SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0795/2023-S2

El art. 50 de la Norma Suprema, dispone que: “El Estado mediante tribunales y organismos administrativos especializados, resolverá todos los conflictos emergentes de las relaciones laborales entre empleadores y trabajadores, incluidos los de la seguridad industrial y los de la seguridad social” (las negrillas son nuestras).

En ese marco constitucional y al tratarse de una competencia exclusiva del nivel central, conforme el art. 51 inc. c) del Decreto Ley (DL) 13214 de 24 de diciembre de 1975 (elevado a rango de ley, mediante Ley 006 de 1 de mayo de 2010) determina:”… Subsidio de lactancia por cada hijo menor de un año, durante los primeros doce meses de vida 200 mensuales en especie…” (énfasis añadido).

De la misma manera, el art. 25.c del Decreto Supremo (DS) 21637 de 25 de junio de 1987 (modificado en el primer párrafo por el DS 2892 de 1 de septiembre de 2016, modificado posteriormente por el DS 3546 de 1 de mayo de 2018), dispone que: “Se reconocen las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:

(…)

c)    Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (Dos mil 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida…” (énfasis agregado).

Asimismo, el Estado reglamentó mediante el art. 2 del DS 3319 de 6 de septiembre de 2017, cuando: “El Ministerio de Salud, según los parámetros técnicos nutricionales requeridos, determinará la lista de productos para los Subsidios Prenatal, de Lactancia y Universal Prenatal por la Vida, mediante resolución expresa hasta el primer trimestre de cada gestión” (las negrillas nos pertenecen).

En consonancia, con lo anterior el art. 2 del DS 3561 de 16 de mayo de 2018, crea la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo (ASUSS) “… con la finalidad de regular, controlar, supervisar y fiscalizar la Seguridad Social de Corto Plazo, en base a sus principios, protegiendo los intereses de los trabajadores asegurados y beneficiarios…” (énfasis añadido), así que en su calidad de órgano administrativo especializado tiene como atribuciones fiscalizar la otorgación de la prestación de las asignaciones familiares a sus beneficiarios, así como controlar el subsidio de lactancia de la Seguridad Social de Corto Plazo (arts. 11.nn y oo del referido Decreto Supremo).

A tal efecto, dicta la Resolución Administrativa (RA) 101/2021 de 31 de diciembre que en el anexo aprueba el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares. Posteriormente que en lo referente a los subsidios, dispone la obligación de los empleadores en el art. 9.b y h “Depositar mensualmente al SEDEM, Bs2.000 (Dos Mil 00/100 Bolivianos), por cada trabajador(a) o beneficiaria, destinado a cubrir la otorgación de los subsidios prenatal y de lactancia conforme a la planilla consolidada (…) Socializar de manera obligatoria la normativa sobre el Régimen de Asignaciones Familiares a sus trabajadores (as), mediante la unidad de recursos humanos o la instancia correspondiente” (las negrillas son añadidas).

Razón por la cual, el precitado Reglamento estableció en el marco del principio de Unidad de Gestión las obligaciones de cada parte de la Seguridad Social; vale decir, el Empleador, el Beneficiario, los Entes Gestores de la Seguridad Social y el Estado; en este último caso, representado por el Servicio de Desarrollo de las Empresas Públicas Productivas (SEDEM) y la ASUSS.

En este contexto, estableció en el art. 11.c que: “ Son beneficiario (a) (…) Lactantes durante sus primeros doce (12) meses de vida, que se encuentren debidamente afiliados a un Ente Gestor”.

Además estableció obligaciones para: a) Beneficiarios de consumir el subsidio (art. 13.f); b) Empleadores de afiliar al trabajador; depositar mensualmente el subsidio; elaborar planillas de asignaciones familiares; presentar la planilla consolidada; entregar las boletas de subsidio a los beneficiarios; y, socializar la normativa de las asignaciones familiares a sus trabajadores (art. 9.a, b, e, g, y h); c) Entes Gestores de entregar el carnet y/o formulario de afiliación para la entrega la empleador; presentar al órgano administrativo especializado mensualmente la nómina y/o Planilla de afiliados; y, extender certificados de control prenatal desde el quinto mes de embarazo cumplido y certificado de nacimiento vivo u óbito art. 8.a, b, y c); d) ASUSS de fiscalizar, supervisar, controlar, inspeccionar y sancionar la otorgación de los subsidios entre ellos prenatal y lactancia; verificar el incumplimiento de la Normativa; procesar la atención de quejas y denuncias de incumplimiento de la otorgación de las Asignaciones Familiares, y administrar el régimen de sanciones. (arts. 7.a y b; 16, 23; y, 24).

La ASUSS, en el marco del principio de gestión de la seguridad social, se constituye en la entidad establecida por el Estado, para garantizar el cumplimiento del régimen de asignaciones familiares en mérito a los principios de unidad de gestión y oportunidad; vale decir, que asume la función de atender el procedimiento de quejas y denuncias de incumplimiento (art. 16), así como regula el pago excepcional del subsidio prenatal en dinero, previa autorización expresa de la misma (art. 28); por lo que, se establece la prohibición de los empleadores de entregar el subsidio de lactancia en dinero, además de retrasarse por más de un mes en el pago de los subsidios prenatal y de lactancia (art. 21.a y e), y negar a los beneficiarios la opción de recibir el subsidio de lactancia en dinero (art. 22.a), determinando a tal efecto un régimen sancionatorio, en el que se puede denunciar el incumplimiento de los empleadores en la obligación de otorgar la asignaciones familiares y la correcta entrega de las boletas de subsidio (art. 23).

Finalmente, el precitado Reglamento dispone en el art. 35.a, que: “En caso de que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las Asignaciones Familiares de manera oportuna, el pago de los subsidios adeudados en especie o en dinero según corresponda se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes” (énfasis añadido).

En el referido contexto, el Tribunal Constitucional en la SC 0934/2005-R de 12 de agosto, estableció que: “…en una correcta interpretación de la norma prevista en el art. 25 del DS 21637, de 25 de junio de 1987, que dispone que los empleadores de los sectores público y privado son los responsables directos de pagar los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, en favor de la madre gestante o beneficiaria tratándose de los subsidios prenatal y de natalidad, así como para el hijo en sus primeros doce meses de vida que es el beneficiario del subsidio de lactancia; el empleador, sea el Estado o una entidad privada, reatada al cumplimiento de este deber, pagará estas prestaciones a favor de la madre como asegurada directa o como beneficiaria. En consecuencia, las autoridades recurridas, deberán observar su efectivo cumplimiento” (las negrillas son añadidas).

En este mismo sentido, el actual Tribunal Constitucional Plurinacional consideró que la entrega debe ser oportuna para garantizar los derechos que tutela, así que en la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, que cita la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, reiterando el pronunciamiento de la SC 0030/2002 de 2 abril, y señala que: “Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos” (las negrillas son nuestras).

En atención, a la normativa específica, aplicable y vigente (Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares) a la fecha de interposición de la acción tutelar, y a la jurisprudencia glosada anteriormente, corresponde señalar que el subsidio prenatal y de natalidad, como parte de las asignaciones familiares establecidas dentro del seguro a corto plazo y de la seguridad social, conforme a la Norma Suprema; el Estado asume el control y administración de la misma y la realizará de acuerdo a varios principios, entre éstos, la unidad de gestión y la oportunidad en la prestación obligatoria de la ASUSS de controlar y fiscalizar para hacerlos efectivo, como órgano administrativo especializado.

Teniendo en cuenta los principios de oportunidad y eficacia en que se sustenta la seguridad social, el Estado caracteriza el subsidio de lactancia como la entrega periódica mensual en especie de Bs2000.- (dos mil bolivianos) de forma mensual, y bajo el control y fiscalización de la ASUSS, entidad que verifica que el subsidio llegue a la madre y al recién nacido, en condiciones que les permitan el aprovechamiento de los paquetes de subsidio lactancia.

Sin embargo, considerando el incumplimiento de las prestaciones (independiente de los mecanismos institucionales de denuncia, procedimiento administrativo, y sancionatorio establecido para cuando el empleador no provea el mismo), este Tribunal tiene la obligación de llevar a cabo las medidas y los mecanismos necesarios para que sea una realidad el desarrollo, el reconocimiento y el ejercicio de todos los derechos sociales.

Por lo que, en la vía excepcional el Tribunal Constitucional Plurinacional tiene el deber de conceder la tutela correspondiente, y disponer que la otorgación de las asignaciones familiares se realice conforme a la normativa detallada anteriormente.

III.4.  De la tutela de los derechos a la vida, a la salud, y a la seguridad social en la Constitución Política del Estado

En cuanto al intitulado, este Tribunal a través de la SC 0653/2010-R de 19 de julio, ratificando la jurisprudencia ya existente e interpretando la norma constitucional vigente, señala:

“En cuanto al derecho a la vida

Es el primero de los derechos fundamentales y que da inicio al catálogo desarrollado por el art. 15.I de la CPE; derecho primigenio cuyos alcances ya han sido establecidos por este Tribunal, que en el entendido de que es el bien jurídico más importante, señaló que: ‘Es el derecho de toda persona al ser y a la existencia, siendo su característica esencial la base para el ejercicio de los demás derechos. Es decir, la vida misma es el presupuesto indispensable para que haya titularidad de derechos y obligaciones. Es un derecho inalienable de la persona que obliga al Estado en dos sentidos: su respeto y su protección. La autoridad estatal está constitucionalmente impedida de hacer cosa alguna que destruya o debilite el contenido esencial de esos derechos, debiendo crear las condiciones indispensables para que tengan cabal observancia y pleno cumplimiento’ (SC 1294/2004-R de 12 de agosto).

Respecto al derecho a la salud

También previsto como derecho fundamental en el art. 18.I de la CPE, desarrollado por los arts. 35 al 44, de dicha norma Suprema Sección II ‘La salud y a la seguridad Social’ del Capítulo Quinto sobre los ‘Derechos Sociales y Económicos’, Título Segundo ‘Derechos Fundamentales y garantías’, de la Primera Parte de la ‘Bases Fundamentales del Estado, Derechos, Deberes y Garantías’. Derecho, sobre cuyo entendimiento este Tribunal en la SC 0026/2003-R de 8 de enero, estableció que: ‘es el derecho en virtud del cual la persona humana y los grupos sociales  -especialmente la familia- como titulares del mismo, pueden exigir de los órganos del Estado, en cuanto sujetos pasivos, que establezcan las condiciones adecuadas para que aquellos puedan alcanzar un estado óptimo de bienestar físico, mental y social y garanticen el mantenimiento de esas condiciones. El derecho a la salud no significa solamente el derecho a estar en contra de la enfermedad sino el derecho a una existencia con calidad de vida’. Entendimiento que en el actual orden constitucional encuentra mayor eficacia puesto que la salud es un valor y fin del Estado Plurinacional, un valor en cuanto el bienestar común respetando o resguardando la salud, conlleva al vivir bien, como previene el art. 8.II de la CPE; pero también es un fin del Estado, tal cual lo establece el  art. 9 num. 5) de la CPE, al señalar que son fines y funciones esenciales del Estado, además de los que establece la Constitución y la Ley ‘Garantizar el acceso de las personas a la educación, a la salud y al trabajo’.

En cuanto al derecho a la seguridad social

En el mismo orden normativo constitucional, tiene su fundamento en el derecho a la vida y a la salud, que han sido precedentemente expuestos, y se halla desarrollado también en la Sección II ‘La salud y a la seguridad Social’ del Capítulo Quinto sobre los ‘Derechos Sociales y Económicos’, Título Segundo ‘Derechos Fundamentales y garantías’, de la Primera Parte de la ‘Bases Fundamentales del Estado, Derechos, Deberes y Garantías’ de la Constitución Política del estado, concretamente en el art. 45, cuyo parágrafo I, establece que: ‘Todas las bolivianas y bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social’; cuyos principios, alances, ámbito y limitaciones están descritos en los parágrafos II, III, V y VI de dicha norma constitucional. Al respecto este Tribunal también ya se ha pronunciado, así en la          SC 0062/2005-R de 19 de septiembre, se señaló que el derecho a la seguridad social es: ‘la potestad o capacidad de toda persona para acceder a los sistemas de protección y resguardo de su vida y salud física y mental; su seguridad económica, vivienda, descanso y la protección de su núcleo familiar; cobertura a contingencias inmediatas y mediatas; vale decir, las coberturas de salud preventiva y curativa, coberturas de riesgos profesionales y accidentes de trabajo; rentas de invalidez, de vejez, de derechohabientes, y las demás asignaciones familiares’.

A lo que se añade que al ser el derecho a la seguridad social, derivado del derecho a la vida y a la salud, se convierte en un instrumento estatal que materializa uno de los fines del Estado que es el acceso a la salud, protegiendo la vida del ser humano como derecho fundamental primigenio, logrando así el complemento al valor más preciado que es el ‘vivir bien’.