SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0857/2023-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 14 de junio de 2022, cursante de fs. 17 a 21, la accionante manifiesta lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Ingresó a trabajar en el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, el 2 de septiembre de 2020, siendo designada por Memorándum SDAF/737 A-D/2020 en el cargo de “TECNICO III – FINANZAS” bajo la dependencia de Dirección de Finanzas de la Secretaría Departamental de Administración y Finanzas, siendo posteriormente dispuesta su rotación y movilidad personal por requerimiento institucional a la Secretaría Departamental de Medio Ambiente y Recursos Naturales, conforme se establece del “Memorándum” de rotación SDAF/182 R/2021 de 28 de septiembre, periodo en el cual, el 10 de mayo de 2021, nació su hijo; a cuyo efecto, realizó los trámites correspondientes ante la Caja de Salud de la Corporación Regional de Desarrollo (CORDES), solicitando de forma verbal y escrita el pago de los subsidios de lactancia; sin embargo, hasta la interposición de la presente acción tutelar no obtuvo ninguna respuesta.

En ese sentido, José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni -hoy accionado-, no cumplió con la entrega oportuna de once subsidios de lactancia de julio a diciembre de 2021 y de enero a mayo de 2022, en una suma total de Bs22 000.- (veintidós mil bolivianos); por lo que, corresponde sean cancelados en dinero; toda vez que, a la fecha de interposición de la presente acción de defensa su persona ya erogó los gastos de alimentación de su hijo, habiéndose generado con tal demora un riesgo a la nutrición y formación física del menor de edad, por ello en resguardo de los derechos a la vida y a la salud del mismo solicita la cancelación de dichas asignaciones familiares devengadas.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La accionante, señala como lesionados sus derechos a la seguridad social, a la vida, a la alimentación y a la salud de su hijo menor de edad; citando al efecto los
arts. 15.I, 18.I, 45.I, II, III y V, 48.I, II, III y IV, 60 y 410 de la Constitución Política del Estado (CPE); 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y, 2 de la Declaración de los Derechos del Niño.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada; y, consecuencia se ordene la cancelación en dinero de las asignaciones familiares devengadas de manera retroactiva, consistentes en once subsidios de lactancia.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 27 de junio de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 44 a 45 vta., presente la accionante asistida de su abogada, así como la representante legal de la autoridad accionada y el tercero interesado, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante a través de su abogada, ratificó los argumentos de su acción de amparo constitucional y ampliando en audiencia en réplica al informe  presentado por la autoridad accionada, manifestó que: a) Respecto a que no se habría dado cumplimiento al principio de subsidiariedad, la SCP 0343/2018-S4 de 17 de julio, estableció que con base al art. 60 de la CPE, se debe prescindir de la subsidiariedad de manera excepcional, tomando en cuenta el principio de interés superior de las niñas, niños y adolescentes, considerando que los subsidios familiares deben ser entregados de manera inmediata, lo contrario implica la afectación de los derechos a la vida, a la salud y a la alimentación de los menores; y, b) Solicitó en reiteradas ocasiones la cancelación de las asignaciones familiares adeudadas; sin embargo, no fueron otorgadas de manera oportuna; por lo que, no corresponde su pago en especie.

I.2.2. Informe de la parte accionada

José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, a través de sus representantes legales, por informe escrito cursante de fs. 37 a 38 vta., así como en audiencia, señaló lo siguiente: 1) De acuerdo a los antecedentes que motivan la presente acción de amparo constitucional resulta pertinente invocar una de las causales de improcedencia, prevista por el art. 53.3 del Código Procesal Constitucional (CPCo), referente a la subsidiariedad, cuando las autoridades judiciales o administrativas no tuvieron la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no utilizó un medio de defensa ni interpuso recurso alguno; asimismo, cuando en el plazo legal no se presentó ningún medio de impugnación o cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico (SCP 0471/2012 de 4 de julio); y, 2) En cuanto a la pretensión de la accionante que se le cancele de forma retroactiva e inmediata once subsidios de lactancia equivalentes a la suma total de Bs22 000.-, se tiene que la prenombrada intenta hacer incurrir en error a la Sala Constitucional -Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni-, puesto que respecto al subsidio de “mayo de 2022”, el cual solicita sea cancelado en dinero, el mismo se encuentra todavía dentro del plazo para ser entregado en especie, considerando además que el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares aprobado por la Resolución Administrativa (RA) ASUSS 0101/2021 de 31 de diciembre, en su art. 4 inc. e) dispone que el subsidio de lactancia consiste en la entrega a la madre de productos alimenticios inocuos con alto valor nutritivo de origen nacional equivalente al pago de Bs2 000.- (dos mil bolivianos) acorde a la norma vigente, por cada hija (o) vivo desde el primer día del nacimiento hasta el cumplimiento del primer año de edad, estableciendo expresamente en su art. “21” -lo correcto es 20- inc. a) la prohibición a los empleadores de otorgar el subsidio de lactancia en dinero; por lo que, solicita se deniegue la tutela impetrada teniendo en cuenta tal proscripción.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

Geisel Marcelo Oliva Ruiz, Secretario Departamental de Administración y Finanzas del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, en audiencia a través de su representante legal señaló que, al tratarse y estar involucrada la misma entidad en la presente acción de amparo constitucional, se adhiere al informe presentado por la representante legal de la autoridad ahora accionada.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni -con la aclaración que se convocó al Vocal de su similar Segunda-, mediante Resolución 063/2022 de 27 de junio, cursante de fs. 46 a 49 vta., concedió la tutela solicitada, disponiendo que la autoridad accionada, en el plazo de veinte días hábiles a partir de su notificación proceda a cancelar de manera retroactiva y en dinero once subsidios de lactancia a favor de la accionante, determinación asumida con base en los siguientes fundamentos: i) Respecto al principio de subsidiariedad, habiéndose denunciado la vulneración de derechos constitucionales vinculados con la seguridad social referida a las asignaciones familiares que están directamente relacionados con la vida y salud de la madre como del nuevo ser corresponde aplicar la excepción a dicho principio en razón a la necesidad de la protección inmediata que reviste a los indicados derechos; ii) De la revisión de antecedentes procesales se tiene que el hijo de la impetrante de tutela nació el 10 de mayo de 2021; asimismo, que la prenombrada a partir del 2 de septiembre de 2020, ocupó el cargo de “Técnica III”, bajo la dependencia de la Dirección de Finanzas de la Secretaría Departamental de Administración y Finanzas, según consta del Memorándum de designación SDAF/737 A-D/2020 y posteriormente se dispuso su rotación a la Secretaría Departamental de Medio Ambiente y Recursos Naturales. Así también, de la Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 25 de mayo de 2021, se tiene la iniciación de pago de doce prestaciones a partir del 10 de junio de ese año al 10 de mayo de 2022; iii) La autoridad accionada no desvirtuó lo reclamado por la impetrante de tutela, limitándose a señalar que no corresponde el pago del subsidio de lactancia concerniente al citado mes y año; puesto que, aún puede ser cancelado en especie por estar vigente, solicitando se le otorgue el plazo de veinte días para dicho pago debido a los trámites de modificación presupuestaria; iv) Conforme el precedente jurisprudencial contenido en la SCP 0367/2015-S3 de 10 de abril, las asignaciones familiares son de cumplimiento obligatorio por parte del empleador, pues se trata del derecho a la seguridad social relacionada con el ejercicio del derecho a la salud del ser gestante o recién nacido hasta que cumpla un año de edad, sustentado en el principio de interés superior del niño o niña, lo contrario implica la vulneración del contenido esencial de dichos derechos sea destruyéndolos o debilitándolos por falta de su provisión oportuna; y, v) Por lo expuesto, resulta viable determinar su pago en forma monetaria porque en especie resulta inoportuno, desactualizado y no cumpliría su finalidad; puesto que, la entrega de productos con valor nutritivo se encuentran acordes tanto para el desarrollo de la madre como del niño hasta el primer año de edad, considerando que el hijo de la peticionante de tutela “al presente” cuenta con un año y un mes de edad; en tal sentido, se tiene que con el incumplimiento de la autoridad accionada en la otorgación de once subsidios de lactancia a favor del hijo de la accionante se generó la lesión de los derechos invocados en esta acción tutelar; en consecuencia, corresponde disponer las compensaciones retroactivas de las asignaciones familiares en dinero según la previsión contenida en el art. 19 del Reglamento de Asignaciones Familiares aprobado por Resolución Ministerial (RM) 1676 de 22 de noviembre de 2011.