SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0857/2023-S3

En ese marco legal, se establece que, conforme la normativa aplicable a las asignaciones familiares se encuentra contemplada la posibilidad de que el subsidio prenatal sea efectivizado en dinero, situación que se halla condicionada al cumplimiento de los señalados requisitos y al trámite determinado en el citado Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida.

En tal sentido, teniéndose en cuenta que el subsidio prenatal consiste en la entrega de una asignación mensual a la madre asegurada o beneficiaria de productos alimenticios inocuos, no transgénicos con alto valor nutritivo de origen nacional, acorde a las necesidades de la misma en su estado de gravidez (equivalente al pago de Bs2 000.-), tendientes a garantizar un desarrollo integral del nuevo ser que se encuentra en gestación, así como la provisión de los recursos y alimentos necesarios a la madre gestante, debe considerarse que el incumplimiento del pago oportuno del mismo por parte del empleador, involucra la afectación de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social, y a la alimentación, que repercute en la vida digna de la madre y de la niña o niño que está por nacer, por lo que en caso de ser necesaria la compensación y pago con carácter retrasado de dicho beneficio; es decir, posterior al nacimiento del ser que se encontraba en gestación, y existiendo el requerimiento de la parte accionante del pago del mismo en dinero, se comprenderá que su otorgación en especie mediante los productos alimenticios necesarios en la etapa de embarazo de la madre beneficiaria, resulta inoportuna e ineficaz; dado que, ya no cumple con la finalidad a la que estaba destinada.

A tal efecto, también deberá considerarse: a) Que el reclamo realizado por la beneficiaria o benificiario en cuanto al pago de subsidio prenatal debe efectuarse de forma oportuna y no con excesiva posterioridad, aspecto que se justifica precisamente en el propósito de la entrega de dicho beneficio, cual es la contribución al desarrollo integral del ser en etapa de gestación; y, b) El cumplimiento de las correspondientes obligaciones que adquieren los beneficiarios, entre ellas la debida afiliación y la asistencia mensual de la madre gestante ante el Ente Gestor para su respectivo control prenatal.

Asimismo, en cuanto al pago del SUBSIDIO DE LACTANCIA considerándose que el mismo se constituye en la entrega de productos que cubran los requerimientos nutricionales y productos para la protección e higiene de la madre y el lactante, equivalente a Bs2. 000.- por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida -art. 2.I del DS 4167-; ante el incumplimiento oportuno por parte del empleador y debiendo procederse a la compensación y pago con carácter retrasado; vale decir, posterior al cumplimiento del primer año de edad del menor beneficiario, se debe tener en cuenta que de acuerdo al mencionado Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, se establece como prohibiciones:

“Art. 21.- (PROHIBICIONES DE LOS EMPLEADORES). Los empleadores están prohibidos de: a) Otorgar el subsidio de lactancia en dinero.

(…)

Art. 22.- (PROHIBICIONES DE LAS BENEFICIARIAS). Los beneficiarios están prohibidos de: a) Recibir el subsidio de lactancia en dinero” (las negrillas nos corresponden).

En consecuencia, respecto al subsidio de lactancia conforme a la norma vigente se dispone de manera expresa un impedimento para procederse con el pago de forma monetaria; por lo que, no resulta atendible su materialización en dinero.

III.4.  Análisis del caso concreto

           La accionante denuncia que, en vigencia de su relación laboral con el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, nació su hijo; por lo que, efectuó los trámites necesarios a objeto de recibir las asignaciones familiares correspondientes; sin embargo, hasta la fecha de interposición de la presente acción tutelar, pese a sus solicitudes de pago, la autoridad accionada incumplió con la entrega de once subsidios de lactancia, los cuales deben ser cancelados en dinero y no en especie; puesto que, su persona ya erogó los gastos por su alimentación y la de su hijo.

           Consideraciones previas

           Antes de ingresar al análisis de la problemática planteada, considerando lo alegado por la parte accionada respecto al cumplimiento del principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional resulta necesario precisar que conforme a lo descrito en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, dicho principio no es aplicable en razón a la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, excepción que es extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida, a la salud y  a la alimentación tanto de la madre/progenitor como fundamentalmente del nuevo ser, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, razón por la que, se apertura de manera excepcional el ámbito de protección de la jurisdicción constitucional.

           Del caso concreto

Precisado el problema jurídico planteado, de los argumentos vertidos por la accionante, así como de los datos que cursan en el expediente, se advierte que a través del Memorándum de designación SDAF/737 A-D/2020 de 2 de septiembre, el Secretario Departamental de Administración y Finanzas del Gobierno Autónomo Departamental de Beni designó a la ahora impetrante de tutela, en el cargo de “Técnico III – Finanzas” bajo dependencia de la Dirección de Finanzas dependiente de la indicada Secretaría; asimismo, por Memorándum SDAF/157 R/2021 de 28 de junio, se le dio a conocer que por requerimiento institucional debía constituirse a la Unidad de Control y Bienes Públicos; y, posteriormente conforme al “Memorándum”  de rotación  SDAF/182 R/2021 de 28 de septiembre, se dispuso su rotación en la Secretaría Departamental de Medio Ambiente y Recursos Naturales; alegando la prenombrada que dentro la vigencia de dicha relación laboral, el 10 de mayo de 2021 nació su hijo, conforme se advierte del certificado de nacimiento adjunto (Conclusiones II.1 y II.2).

Consiguientemente, la impetrante de tutela efectuó el respectivo trámite de afiliación de su hijo a la Caja de Salud CORDES, lo cual se constata del Formulario de Aviso de Altas y Bajas de Beneficiarios de 25 de mayo de 2021 y Certificación de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de igual data, emitida por dicha entidad de salud, en la que respecto al subsidio de lactancia se establece que corresponde el pago de doce asignaciones familiares en especie a favor del referido menor de edad con fecha de iniciación de pago a partir del 10 de junio de 2021 hasta el 10 de mayo de 2022 (Conclusión II.3); no obstante, se advierte que como efecto de la interposición de una primera acción de amparo constitucional, resuelta mediante Resolución 73/2021 de 23 de julio, emitida por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, se dispuso el pago de cinco subsidios prenatales, uno de natalidad, y un subsidio de lactancia en favor de la peticionante de tutela los cuales se encontraban devengados hasta ese momento (Conclusión II.4), denunciando la ahora accionante mediante la presente acción de defensa que la entidad empleadora nuevamente incumplió con la otorgación oportuna de los once restantes subsidios de lactancia correspondientes desde julio a diciembre de 2021 y enero a mayo de 2022.

Bajo ese contexto, de acuerdo al análisis efectuado en los Fundamentos Jurídicos precedentes, conforme lo previsto por el art. 48.I de la CPE, el pago de las asignaciones familiares es de carácter obligatorio por parte del empleador en favor del trabajador que desempeña su labor tanto en el sector público como en el privado, así el DS 21637, con las modificaciones dispuestas por el DS 3546, regula el pago de las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares, consistentes en: 1) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2 000.- durante los cinco últimos meses de embarazo; 2) Subsidio de Natalidad por nacimiento de cada hijo, consistente en un pago único a la madre equivalente a Bs2 000.-; y, 3) Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2 000.- por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida; por lo que, considerando el alcance y finalidades de dichos beneficios, orientados a la protección reforzada de la madre gestante o progenitora y el núcleo protectivo esencial que es el desarrollo integral, la salud y vida del ser en gestación, y en el caso concreto de la niña o niño hasta  que cumpla un año de edad, dichos beneficios deben satisfacerse de manera inmediata conforme a los principios de oportunidad y eficacia que rige la seguridad social a corto plazo.

En esa línea de análisis, se tiene que la accionante alega que, pese a sus constantes reclamos la entidad ahora accionada incumplió con la cancelación de los subsidios que le corresponden, constatándose de la Nota de Comunicación Interna UDF 005/2022 -de 1 de junio-, con cargo de recepción de 2 de junio de 2022, por la Secretaría Departamental de Medio Ambiente y Recursos Naturales del Gobierno Autónomo Departamental de Beni (fs. 12), que la impetrante de tutela en su condición de funcionaria “TECNICO III-FINANZAS” solicitó el pago de once subsidios de lactancia; sin embargo, dicha solicitud no mereció respuesta, más aun cuando a la fecha de interposición de esta acción tutelar -14 de junio de 2022- el hijo de la peticionante de tutela ya cumplió su primer año de edad; evidenciándose de ello la omisión en la que incurrió la entidad empleadora al no otorgar de manera oportuna las asignaciones familiares reclamadas, pues al respecto la autoridad accionada a través de su representante legal no presentó elementos de prueba que desacrediten lo denunciado por la accionante, restringiéndose únicamente a cuestionar la pretensión de pago en dinero que la impetrante de tutela exige, en relación al subsidio de lactancia correspondiente a “mayo de 2022”, por considerar que se encontraría vigente a efectos de ser entregado en especie.

Consecuentemente, al no haberse efectivizado la entrega de las prestaciones familiares que le corresponden a la accionante de manera oportuna en efecto se vulneró su derecho a la seguridad social a corto plazo, tomando en cuenta que el mismo no solo comprende la garantía de acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños o niñas menores de un año, conlleva la obligación de otorgar los subsidios correspondientes, de manera que se cumpla su finalidad; ello deviniente a su vez de la protección del binomio madre-hijo vinculados a éste, ya que al igual que cualquier beneficio social el pago de las asignaciones familiares constituye una obligación prestacional del empleador, de cumplimiento inmediato, conforme lo previsto en el art. 48.I de la CPE, en razón a sus finalidades implícitas, orientadas a la protección reforzada de la madre gestante o progenitora y el núcleo protectivo esencial que es el desarrollo integral, la salud y vida del ser en concepción, y en el caso concreto del niño hasta que cumpla un año de edad; razón por la cual, los subsidios de lactancia que reclama la impetrante de tutela, debían satisfacerse conforme a los principios de oportunidad y eficacia que rige la seguridad social a corto plazo; considerando además que, conforme lo descrito en los Fundamentos Jurídicos III.2 y III.3 de este fallo constitucional, el derecho a la seguridad social a corto plazo -como se tiene referido precedentemente- conlleva la obligación de otorgar las prestaciones que por derecho les corresponden, cumpliendo su finalidad; por lo tanto, la lesión a este derecho también repercutió en la vulneración de los derechos a la vida, a la salud y a la alimentación de la peticionante de tutela y su hijo.

Por consiguiente, corresponde conceder la tutela solicitada, por el incumplimiento de pago oportuno de asignaciones familiares, correspondiendo en su efecto, en el caso concreto, el pago retroactivo de los subsidios de lactancia correspondiente a los meses de julio a diciembre de 2021 y enero a mayo de 2022, los cuales se encontraban devengados a la fecha de presentación de esta acción de defensa -14 de junio de 2022-; efectivización que debe realizarse en el marco de lo previsto por el art. 28 del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, que determina: “a) En caso de que el empleador hubiese incumplido la otorgación de los subsidios prenatal y de lactancia de manera oportuna, la compensación del subsidio en especie o en dinero se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes…”.

A partir de la concesión de la tutela, por el incumplimiento de los subsidios devengados, es necesario precisar que con referencia a la modalidad de pago del subsidio de lactancia en dinero, dicha pretensión no puede ser atendida por este Tribunal, teniendo en cuenta que la normativa legal vigente aplicable al caso, consignada en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional, únicamente admite esa posibilidad y de manera excepcional respecto a la entrega del subsidio prenatal, en cuyo caso, debe efectuarse el trámite de autorización respectivo ante la ASUSS, entidad que acorde a sus competencias, emitirá una resolución administrativa expresa. En tanto que respecto al subsidio de lactancia, la normativa descrita en el Fundamento Jurídico citado precedentemente prohíbe su pago en dinero, exigencia legal que se comprende se funda en la específica finalidad que persigue su otorgación, como es mejorar la alimentación durante el embarazo, extendiéndose esa cobertura al periodo de lactancia protegiendo de ese modo los derechos a la vida y a la salud tanto del ser en gestación o niño, así como de la madre, derechos que constituyen la piedra angular del derecho a la seguridad social, de lo que se entiende la necesidad de que el mismo sea otorgado en especie; pues su pago en dinero sin que existan mecanismos de control no cumpliría con lo pretendido por el Estado; no correspondiendo disponerse su pago en dinero conforme pretende la accionante.

III.4.1.   Sobre el dimensionamiento de los alcances de la parte resolutiva de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional

               No obstante lo señalado precedentemente, este Tribunal no puede soslayar el alcance de la concesión de tutela inicialmente otorgada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, que provocó efectos jurídicos con relación a la modalidad de pago de las asignaciones familiares devengadas, en el entendido de que su resolución es de ejecución y cumplimiento inmediato
-art. 40.I del CPCo-; en función a ello, corresponde traer a colación lo establecido en la SC 0595/2010-R de 12 de julio, respecto al dimensionamiento de los efectos de la Sentencia determinando, que: “…no obstante, en atención a la facultad previsora el Tribunal Constitucional, puede dimensionar los efectos de la Sentencia Constitucional, y de acuerdo a las circunstancias del caso y de manera excepcional toma determinaciones de tal manera que no se genere inseguridad jurídica” (las negrillas son añadidas), de modo que, los efectos del presente fallo constitucional deben ser dimensionados.

               En tal sentido, con base en los principios de previsibilidad y seguridad jurídica, se dispone que si como consecuencia de la decisión asumida mediante la Resolución 063/2022 de 27 de junio, pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni -que ordenó que la autoridad ahora accionada proceda al pago en dinero de once subsidios de lactancia, en favor de la accionante dentro del plazo de veinte días a partir de su legal notificación-, ya se hubiese procedido al pago de estas asignaciones familiares, dichos efectos quedan válidos y subsistentes; en razón a que retrotraer o modificar esta inicial determinación, agravaría la consecución de la finalidad que persigue este beneficio orientado a precautelar el bienestar del niño.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela solicitada, obró de forma correcta.