SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0899/2023-S3

En ese marco legal, se establece que, conforme la normativa aplicable a las asignaciones familiares se encuentra contemplada la posibilidad de que el subsidio prenatal sea efectivizado en dinero, situación que se halla condicionada al cumplimiento de los señalados requisitos y al trámite determinado en el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida.

En tal sentido, teniéndose en cuenta que el subsidio prenatal consiste en la entrega de una asignación mensual a la madre asegurada o beneficiaria de productos alimenticios inocuos, no transgénicos con alto valor nutritivo de origen nacional, acorde a las necesidades de la misma en su estado de gravidez (equivalente al pago de Bs2 000.-), tendientes a garantizar un desarrollo integral del nuevo ser que se encuentra en gestación, así como la provisión de los recursos y alimentos necesarios a la madre gestante, debe considerarse que el incumplimiento del pago oportuno del mismo por parte del empleador, involucra la afectación de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social, y a la alimentación, que repercute en la vida digna de la madre y de la niña o niño que está por nacer; por lo que, en caso de ser necesaria la compensación y pago con carácter retrasado de dicho beneficio; es decir, posterior al nacimiento del ser que se encontraba en gestación, y existiendo el requerimiento de la parte accionante del pago del mismo en dinero, se comprenderá que su otorgación en especie mediante los productos alimenticios necesarios en la etapa de embarazo de la madre beneficiaria, resulta inoportuna e ineficaz, dado que ya no cumple con la finalidad a la que estaba destinada.

A tal efecto, también deberá considerarse: i) Que el reclamo realizado por la beneficiaria o beneficiario en cuanto al pago de subsidio prenatal debe efectuarse de forma oportuna y no con excesiva posterioridad, aspecto que se justifica precisamente en el propósito de la entrega de dicho beneficio, cual es la contribución al desarrollo integral del ser en etapa de gestación; y, ii) El cumplimiento de las correspondientes obligaciones que adquieren los beneficiarios, entre ellas la debida afiliación y la asistencia mensual de la madre gestante ante el Ente Gestor para su respectivo control prenatal.

Asimismo, en cuanto al pago del SUBSIDIO DE LACTANCIA considerándose que el mismo se constituye en la entrega de productos alimenticios inocuos no transgénicos, con alto valor nutritivo por cada hija o hijo desde el primer día del nacimiento hasta el cumplimiento del primer año de edad (equivalente a Bs2 000.-); ante el incumplimiento oportuno por parte del empleador y debiendo procederse a la compensación y pago con carácter retrasado; vale decir, posterior al cumplimiento del primer año de edad del menor beneficiario, se debe tener en cuenta que de acuerdo al Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, se establece como prohibiciones:

“ARTÍCULO 21.- (PROHIBICIONES DE LOS EMPLEADORES). Los empleadores están prohibidos de: a) Otorgar el subsidio de lactancia en dinero.

(…)

ARTÍCULO 22.- (PROHIBICIONES DE LAS BENEFICIARIAS). Los beneficiarios están prohibidos de: a) Recibir el subsidio de lactancia en dinero” (las negrillas fueron añadidas).

En consecuencia, respecto al subsidio de lactancia conforme a la norma vigente, se dispone de manera expresa un impedimento para procederse con el pago de forma monetaria; por lo que, no resulta atendible su materialización en dinero.

III.3.  Análisis del caso concreto

De la formulación realizada por la accionante, se advierte que el acto lesivo identificado, se centra en la falta de entrega oportuna del subsidio de lactancia correspondiente a las doce asignaciones familiares, manifestando que la parte accionada omitió su entrega oportuna, pese a que ya anteriormente presentó otra acción tutelar respecto al pago de los otros subsidios, volviendo a incurrir en la falta de provisión, esta vez del subsidio de lactancia, aspecto a partir del cual, y toda vez que erogó los gastos de alimentación de su hijo, solicita la compensación retroactiva en dinero.

Establecida la problemática planteada, en inicio corresponde hacer referencia a la prescindencia en el caso del cumplimiento del principio de subsidiariedad, quedando sentado a partir de la uniforme línea jurisprudencial, que en el caso del régimen de las asignaciones familiares al estar estas vinculadas con los derechos a la vida y salud de las madres, progenitores-trabajadores, y del ser en gestación o nacido hasta un año de edad, su protección no puede estar condiciona al agotamiento previo de recursos o vías administrativas, así la SCP 0995/2021-S3 de 30 de noviembre, claramente estableció: “…en virtud a la protección especial de la que gozan tanto la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, así como el ser en gestación o nacido hasta un año de edad, se hace imprescindible la aplicación de la excepción al principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional, al tratarse del régimen de asignaciones familiares, dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre/progenitor como fundamentalmente del nuevo ser, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, razón por la que se apertura de manera excepcional el ámbito de protección de la jurisdicción constitucional”.

Realizada tal precisión, e ingresando al análisis de la problemática planteada, cabe señalar conforme se tiene de actuados, que la relación laboral existente entre la ahora accionante y el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, a tiempo de que la misma se encontraba en estado de gravidez, fue debidamente acreditada a partir del Memorándum de Designación 006/2021 de 27 de enero, mediante el cual el entonces Secretario Departamental de Desarrollo Humano del citado Gobierno Autónomo designó a la hoy accionante en el cargo de Jefe de Unidad de Coordinación “SDDH” dependiente de esa Secretaría; asimismo, por certificado de nacimiento, adjunto a la presente acción tutelar, la accionante también acreditó el nacimiento de su hijo suscitado el 2 de junio de 2021; por último, en relación al subsidio de lactancia consta el Formulario de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 10 de junio de dicho año, a partir del cual la Caja de Salud “CORDES” como ente gestor estableció que, de acuerdo a los certificados examinados y calificados, en el caso de la accionante corresponde el pago del mencionado subsidio respecto a doce asignaciones familiares a ser canceladas en especie a partir de 2 de julio de 2021 hasta el 2 de junio de 2022 (Conclusiones II.1, II.2 y II.3).

Ahora bien, teniendo en cuenta la propia formulación realizada por la accionante, se tiene que la misma ya anteriormente habría interpuesto una acción de amparo constitucional, en la que, habiéndose concedido la tutela, se habría determinado el pago de los otros subsidios, entendiéndose de los subsidios prenatal y de natalidad.

Al respecto, y a fin de verificar lo determinado en esa anterior acción tutelar, del Sistema de Gestión Procesal de este Tribunal, se advierte que la acción de amparo constitucional a la que se refiere la impetrante de tutela, se encuentra consignada bajo el expediente 42238-2021-85-AAC, misma que fue resuelta a partir de la SCP 0619/2022-S4 (Conclusión II.4), oportunidad en la cual, no obstante de que la accionante también haya solicitado el pago de un mes del subsidio de lactancia, la tutela concedida por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, únicamente fue otorgada en relación a los subsidios prenatal y de natalidad, considerando que el subsidio de lactancia aún estaba vigente; en ese marco y más allá del criterio vertido por la Sala Constitucional Cuarta de este Tribunal, en relación al subsidio de lactancia, lo cierto y evidente es que la determinación del Tribunal de garantías fue confirmada en sus mismos términos, concediéndose la tutela únicamente en relación a los subsidios prenatal y de natalidad, de lo que queda claro que la solicitud de pago de un mes del subsidio de lactancia, cuya formulación también fue realizada en esa oportunidad, no fue atendida favorablemente.

Por su parte, la autoridad accionada -Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni- a través del informe remitido en oportunidad de la interposición de esta acción tutelar, además de solo referirse a una supuesta improcedencia de la presente acción tutelar por incumplimiento del principio de subsidiariedad -lo que fue abordado al inicio del análisis- y a la consideración de normativa vigente, en momento alguno negó la denuncia de la accionante referida a la falta de entrega oportuna del subsidio de lactancia, tampoco refirió y menos acreditó que este haya sido realizado o que no correspondía su pago; por el contrario, adelantándose al criterio emitido por el Tribunal de garantías, en audiencia solicitó se le conceda el plazo de veinte días a fin de hacer efectivo el pago en atención a los trámites administrativos que se debían realizar, concerniente a la planificación presupuestaria, reconociendo de este modo el incumplimiento en la entrega oportuna del señalado subsidio.

Bajo ese contexto fáctico, y considerando que de acuerdo al art. 4 inc. e) del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, modificado en parte por la RA 076-2019 de 29 de marzo, y vigente a tiempo de la calificación de las asignaciones familiares en relación al subsidio de lactancia, suscitado el 10 de junio de 2021 (Conclusión II.3), el subsidio de lactancia consiste “…en la entrega a la madre de productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con alto valor nutritivo de origen nacional equivalente al pago de Bs. 2. 000 (Dos Mil 00/100 bolivianos) acorde a normativa vigente, por cada hija (o) vivo, desde el primer día del nacimiento hasta el cumplimiento del primer año de edad”; y toda vez que, en el caso se tiene por acreditado que la autoridad accionada no efectivizó el pago de los doce meses del subsidio de lactancia de forma oportuna, tal cual era su deber a fin de materializar el derecho a la seguridad social del accionante, que también implica la concreción de los derechos a la vida, salud y alimentación de la madre y del recién nacido, se hace evidente que en efecto dichos derechos fueron vulnerados, correspondiendo en ese marco conceder la tutela solicitada al respecto.

Ahora bien, en lo referente a la modalidad de pago de la prestación familiar reclamada; se considera que la pretensión de la accionante orientada al pago del subsidio de lactancia en dinero, no resulta admisible; dado que, la normativa legal vigente aplicable al caso, cuya calificación de beneficios para las asignaciones familiares en relación al subsidio de lactancia -como se tiene dicho- se suscitó el 10 de junio de 2021 (es decir, antes de la promulgación del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares aprobado mediante la RA ASUSS 0101/2021 de 31 de diciembre), glosada en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, únicamente admite esa posibilidad y de manera excepcional respecto a la entrega del subsidio prenatal, en cuyo caso, debe efectuarse el trámite de autorización respectivo ante la ASUSS, entidad que acorde a sus competencias, emitirá una resolución administrativa expresa.

En el caso del subsidio de lactancia, la normativa de referencia prohíbe su pago en dinero, misma que se funda en la específica finalidad que persigue su otorgación, como es mejorar la alimentación durante el embarazo, extendiéndose esa cobertura al periodo de lactancia protegiendo de ese modo el derecho a  la vida y a la salud tanto al ser en gestación o niño, así como de la madre, derechos que constituyen la piedra angular del derecho a la seguridad social, comprendiéndose así la exigencia legal de que el mismo sea otorgado en especie; pues su pago en dinero, sin que existan mecanismos de control, no cumpliría con lo pretendido por el Estado; en este contexto, también debe considerarse lo establecido por el art. 60 de la CPE, y que se traduce en un mandato de protección y efectivización de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes, que todas las autoridades tanto administrativas y judiciales, asimismo la familia y la sociedad, deben tener en cuenta de manera prioritaria al momento de realizar acciones que tengan que ver con sus intereses, a fin de garantizarles un desarrollo integral, en condiciones dignas e iguales; por consiguiente, en ese punto, no podría disponerse conforme pretende la peticionante de tutela su pago en dinero.

Finalmente, con relación a la solicitud de pago de costas procesales, daños y perjuicios, de acuerdo a lo establecido en el art. 39.I del CPCo, se tiene que tal disposición constituye una facultad potestativa de la jurisdicción constitucional y por lo tanto no obligatoria; a partir de lo cual, en el presente caso se considera que no corresponde su imposición en razón al alcance de la tutela concedida.

III.4.  Dimensionamiento de los efectos

Resuelto como se encuentra el problema jurídico planteado, corresponde a este Tribunal hacer referencia al alcance de la concesión de tutela inicialmente otorgada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, que provocó efectos jurídicos con relación a la modalidad de pago de las asignaciones familiares devengadas, en el entendido de que su resolución es de ejecución y cumplimiento inmediato -art. 40.I del CPCo-; en tal sentido, corresponde traer a colación lo establecido en la SC 0595/2010-R de 12 de julio, respecto al dimensionamiento de los efectos de la Sentencia determinando, que: “…no obstante, en atención a la facultad previsora el Tribunal Constitucional, puede dimensionar los efectos de la Sentencia Constitucional, y de acuerdo a las circunstancias del caso y de manera excepcional toma determinaciones de tal manera que no se genere inseguridad jurídica” (las negrillas son añadidas).

De modo que, los efectos del presente fallo constitucional deben ser dimensionados; en tal sentido, con base en los principios de previsibilidad y seguridad jurídica, se dispone que, si como consecuencia de la decisión asumida mediante la Resolución 70/2022 de 11 de julio -que ahora se revisa-, pronunciada por la precitada Sala Constitucional -que ordenó el pago en dinero de doce meses del subsidio de lactancia a hacerse efectivo dentro del plazo máximo de veinte días hábiles en favor de la   accionante-, ya se hubiese procedido al pago de estas asignaciones familiares, dichos efectos quedan válidos y subsistentes; en razón a que retrotraer o modificar esta inicial determinación, agravaría la consecución de la finalidad que persigue este beneficio orientado a precautelar el bienestar de la niña.

III.5.  Otras consideraciones

Resuelta como se encuentra la causa, y a partir de la puntualización realizada en el apartado I.2.2 de este fallo constitucional, cabe manifestar que si bien, como se señaló en la oportunidad, las anomalías en cuanto a la notificación practicada a las anteriores autoridades del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, en el presente caso no presentan mayor relevancia; toda vez que, a partir de la acción de amparo constitucional interpuesta no se pretende establecer la responsabilidad personal de dichos personeros; por lo que, no se hacía pertinente determinar la nulidad de obrados por dicha causa, teniendo en cuenta además que las autoridades que ejercían el cargo a tiempo de la interposición de esta acción tutelar fueron citados en el lugar de sus funciones, con lo que de modo alguno se lesionó el derecho a la defensa de la parte accionada; no obstante, corresponde exhortar al Oficial de Diligencias de la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, a que en posteriores actuaciones sea específico a momento de practicar las diligencias encomendadas a su persona, observando el correcto desempeño de sus funciones, exhortación que se extiende al Vocal de la mencionada Sala, a fin de supervigilar las actuaciones de su personal subalterno, a efecto de la corrección oportuna de los actuados desarrollados si fuera pertinente.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder -en parte- la tutela solicitada, aunque con otros fundamentos, obró de manera correcta.