes de tutela, ya que es obligación de los funcionarios públicos no solo de prestar informe sobre los hechos que se les    denuncian sino también acreditar los mismos a efectos de que la  autoridad llegue al convencimiento de que no se vulnero derecho     alguno.

En ese entendido se tiene que el Fiscal de Materia vulneró el derecho a una vida libre de violencia en  los términos del Fundamento Jurídico     III.1 del presente fallo constitucional, de la víctima Olivia Ávila Rocha, consecuentemente corresponde conceder la tutela respecto a esta denuncia.  

En consecuencia, la Jueza de garantías, al denegar la tutela obró de forma parcialmente correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR en parte la Resolución 2/22 de 9 de abril de 2022, cursante de fs. 19 a 23 vta., pronunciada por la Jueza Pública Mixta de Familia, Niñez y Adolescencia y Sentencia Penal Primera de Yapacani del departamento de Santa Cruz; y, en consecuencia;

1°  CONCEDER la tutela impetrada respecto a la  sexta problemática y

2° Disponer que el Fiscal de Materia Julio Cesar Bustos Soliz dentro de las  veinticuatro horas de su notificación con el presente fallo constitucional  imponga medidas de protección a favor de  Olivia Ávila Rocha,  así como verifique su efectivización, siempre y cuando hasta la fecha no se haya otorgado; y,

3° DENEGAR la tutela solicitada en relación a la primera, segunda, tercera, cuarta y quinta problemáticas, conforme a los fundamentos jurídicos desarrollados en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

MAGISTRADA

Fdo. MSc. Georgina Amusquivar Moller

MAGISTRADA

[3]Adoptada y abierta a la firma y ratificación, o adhesión, por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) en su Resolución 34/180 de 18 de diciembre de 1979.

Ratificada por Bolivia mediante Ley 1100 de 15 de septiembre de 1989. Depósito del instrumento de ratificación de 8 de junio de 1990.

[4]Artículo 32. (Finalidad). I. Las medidas de protección tienen por objeto interrumpir e impedir un hecho de violencia contra las mujeres, o garantizar, en caso de que éste se haya consumado, que se realice la investigación, procesamiento y sanción correspondiente. II. Las medidas de protección son de aplicación inmediata, que impone la autoridad competente para salvaguardar la vida, la integridad física, psicológica, sexual, derechos patrimoniales, económicos y laborales de las mujeres en situación de violencia y los de sus dependientes. Ley Integral para garantizar a las Mujeres una vida Libre de Violencia, de 9 de marzo de 2013.

[5]El FJ III.1.2, señala: “De lo anterior se extrae, que la existencia de la garantía constitucional en análisis, no implica que todas las lesiones al derecho a la libertad tengan que ser necesariamente reparadas de manera exclusiva y excluyente a través del hábeas corpus; pues no se trata de una garantía que tenga la vocación de reparar, en exclusiva, todas las formas de lesión a la libertad que pudieran invocarse, sino la de dotar a la persona de un medio de defensa sencillo, eficaz y oportuno, para restablecer la lesión sufrida.

En consecuencia, en los supuestos en que la norma procesal ordinaria de manera específica prevea medios de defensa eficaces y oportunos para resguardar el derecho a la libertad supuestamente lesionado, estos deben ser utilizados, previamente, circunstancia en la que excepcionalmente, el recurso de habeas corpus operará de manera subsidiaria. (…)

Consiguientemente, como el ordenamiento jurídico no puede crear y activar recursos simultáneos o alternativos con el mismo fin sin provocar disfunciones procesales no queridas por el orden constitucional, se debe concluir que el proceso constitucional del  hábeas corpus, únicamente se activa cuando los medios de defensa existentes en el ordenamiento común, no sean los idóneos para reparar, de manera urgente, pronta y eficaz, el derecho a libertad ilegalmente restringido. No es posible acudir a este recurso, cuando el ordenamiento jurídico prevé medios de impugnación específicos y aptos para restituir el derecho a la libertad, en forma inmediata. Conforme a esto, solamente una vez agotado tal medio de defensa y ante la persistencia de la lesión, se podrá acudir a la jurisdicción constitucional, invocando la tutela que brinda el hábeas corpus” (el subrayado es nuestro).

[6]El FJ III.2, establece: “De lo anterior se extrae que todo imputado que considere que en el curso del proceso investigativo ha sufrido una lesión de un derecho fundamental, entre ellos, el derecho a la libertad en cualquiera de las formas en que pueda sufrir menoscabo, debe impugnar tal conducta ante el juez instructor, que es el órgano jurisdiccional que tiene a su cargo el control de la investigación, desde los actos iniciales hasta la conclusión de la etapa preparatoria. Así, el Código de procedimiento penal al prever la existencia de un órgano jurisdiccional competente para conocer y resolver de manera directa y expedita, las supuestas vulneraciones a los derechos y garantías que pudieran tener origen en los órganos encargados de la persecución penal; no resulta compatible con el sistema de garantías previsto en el ordenamiento aludido, acudir directamente o de manera simultánea a la justicia constitucional, intentando activar la garantía establecida por el art. 18 constitucional, ignorando los canales normales establecidos. Consiguientemente, el hábeas corpus sólo se activa en los casos en que la supuesta lesión no sea reparada por los órganos competentes de los jurisdiccionales ordinarios aludidos”.

[7]El FJ III.5, menciona: “El art. 167 de la misma norma adjetiva penal, disciplina el resguardo normativo frente a la actividad procesal defectuosa, determinando en el art. 168 los supuestos para la corrección de oficio o a petición de parte de actos que puedan ser enmendados. Asimismo, los arts. 169 y 170 regulan los supuestos de hecho catalogados como defectos procesales absolutos y relativos. Precisamente, para corregir actos procesales defectuosos que puedan afectar derechos fundamentales, en la segunda parte, capítulo IV del Código de Procedimiento Penal, se norma el procedimiento para la tramitación de excepciones e incidentes, concretamente, los arts. 314 y 315 regulan el procedimiento para los incidentes, que en caso de actos procesales defectuosos, constituyen mecanismos de defensa expresos, efectivos idóneos y oportunos para pedir protección de derechos fundamentales afectados en el proceso, mecanismos que deben ser agotados antes de acudir a la tutela constitucional”.

[8]El FJ III.4, indica: “En este sentido, se tiene que el incidente de actividad procesal defectuosa, es un medio idóneo y oportuno para restablecer cualquier irregularidad que exista en la investigación que vulnere derechos y garantías constitucionales; por ello, el accionante debió tramitarlo conforme a procedimiento, ante el Juez cautelar quien es el encargado de ejercer el control jurisdiccional, a efectos de subsanar o resguardar las denuncias efectuadas en la presente acción de libertad y el no hacerlo, como en el presente caso, sin duda no activa la justicia constitucional, por la existencia de un medio de impugnación específico y apto para restituir los derechos alegados de vulnerados -incidente de actividad procesal defectuosa- que por la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad, se exige su agotamiento previo”.

[9]El FJ III.4, refiere: “De donde se establece que la resolución que resuelva un incidente de nulidad por defectos absolutos, puede ser impugnada mediante un recurso idóneo, como es la apelación, ya sea incidental, si es interpuesta en la etapa preparatoria; o restringida, si es en el juicio oral, por lo que en los supuestos en que la norma procesal penal prevea de manera específica, medios de defensa oportunos para resguardar el derecho a la libertad ante situaciones en las que una persona se encuentra ilegalmente perseguida, indebidamente procesada o privada de libertad personal, dichos mecanismos procesales deben ser activados con carácter previo e intra-proceso, operando por ello de manera excepcional la subsidiariedad la acción de liberta”.

[10]El FJ III.3, expresa: “La SC 0636/2010-R de 19 de julio, respecto a la apelación de incidentes de actividad procesal defectuosa, señaló lo siguiente: ‘De otro lado el capítulo IV del Título I del libro primero de la segunda parte del código de procedimiento penal, tiene como nomen juris «Excepciones e incidentes», cuyo procedimiento se rige por el art. 314 y ss del CPP, precisando: «las excepciones y las peticiones o planteamientos de las partes…», por ello dentro de un sentido amplio de interpretación de las normas analizadas, encontramos en el art. 403 inc. 2) del CPP, el derecho a impugnar resoluciones que resuelvan incidentes al incluirse su trámite dentro de las excepciones e incidentes, dado que sujetarnos a la enunciación que hace dicho precepto, correspondería a una interpretación restrictiva en desmedro de una norma internacional y de la propia constitución´”.

[11]El FJ III.2, menciona: “De lo anterior es posible concluir, que ante el rechazo de un incidente de actividad procesal defectuosa interpuesto durante la etapa preparatoria, corresponderá a los litigantes, por mandato constitucional, en uso de su derecho a impugnación, interponer apelación incidental; y sólo en caso de no obtener una resolución que atienda favorablemente a su solicitud, entonces recién quedará expedita la vía de la presente acción. Así la SCP 0639/2012 de 23 de julio, afirmó: ‘…en consecuencia asumiendo la interpretación amplia de los alcances del art. 403 del CPP desarrollada por la jurisprudencia glosada, concluimos que toda resolución de carácter incidental pronunciada en la etapa preparatoria del proceso penal, es susceptible de impugnación mediante el recurso de apelación incidental previsto en la norma adjetiva penal antes citada´”.

[12]El FJ III.3, señala: “Queda establecido entonces, que ante denuncia de irregularidades, actos ilegales u omisiones presuntamente cometidas por los fiscales o policías en la etapa preparatoria del proceso, que impliquen lesión a los derechos fundamentales de todo denunciado o sindicado, la misma debe presentarse ante el juez cautelar como el encargado de ejercer el control jurisdiccional de la investigación, en aplicación de lo dispuesto por las normas previstas en los arts. 54.1) y 279 del CPP, sin que sea admisible acudir en forma directa a esta acción tutelar si con carácter previo los hechos denunciados no fueron reclamados ante la autoridad encargada del control jurisdiccional, que es la apta para restablecer las presuntas lesiones a derechos fundamentales y -se reitera- sólo en caso de verificarse que existirá una dilación o que esa instancia no se constituye en la eficaz y oportuna para restablecer esos derechos, es que se abre la posibilidad de acudir a la presente acción tutelar en forma directa”.

[13]El FJ III.4, determina:

“Primer supuesto:

Si antes de existir imputación formal, tanto la Policía como la Fiscalía cometieron arbitrariedades relacionadas al derecho a la libertad física o de locomoción, y todavía no existe aviso del inicio de la investigación, corresponde ser denunciadas ante el Juez Cautelar de turno. En los casos en los que ya se cumplió con dicha formalidad procesal, es decir, con el aviso del inicio de la investigación, al estar identificada la autoridad jurisdiccional, es ante ella donde se debe acudir en procura de la reparación y/o protección a sus derechos. De no ser así, se estaría desconociendo el rol, las atribuciones y la finalidad que el soberano a través del legislador le ha dado al juez ordinario que se desempeña como juez constitucional en el control de la investigación.

Segundo Supuesto:

Cuando existe imputación y/o acusación formal, y se impugna una resolución judicial de medida cautelar que; por ende, afecta al derecho a la libertad física o de locomoción, con carácter previo a interponer la acción de libertad, se debe apelar la misma, para que el superior en grado tenga la posibilidad de corregir la arbitrariedad denunciada. Puesto que el orden legal penal ha previsto ese medio impugnativo, precisamente para que a través de un recurso rápido, idóneo, efectivo y con la mayor celeridad se repare en el mismo órgano judicial, las arbitrariedades y/o errores que se hubiesen cometido en dicha fase o etapa procesal. Lo propio si está referido a cuestiones lesivas a derechos fundamentales relacionados a actividad procesal defectuosa, o relacionado al debido proceso, casos en los cuales se debe acudir ante la autoridad judicial que conoce la causa en ese momento procesal, puesto que el debido proceso es impugnable a través de la acción de libertad, sólo en los casos de indefensión absoluta y manifiesta, o que dicho acto sea la causa directa de la privación, o restricción a la libertad física.

Tercer supuesto:

Si impugnada la resolución la misma es confirmada en apelación; empero, en lugar de activar inmediatamente la acción libertad, decide voluntariamente, realizar una nueva petición ante la autoridad ordinaria, tendiente a un nuevo análisis y reconsideración de su situación jurídica, sea mediante una solicitud de modificación, sustitución, cesación de detención preventiva, etc., y la misma está en trámite, en esos casos, ya no es posible acudir a la jurisdicción constitucional impugnando la primera o anterior resolución judicial, donde se emitió el auto de vista, inclusive; por cuanto las partes de un proceso están impelidas de actuar con lealtad procesal, de no ser así, se provocaría una duplicidad de resoluciones en ambas jurisdicciones, e incidiría negativamente en el proceso penal de donde emerge la acción tutelar” (las negrillas son introducidas).

[14]El FJ III.2, cita: “En este orden, en cuanto a la presunta indebida privación de libertad, deberá tenerse en cuenta que la misma puede producirse, ya por hechos y circunstancias eventualmente no vinculadas a la presunta comisión de un delito y otras veces, sí vinculadas a dicha presunta comisión de un delito. En consecuencia, si no existe inicio de investigación y tampoco presunta comisión de delito alguno, corresponderá a la justicia constitucional conocer directamente y resolver la acción de libertad que acuse una presunta indebida privación de libertad. (...)

Queda establecido que cuando la acción de libertad esté fundada directamente en la vulneración al derecho a la libertad personal por causa de haberse restringido la misma al margen de los casos y formas establecidas por ley, y no esté vinculada a un delito o no se hubiera dado aviso de la investigación, la acción es directa contra las autoridades que violentaron la Constitución Política del Estado y la ley”.

[15]El FJ III.2, señala: “Ahora bien, con la finalidad de otorgar certeza y seguridad jurídica, es necesario modular la SCP 0185/2012 y el primer supuesto de las subreglas anotadas por la Sentencia Constitucional Plurinacional antes glosada y, en ese sentido, debe señalarse que es posible la presentación directa de la acción de libertad, prescindiendo de la subsidiariedad excepcional, cuando: i) La supuesta lesión o amenaza al derecho a la libertad física o personal no esté vinculada a un delito o, ii) Cuando, existiendo dicha vinculación, no se ha informado al juez cautelar sobre el inicio de las investigaciones, no obstante haber transcurrido los plazos establecidos para el efecto en el Código de procedimiento penal; no siendo exigible, en ninguno de los dos supuestos anotados, acudir ante el juez cautelar de turno con carácter previo; pues se entiende que, en el primer caso, no se está ante la comisión de un delito y, por lo mismo, el juez cautelar no tiene competencia para el conocimiento del supuesto acto ilegal, y en el segundo, existe una dilación e incumplimiento de los plazos procesales por parte de la autoridad fiscal o, en su caso, policial, que bajo ninguna circunstancia puede ser un obstáculo para el acceso a la justicia constitucional”.