SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0877/2023-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 6 de marzo de 2023, cursante de fs. 75 a 82, la accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Con la suma “REITERA DEMANDA ACCIÓN POPULAR DEL DERECHO CONSUETUDINARIO (TRADICIÓN USOS Y COSTUMBRES)”, indica que en su primera acción popular con Número de Registro Judicial (NUREJ) 6085500, resuelta por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, se generó un vacío legal al no darse una salida jurídica sobre su pretensión; y en la segunda demanda tutelar de la misma naturaleza que opuso y se signó con el NUREJ 60105929, radicada en la Sala Constitucional Segunda del mismo Tribunal, no se dio curso a su solicitud de tutela debido a su ausencia involuntaria al verificativo señalado al efecto.

Posterior a esa explicación, en la relación de hechos que motivan acude por tercera vez, vía acción popular, ante la jurisdicción constitucional, señalando que el 12 de septiembre de 2021, la accionada junto a sus familiares y otras personas no identificadas, pusieron postes y alambre de púas en la vía de circulación de acceso o ingreso a su domicilio ubicado en la zona San Luis de la ciudad de Tarija, manifestando de forma temeraria, abusiva y de mala fe haberla comprado en base a un documento privado que data de la gestión 2011, evitando de forma dolosa el ingreso al lugar donde habitan tres familias y alrededor de veinte personas, quienes fueron cercados en sus hogares, dejando menos de un metro de espacio para caminar, desatándose por ello una discusión muy fuerte y elevada en tonos y acciones físicas entre todos los presentes en el lugar, que provocó la presencia policial para apaciguar la situación; no obstante de ello, la presidenta del barrio apoyó a los infractores a pesar de tener conocimiento que la vía cerrada es de carácter público.

Posteriormente, pese a las notas y presentación de sus documentos de propiedad, de registro catastral y otros, que fueron puestos a conocimiento del Gobierno Autónomo Municipal (GAM) de Tarija y de la Entidad Descentralizada de Ordenamiento Territorial de la misma, dichas instancias se pronunciaron indicando que se trataba de un conflicto entre particulares, por lo que corresponde a la “…autoridad judicial competente emitir criterio sobre esta actividad” (sic).

Lo que motivó a la formulación de su primera acción popular que fue resuelta por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, en la que no se dio curso a su solicitud de tutela y de forma contradictoria falló sin pronunciarse en favor o en contra de alguna de las partes, pues se determinó que correspondía a la citada Entidad Descentralizada de Ordenamiento Territorial, solucionar el conflicto. Decisión jurisdiccional que al ser de conocimiento de dicha instancia municipal, ameritó que reiteraran su posición de que sólo podrían intervenir respecto “…de la vía que de acuerdo con sus datos y bases legales por los informes satelitales que corroboran lo manifestado por mi persona, la actividad desarrollada en el sitio afecta una vía de circulación que viene de hace varios años atrás y a la fecha de la SUPUESTA compra de la demanda en la actualidad no se desarrollaron manifestaciones de rechazo alguno hasta que se inició esta actividad de cerrado de vías de acceso a bienes inmuebles ahora claustros” (sic).

Aclara que en los más de nueve años que vive en el lugar donde se suscitaron los hechos denunciados, nunca se comentó sobre la supuesta compra de una vía pública, resultando que la accionada dio su aceptación de forma tácita y espontánea a una solicitud de ampliación de la red de alcantarillado conjuntamente el resto de los vecinos -se entiende, afectando la supuesta vía pública-, y asimismo, la prenombrada jamás se opuso al uso que su persona hizo de ese mismo espacio que califica de público, cuando descargó material en el mismo para construir en su propiedad durante las gestiones 2018 y 2021.

Igualmente, indica que dicha vía pública de la que se hubiera apoderado la accionada, se encuentra cerrada con alambre de púas y otro tipo de materiales -rocas-, que además de dificultar el tránsito de las personas, -entre ellas adultos mayores y menores de edad-, se transformó en un nido de animales peligrosos; llegándose inclusive a abollar el portón de ingreso a su propiedad. Motivo por el cual, ante el riesgo que se asuman acciones legales en su contra, el 18 de noviembre de 2022, decidió abrir la vía obstruida por la accionada. Posteriormente, el 27 de diciembre del mismo año, se percató que acudieron topógrafos a realizar mediciones en el área, lo que sin duda ratifica que la accionada continúa con su actuar doloso en contra de la vía pública.

Concluyendo que “En el caso particular se debe manifestar señores miembros, que la acción principal es dar tuición con esta acción al departamento correspondiente de la H.A.M. con referencia a una vía de ACCESO PÚBLICO como usos, tradiciones y costumbres…” (sic).

I.1.2. Derechos y principios supuestamente vulnerados

La impetrante de tutela denunció la lesión de los derechos a la libre locomoción, a la propiedad privada, al acceso a los servicios básicos y al hábitat; citando al efecto los arts. 16, 19.I, 20.I y III, 21 numerales 7, 22 y 23; y, 56 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela y en consecuencia, se disponga “…QUE DE LA MANERA MÁS PRONTA LA ACCIONADA RETIRE TODO TIPO DE ACTITUDES QUE DEPONGAN EL CERRAMIENTO DE LA VIA Y COARTAR EL DERECHO DE LIBRE LOCOMOCIÓN DE LA MISMA QUE ES DE USO COMUN Y COTIDIANO POR LA COLECTIVIDAD BARRIAL…” (sic).

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia el 7 de marzo de 2023, según consta en el acta cursante de fs. 127 a 129 vta., en presencia de la peticionante tutela, de la particular accionada y del amicus curiae; ausente el Ministerio Público se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La accionante a través de su abogado, en audiencia ratificó de manera íntegra el contenido de su memorial de acción popular.

En una intervención posterior reiteró los fundamentos de su demanda tutelar, enfatizando que por más de dieciocho años vienen peticionando ante el GAM de Tarija, se dé una solución sobre el uso por tradición que se hizo de la vía que es de acceso a su bien inmueble, pero lastimosamente no obtuvo respuesta; y cuando ocurrió el incidente con la accionante en la gestión 2021, se llamó a la “familia Bejarano”, quienes le vendieron el inmueble, pero éstos no presentaron ningún tipo de documentación. Resaltando, finalmente, que ambas partes ostentan documentos privados de compraventa como títulos de propiedad y cumplen con sus cargas tributarias, pero que aún no se tiene resuelta por la entidad municipal.

I.2.2. Informe de la parte accionada

Norma Yeni Subia Martínez, en audiencia replicó: a) Es la tercera vez que se revisa la misma demanda tutelar presentada por la accionante en su contra;
b) De acuerdo al informe vertido en audiencia por el Director de la Entidad Descentralizada de Ordenamiento Territorial, se señala que en la zona en cuestión aún no se cuenta con planos aprobados; c) De ninguna forma, vía acción popular, pueden discutirse derechos individuales; menos aun cuando se alega la supuesta compra de una vía pública; cuando en los hechos, adquirió un predio conjuntamente otra persona -Elba Subia- respecto a quien en todas las demandas tutelares anteriores reclamó que debía intervenir como tercera interesada, pero aquello fue obviado, no obstante que es una persona con discapacidad; d) Hace presente el Documento de Propiedad de “Norma Zubia y Elba Zubia Martínez”, las cédulas de identidad de ambas, el carnet de discapacidad visual de “Elba Zubia”, los Informes de la Entidad Descentralizada de Ordenamiento Territorial signados como 121-2021 y 126-2021, la declaración de Jesús Marino Rivera y el rechazo de la denuncia penal que se interpuso contra las prenombradas; además, de la Resolución dictada dentro de una anterior acción popular intentada por la impetrante de tutela, donde se determinó que ese “recurso” constitucional solo protege derechos difusos, de comunidades y de colectividades; más no así sobre temáticas como las planteadas por la accionante, quien intenta ahora por tercera vez que se deje de construir sobre un terreno que no es vía pública, sino adyacente a su propiedad y que antes usaban como garaje; y, e) Razones por las que solicitó que se deniegue la tutela impetrada, más aún cuando se evidenció en la inspección realizada dentro de otra demanda tutelar, que no existió obstrucción sobre los servicios básicos que aduce la impetrante.

I.2.3. Intervención del amicus curiae

Gonzalo Alejandro del Carpio Krayasich, Director de la Entidad Descentralizada de Ordenamiento Territorial del GAM de Tarija, por memorial cursante de fs. 124 a 126 y en audiencia, hizo alusión a lo que doctrinariamente se entiende por uso y costumbre de aplicación, como conceptos que se aluden de forma incorrecta en la acción popular; y posteriormente, informó que: 1) Asumen competencia sobre la planificación conforme a norma, pero respecto al pasaje que fue “aplicado” por más de veinte años, se hace preciso que los propietarios “o no” realicen una solicitud formal para que “viabilicemos lo que es el pasaje” (sic); y, 2) Tomando en cuenta el Informe Técnico URB-93-TBM-019-2023, no existen lineamientos definidos en la zona, en específico sobre el pasaje en el área; sino que únicamente constan lineamientos generales. Por lo cual, si el uso de dicha vía afecta o no derechos de propiedad, sobre aquello la Entidad Descentralizada de Ordenamiento Territorial no puede emitir criterio, conforme al art. 1281 del Código Civil (CC); siendo ello viable siempre y cuando las partes presenten la documentación técnico -legal para poder realizar el trabajo técnico en la zona, conforme establece el Plan Municipal de Ordenamiento Territorial, que es el instrumento técnico normativo de planificación que regula el uso y ocupación del territorio y genera estrategias para vivir en mejores condiciones de vida, promoviendo el desarrollo sostenible de un municipio.

I.2.4. Participación del Ministerio Público

La representante del Ministerio Público no compareció a la audiencia tutelar, pese a su notificación cursante a fs. 85.

I.2.5. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, mediante Resolución 28/2023 de 7 de marzo, cursante de fs. 130 a 134 vta., denegó la tutela solicitada, reiterando que la instancia a la que deben acudir las partes a objeto de verificar la cualidad de la vía de acceso, calle o ese cerramiento de alambrado y postes, es ante la Entidad Descentralizada de Ordenamiento Territorial del GAM de Tarija; y respecto a las diferencias que tuvieran sobre su derecho propietario, ante la jurisdicción ordinaria que corresponda.

Decisión que se asumió conforme a los siguientes fundamentos: i) Una vía pública es el espacio destinado al paso de personas o vehículos que van de un lugar a otro; es decir, toda calle, banqueta o camino de cualquier tipo, abierto al libre tránsito de personas o vehículos en los términos establecidos en una norma, reiterando su cualidad de ‘"pública"’, pues su uso no está restringido a algunas o determinadas personas, sino a todas y todos sin reserva de ninguna índole, confirmando que se trata de cualquier espacio por donde transiten peatones o vehículos con o sin motor. La vía pública incluye veredas, calles, rutas, plazas, parques, que son los espacios públicos masivos pues no tienen restricciones de tránsito para nadie, aunque algunas son de uso exclusivo de peatones, como las veredas y plazas, y otras para ciertos vehículos como sucede con las bici-sendas o ciclo vías; ii) A lo largo del memorial de la demanda tutelar, se denuncia la conducta de la accionada, de cortar o cerrar una calle ocasionando un grave perjuicio a las personas que deben transitar por ella; sin embargo, se plantea como derechos vulnerados la libertad de locomoción y la propiedad privada, que no son colectivos ni difusos, sino individuales y concretos, sobre todo ese último, que es eminentemente subjetivo y personal; iii) La acción popular no protege derechos individuales, ni los de varias personas que tengan la característica de individualidad, puesto que está diseñada para proteger derechos colectivos, no de una persona, ni de algunas personas, sino de todas y todos en general, o de una comunidad o zona en particular; iv) Si bien la accionante alega que el 12 de septiembre de 2021, la accionada colocó unos postes y procedió a alambrar -lo que para la accionante es una calle- y que para la accionada es parte de su propiedad; empero, ambas reconocen que no tienen un plano aprobado sobre esos predios, y -precisamente en la primera sentencia que dictó esta Sala Constitucional con relación a este tema-, se indicó que las diferencias que existen entre una y otra, no pueden ser objeto de una acción popular, porque la impetrante de tutela no demostró que efectivamente el sector cerrado con postes y alambrado sea una vía pública; v) En aquella oportunidad se verificó que efectivamente había un cerramiento con postes, pero no se acreditó con exactitud y precisión que ese espacio sea una vía pública; vi) La accionante, en esta demanda tutelar, aduce una situación sui generis, aludiendo el ‘"uso y la costumbre"’ por treinta años o más sobre la vía que califica de pública, por cuya circunstancia le acarrearía derechos; empero, ese argumento no sólo no es aplicable al caso presente, sino que los usos y costumbres no pueden regir, menos generar derechos, cuando se tiene una norma jurídica legal y vigente que regula la materia, como es, la que determina quién tiene la competencia para regular el uso del suelo en determinado ámbito territorial, es decir, la Dirección de la Entidad Descentralizada de Ordenamiento Territorial; pero además existen otras normas jurídicas que autorizan a dicha entidad la planificación de la urbanización y amanzanamientos de los diferentes barrios y zonas de la ciudad de Tarija y la provincia Cercado; vii) Por lo tanto, no es a través del criterio limitado y desafortunado de ‘"usos y costumbres"’ que puedan variar los hechos y sus posibles consecuencias, puesto que no puede asumirse que el espacio cerrado con postes y alambrado sea precisamente una calle o una vía pública, por cuanto la Entidad Descentralizada de Ordenamiento Territorial señaló que no existe aún una planificación en esa zona; viii) De ninguna manera un Tribunal de garantías puede asumir una decisión donde el objeto de la misma sea la protección de una vía pública que no está demostrada como tal; ix) No hubo un vacío en lo resuelto en la primera, ni en la segunda acción popular interpuestas por la impetrante de tutela; más al contrario, se reitera que la problemática debe ser tratada en la vía civil, una vez que se hayan cumplido los requisitos respectivos para aquello. Correspondiéndole el pronunciamiento técnico a la Entidad Descentralizada de Ordenamiento Territorial; x) Ambas partes presentaron el Informe Técnico URB 328/T.B.-088/2022 de 8 de junio y el Informe Técnico URB.-684.-M.E.B.-126/2021 de 14 de octubre; mientras que la Entidad Descentralizada de Ordenamiento Territorial hizo presente el Informe Técnico URB.-093/T.B.-019/2023 de 7 de marzo; último que en la parte pertinente indica: ‘"Revisado el sistema de la Unidad de Urbanizaciones y Amanzanamientos, ingresando las coordenadas presentadas en plano referencial se observa que no existen poligonales aprobadas en el sector del predio solicitado y en el lugar solo existen lineamientos generales aprobados mediante Ordenanza Municipal N° 033/2012 no contando así con lineamientos específicos"’. Concluyendo dicho Informe, que: ‘"Por lo tanto la Oficina de Urbanización y Amanzanamientos informa que la vía de acuerdo a los solicitado no estaría dentro de los lineamientos generalizados ni definidos ni se realizó la cesión que corresponde"’; xi) Cuando en el Informe Técnico URB.-093/T.B.-019/2023 se refiere a la cesión para la apertura de la vía pública por copropietarios colindantes, éstos deben necesariamente ceder parte de sus predios para que se constituya aquella; xii) La apreciación anterior, no debe entenderse en sentido que la accionada esté “en su derecho” al haber puesto los postes y alambrado, pues aquello no le corresponde -dilucidar- a la acción popular, sino a la jurisdicción ordinaria. Y sobre si se trata de una vía pública, el pronunciamiento respectivo le atinge a la Entidad Descentralizada de Ordenamiento Territorial -no necesariamente para la aprobación de planos- sino peticionando en concreto que ésta determine cuál va a ser la vía de acceso a esa zona, y si realmente ésta, sea camino o calle, como alude Carmen Tapia Farfán -hoy accionante-, es efectivamente una calle. En consecuencia, la accionada tendrá que retirar sus postes, pero eso tiene que definirlo la Entidad Descentralizada de Ordenamiento Territorial; y, xiii) Como aclaración, tomando en cuenta que la parte accionante reitera su pretensión procesal, ésta debe acudir a la Entidad Descentralizada de Ordenamiento Territorial haciendo el requerimiento e interponiendo la petición concreta a objeto de que se aperture la competencia de dicha instancia; puesto que si solamente pide la regularización de su derecho propietario, y nuevamente activa la jurisdicción constitucional, estaría obrando mal.

En una intervención posterior, el representante de la Entidad Descentralizada de Ordenamiento Territorial indicó que espera que la accionante presente una nota adjuntando toda la documentación para que en su caso, se defina si se hará un reordenamiento o una definición de vía, o se mantendrá el cerramiento de acuerdo a la situación técnica y legal, tanto de la zona como de las propietarias, ahora partes en conflicto.

Solicitada la aclaración, enmienda y complementación por la parte accionada a través del memorial presentado el 9 de marzo de 2023 (fs. 138 a 140 vta.), la misma fue resuelta por Resolución 67/2023 de igual data (fs. 141 y vta.), declarándola no ha lugar por ser extemporánea.

I.3. Trámite procesal

Sorteada la causa el 7 de junio de 2023, por Nota de 7 de julio del mismo año, se solicitó la acumulación de la presente acción popular a su similar signada como 53264-2023-107-AP, suspendiéndose al efecto, el cómputo del plazo procesal para dictar la respectiva resolución; en ese sentido, mediante Nota Interna de 11 de similar mes y año, la Comisión de Admisión solicitó el préstamo del expediente para la acumulación; emitiéndose la Nota TCP-SSE-IV 107/2023 19 del mes indicado, por el cual se señaló que el expediente solicitado 53264-2023-107-AP, ya contaba con Sentencia Constitucional Plurinacional notificada y despachada a Secretaría General para el trámite correspondiente; en tal sentido, la Comisión de Admisión por Nota Interna TCP-CA 046/2023 de 21 de julio, hizo conocer que no se contaba con los dos expedientes para proceder a la elaboración del Auto Constitucional de Acumulación; por consiguiente a través del Decreto Constitucional de 21 de julio de 2023, la Comisión de Admisión devolvió el presente expediente; reanudándose el cómputo del plazo procesal para la emisión de la respectiva Sentencia Constitucional Plurinacional, a partir de su notificación realizada el 3 de agosto de dicho año; por lo que, el presente fallo es pronunciado dentro del plazo legal.