SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0757/2023-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 26 de mayo y 2 de junio de 2022, cursantes a fs. 1, 87 a 97 vta. y 103 a 109 vta., el accionante señaló que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

A través del Memorándum MEM/FPS/GFA-RH 0332/2021 de 11 de mayo, la Directora General Ejecutiva del FPS -ahora demandada-, lo designó en el cargo de Profesional Técnico de Proyectos, dependiente de la Unidad Técnica Chuquisaca de dicha institución, con el ítem 153; a su vez, en el ejercicio de sus funciones, junto a otros dos funcionarios fue delegado para conformar la Comisión de Calificación de la convocatoria para la adjudicación de la “…Supervisión Técnica y Ambiental Construcción Represa Sistema de Riego Comunidad Rincón Lupiara Labra Mayu Sector Ana Warke (Tarabuco)…” (sic), con Código Único de Contratación Estatal (CUCE) 21-0287-04-1146448-1-1, encontrándose en la etapa posterior a la calificación de las propuestas, Gustavo Alexander Cortez denunció supuestas irregularidades en la calificación y adjudicación, porque su persona no se excusó de dicha Comisión.

Ante tal situación, la Unidad de Asuntos Jurídicos del FPS emitió un informe, señalando que debió apartarse de la calificación de propuestas, al no hacerlo se dictó la Resolución/FPS/AS/MFCO/ 001/2021 Auto Inicial de Sumario Interno de 25 de agosto, concluyendo el proceso con la Resolución/FPS/AS/ 001/2021 Final de Sumario Interno de 24 de septiembre, que determinó su destitución con el consiguiente registro en la Contraloría General del Estado (CGE).

Frente esa decisión, el 20 de octubre de igual año, interpuso recurso de revocatoria, mereciendo la Resolución/FPS/AS/MFCO/ 002/2021 de 20 de ese mes, emitida por la Autoridad Sumariante, quien resolvió ratificar la Resolución descrita ut supra, rechazando el recurso de revocatoria; razón por la cual, planteó recurso jerárquico, que fue resuelto a través de la Resolución Administrativa de Dirección General Ejecutiva 022/2021 de 15 de diciembre, dictada por la autoridad demandada, resolviendo confirmar la Resolución del recurso de revocatoria, sin la debida fundamentación, motivación y congruencia, pues los preceptos legales señalados en instancia jerárquica, no correspondían a una falta gravísima que mereciera su destitución, siendo incongruente tal determinación, al referir que hubiera transgredido los arts. 1, 2 y 3 del Reglamento de Conducta Profesional y Ética de los Servidores Públicos, el Estatuto del Funcionario Público y el Decreto Supremo (DS) 0181 de 28 de junio de 2009, para luego confirmar su destitución.

No obstante ello, la autoridad demandada sostuvo que la falta gravísima se debió al hecho de no haberse excusado, conforme lo previsto en el art. 13 inc. m) del Código de Ética Institucional de FPS que señala: “…ARTÍCULO 13. (NORMAS DE CONDUCTA PARA EL EJERCICIO DE LA AUTORIDAD). El buen ejercicio de la autoridad debe considerar las siguientes normas de conducta: m) Excusarse de conocer y resolver determinados asuntos cuando mantenga o haya tenido relación de parentesco, afinidad, enemistad o de dependencia económica con los interesados durante los dos últimos años anteriores a su designación” (sic); empero, ese inciso es genérico y no indica que su aplicación sería específica para miembros de una comisión de calificación, además, se contrapone al art. 41 del DS 0181, que prevé las causales de excusa para los miembros de la Comisión de Calificación, entre otros, de las que se tienen en el inciso “d) Tener relación de servicios con el proponente o haberle prestado servicios profesionales de cualquier naturaleza, durante el último año previo al inicio del proceso de contratación” (sic); el cual, es preciso en el tema de contrataciones; mas no así, el art. 13 inc. m) del aludido Código, mismo que, establece que el plazo de dos años se toma en cuenta desde la designación del servidor público; ello, hace evidente que su destitución lesionó el principio de seguridad jurídica, causándole indefensión.

Por otra parte, la Resolución que dio inicio al proceso sumario estableció que se transgredió el art. 41 inc. d) del DS 0181; empero, posteriormente se adujo que se quebrantaron los arts. 1, 2 y 3 del Reglamento de Conducta Profesional y Ética, el cual es de menor jerarquía frente al aludido Decreto Supremo, dejando de lado el art. 410 de la Constitución Política del Estado (CPE), y desconociendo la aplicación de la Ley de Procedimiento Administrativo y su Decreto Reglamentario, siendo en instancia jerárquica, confirmada su destitución, sin establecer la relación de causalidad entre los hechos y la presunta contravención de los “…arts. 3 inc. j del DS 181, 8 incs. 1, b, c y f de la Ley 2027, 11 incs. a, c, i, j del Reglamento Interno de Personal, art. 44 numeral I del DS 0181, para luego señalar que en aplicación del art. 47-II del Reglamento Interno de Personal, establecer mi destitución” (sic).

Su designación como miembro de la Comisión de Calificación fue el mismo día de la presentación de proceso y la apertura de propuestas -el 5 de julio de 2021-; por lo que, no conocía del proceso ni tuvo participación previa; al respecto, sostuvo que el 15 de febrero de 2020, concluyó la Asociación Accidental de la que fue parte y hasta el 5 de julio de 2021, transcurrió un año, tres meses y diez días; consiguientemente, según el art. 41 inc. d) del DS 0181, no transgredió la norma señalada.

Al haber sido sometido a un proceso sumario arbitrario y ser sancionado con su destitución, la demandada vulneró directamente su derecho al trabajo.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Denunció la lesión de sus derechos al debido proceso en sus componentes de fundamentación, motivación y congruencia de las resoluciones, al trabajo y a la defensa; y, de los principios de seguridad jurídica y taxatividad, citando al efecto los arts. 46 y 48 de la CPE.

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela, disponiendo: a) Dejar sin efecto la Resolución Administrativa de Dirección General Ejecutiva 022/2021, emitida por la autoridad demandada; a su vez, la Resolución/FPS/AS/MFCO/ 002/2021 y Resolución/FPS/AS/ 001/2021 Final de Sumario Interno, que dispuso su destitución; y, la Resolución/FPS/AS/MFCO/ 001/2021 Auto Inicial de Sumario Interno; b) Su reincorporación al cargo que ocupaba como Profesional Técnico de Proyectos, dependiente de la Unidad Técnica Chuquisaca del FPS, ítem 153; además, del pago de los sueldos devengados y otros beneficios sociales que le correspondan; y, c) Ordenar la cancelación de los antecedentes por efecto de las referidas Resoluciones del proceso sumario, en el sistema de control de la CGE.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 6 de julio de 2022, según consta en acta cursante de fs. 226 a 235 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado, ratificó in extenso el contenido de su memorial de acción de amparo constitucional y ampliándolo manifestó que: 1) La Resolución de inicio al proceso sumario, aperturó el mismo por faltas como “…cumplimiento de obligaciones, deberes…” (sic), pero no se mencionó en ningún momento al inicio de este proceso sumario, el art. 14 inc. b) del Código de Ética Institucional del FPS; 2) Cómo se le pudo iniciar un proceso sumario por una falta leve, cuando esa causal no merece destitución y no está prevista en el inicio del aludido proceso; 3) El debido proceso fue lesionado por pretender aplicarse una norma general como el art. 13 inc. m) del referido Código, porque hubiera vulnerado el aspecto que tiene que tener más de dos años que no podía haber tenido alguna participación con algún proponente y no una específica como el art. 41 del DS 0181, que prevé las causales de excusa, señalando que “…el responsable de contratación, (…), los integrantes de la comisión de calificación de ese señor Yucra, el responsable de recepción, los integrantes de la comisión de recepción y los servidores públicos de la unidad jurídica y administrativa que intervienen en el proceso de contratación, se excusar[á]n para participar de un determinado proceso de contratación, mediante informe fundamentado por las siguientes causales, inc. b), tener relación de servicio con el proponente (…) o haberme prestado servicios profesionales de cualquier naturaleza, durante el último año previo al inicio de Proceso de contratación” (sic); 4) La Directora demandada haciendo alusión al art. 13 inc. m) del citado Código, tratando de justificar la sanción arbitraria hacia su persona, en atención a que dicho inciso señala que “…excusarse de conocer y resolver determinados asuntos cuando la anterior no haya tenido, relación de parentesco, afinidad, enemistad o dependencia económica con los interesados durante los dos últimos años anteriores a su designación…” (sic), siendo aspectos genéricos; por el contrario, el art. 41 inc. b) del DS 0181, “…establece que para las excusas en procesos de contratación, cuando son parte (…) del proceso de contratación, debe excusarse pero en el plazo de un año…” (sic); y, 5) El derecho al trabajo también fue vulnerado al tramitarse un proceso sumario arbitrario fuera de la norma; ya que, el hecho de su destitución afectará en lo posterior, directamente al ejercicio de la función pública.

Ante las interrogantes de los Vocales de la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, manifestó que: i) La decisión de la Resolución de última instancia carece de fundamentación, motivación y congruencia; ii) La Autoridad Sumariante en ningún momento hizo alusión al art. 13 inc. m) del Código de Ética Institucional del FPS; sin embargo, en la Resolución confutada se decidió con base en ese artículo; iii) No hubo ninguna falta gravísima para su destitución; ya que, en la Resolución/FPS/MFCO/ 001/2021 Final de Sumario Interno se estableció la existencia de faltas leves como las que “…deben de cumplimiento…” (sic); y, iv) El Reglamento Interno del FPS estipula que un proceso sumario solo puede ser iniciado por faltas gravísimas.

I.2.2. Informe de la demandada

Rodney Cristina Pérez Choque, Directora General Ejecutiva del FPS, a través de sus representantes, por informe escrito presentado el 6 de julio de 2022, cursante de fs. 216 a 225, y en audiencia de garantías, manifestó que: 1) El accionante en su acción de defensa cuestionó aspectos a los que no hizo referencia en su recurso jerárquico; 2) En cuanto a que se hubieran incluido en la Resolución Administrativa de Dirección General Ejecutiva 022/2021 nuevos fundamentos y hechos que supuestamente no hubieran sido parte del proceso, no fue evidente, pues, el prenombrado en sus memoriales hizo referencia a los mismos; 3) Respecto a los principios de seguridad jurídica, taxatividad y defensa, no corresponde su consideración; ya que, la justicia constitucional protege derechos y no principios; 4) Sobre la lesión del derecho al trabajo, se debe considerar que la calidad que ostentaba el impetrante de tutela fue de funcionario provisorio; por lo que, no era necesario que se invoque causal de destitución; 5) El antes nombrado no explicó cuál fue el nexo de causalidad entre los hechos denunciados y la supuesta vulneración de derechos que adujo; y, 6) El régimen sancionatorio se aplica a partir del Reglamento Interno del Personal, que en su art. 47.II, en cuanto a las faltas gravísimas con destitución establece en los incs. b) y c), las prohibiciones de “compatibilidades” que son sancionadas con destitución.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

Rilder Yerko Daza Díaz, Profesional Técnico de Proyectos de la Unidad Técnica Chuquisaca del FPS en audiencia de garantías, señaló que, el 25 de enero de 2022, fue designado en el cargo; sin embargo, en el caso de concederse a la tutela, asumirá las medidas necesarias para hacer prevalecer sus derechos.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, mediante Resolución 084/2022 de 6 de julio, cursante de fs. 236 a 239, denegó la tutela solicitada, con base en los siguientes fundamentos: a) No hubo secuencia desde la Resolución/FPS/AS/MFCO/ 001/2021 Auto Inicial de Sumario Interno hasta la Resolución jerárquica cuestionada; ya que, en la apertura del mismo, no se refirió a la normativa que se invocó en la aludida Resolución, tampoco se precisó cuál la conducta por la que fue juzgado el peticionante de tutela y cómo esa conducta se adecuaba a determinada norma, que tiene como sanción la destitución; b) El prenombrado expuso denuncias genéricas, no explicó en qué consistió el agravio irresuelto ni su relevancia constitucional, pues la justicia constitucional no es una instancia más de revisión de lo obrado por otras autoridades, sino protege derechos fundamentales, verificando la relación de causalidad con la restricción o supresión de los derechos, en virtud a la identificación clara que efectuó el solicitante de tutela; lo cual, no fue cumplido a cabalidad por el aludido; c) Del análisis de la citada Resolución jerárquica, advirtió que: “…Se respetó aquellos principios al establecer su conducta como falta gravísima sancionada con destitución como establece el art 47.II.inc. c) del Reglamento Interno de Personal del FPS, identificando claramente el tipo administrativo del cual se sancionaba su conducta en aplicación y congruencia con el Código de Ética del FPS en su art. 13 inc. m), art. 17 inc. a) y b), bajo las previsiones de los art. 27 y 29 de la misma norma (…) el principio de legalidad no fue violado pues a momento de emitirse la Resolución Administrativa que resolvieron el Sumario, se consideraron las fundamentaciones legales, (…) los descargos de todos los sumariados incluido el impugnante, (…) también se encontraron claramente identificados los hechos que motivaron el mismo (…) los diferentes sumariados (…) coincidieron en argumentar el desconocimiento de que el Ing. Carlos Yucra fuera ex socio de uno de los proponentes, empero, admitieron que conoció el hecho solo consideraron el art. 49 inc. d) del D.S. 181, no así (…) el art. 13 inc. m) del Código de Ética…” (sic); d) De la mencionada Resolución, señaló que “…sobre la inexistencia de respuesta a los argumentos del recurso de revocatoria y la vulneración del principio de congruencia, verificado el mismo es coherente y consistente al haber apreciado correctamente los hechos fácticos y el tipo de conducta identificada como falta administrativa por el Sumariado Carlos Yucra Martínez, sobre su participación como miembro de la Comisión de Calificación dentro del proceso de contratación…” (sic); e) De dicha Resolución denotó que el accionante afirmó que el 4 de febrero de 2017, conformó una Asociación Accidental con Julio César Rivera Jiménez, para participar del “…Proyecto Supervisión Técnica Ambiental Construcción Represa Sistema de Riego Chalavi Vitichi y que su acta de conclusión de servicios de Consultoría tiene como fecha de cierre del contrato de Consultoría el 15 de febrero de 2020, fecha a partir de la cual no transcurrieron los dos años de impedimento para conocer dentro del FPS asunto y contrataciones en la que participe su ex socio art. 13 inc. m) del Código de Ética, norma de conducta que transgredió el Sumariado y fue identificado claramente como falta gravísima derivada de la aplicación de los incs. a) y b) del art. 17 del mencionado Código…” (sic); f) Evidenció que la Resolución cuestionada, si bien no contiene una amplia fundamentación y motivación, porque no explicó el contenido de las normas invocadas, tampoco expuso el efecto dañoso de la conducta asumida por el peticionante de tutela; sin embargo, las razones de la decisión permiten comprender porque decidió confirmar la mencionada Resolución; y, g) En atención al principio de relevancia constitucional, concluyó que una eventual concesión de tutela solo daría lugar a una ampliación de la fundamentación y motivación, pero no podría cambiar el fondo de la decisión.