SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1037/2023-S3

Mientras que los actos administrativos de trámite o de procedimiento son los pasos intermedios que suelen dar lugar a la obtención del acto final o último o que sirven para la formación del mismo, se refieren expresamente a los procedimientos esenciales y sustanciales previstos y los que resulten aplicables del ordenamiento jurídico, que antes o luego de la emisión del cato administrativos, deben cumplirse. En ese caso, habrá de hacerse una diferenciación, dado que si este tipo de actos tienen incidencia directa con la ejecutividad del acto administrativo definitivo trasuntado en una resolución administrativa, entonces será impugnable en sede administrativa, siendo el único requisito que se deberá recurrir junto con el acto administrativo definitivo, utilizando las vías recursivas establecidas en las normas jurídicas aplicables; en cambio, cuando es acto sea de mero trámite y no guarde relevancia jurídica alguna respecto a la resolución administrativa definitiva, entonces el mismo, queda privado de impugnación alguna; esto en razón a que no constituye una resolución definitiva y tampoco sirve de fundamento a la misma’.

Consecuentemente, conforme lo señalado no todo acto administrativo es susceptible de impugnación, sino únicamente, los actos definitivos que ponen fin a la instancia y los actos de mero trámite que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento, por lo que el acto que no tenga dichas características no es impugnable” (las negrillas son nuestras). Similar razonamiento se encuentra en la SCP 0071/2021-S3 de 1 de abril.

III.2.  Sobre el principio de subsidiariedad como causal reglada de improcedencia de la acción de amparo constitucional

La SCP 0178/2020-S3 de 13 de julio, sostuvo que: «La SCP 0057/2014 de 20 de octubre, estableció que: “El art. 128 de la Norma Suprema, estableció la acción de amparo constitucional como un medio de defensa contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la Ley; por su parte, reconociendo el carácter subsidiario de la acción de amparo constitucional, el art. 129.I, señaló que: '…se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo a la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados'; en ese contexto, el art. 53.3 del CPCo, ha previsto respecto a los presupuestos de improcedencia de esta acción, que ésta no procede contra resoluciones judiciales o administrativas que pudieran ser modificadas o suprimidas por cualquier otro recurso, del cual no se haya hecho uso oportuno; precepto normativo que, de manera expresa prevé el principio subsidiario de la acción de amparo constitucional, entendido éste como la utilización previa de todos los medios y recursos previstos en el ordenamiento jurídico; es decir, que 'no podrá ser interpuesto mientras (…) no se hubiere hecho uso de los recursos ordinarios o administrativos, o en su caso, cualquier otro medio de reclamación ante el particular, autoridad o tribunal que se considere hubiese causado o esté causando el agravio, y para el caso de haberlos utilizado, los mismos deberán ser agotados, entendiéndose por esto que se debe tener el resultado en sentido negativo del legitimado pasivo; así lo ha entendido este Tribunal en su amplia jurisprudencia' (SC 0492/2003-R de 15 de abril); lo que significa que la parte que considere lesionados sus derechos y garantías constitucionales, debe utilizar cuanto medio idóneo e inmediato previsto en la vía administrativa o judicial se tenga, antes de acudir a esta jurisdicción constitucional, o ante la autoridad que de acuerdo a la naturaleza de los actos u omisiones ilegales e indebidos pueda proporcionar protección inmediata, y una vez agotados dichos medios y no obstante mantenerse subsistente la amenaza, restricción o supresión, recién queda expedita la vía constitucional para la protección de los derechos desconocidos, ya sea cesando la amenaza, restricción o supresión y/o restableciéndolos, y así reparar o reponer las deficiencias de la vía ordinaria, entendimiento que fue reiterado por la jurisprudencia constitucional (SSCC 635/2003-R, 1343/2004-R, 1781/2010-R, 1226/2011-R, entre otras).

Del desarrollo de dicho entendimiento jurisprudencial, el anterior Tribunal Constitucional estableció subreglas al principio de subsidiariedad al señalar que el amparo constitucional será improcedente cuando: '1) las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación y b) cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y 2) las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados y b) cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución. Ambos casos, se excluyen de la excepción al principio de subsidiaridad, que se da cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, en cuya situación y de manera excepcional, procede la tutela demandada, aún existan otros medios de defensa y recursos pendientes de resolución' (SC 1337/2003-R de 15 de septiembre)”»     (el resaltado nos pertenece).

III.3.  Análisis del caso concreto

El accionante denuncia la vulneración de su derecho al debido proceso en sus elementos de juez natural, defensa, tutela judicial efectiva, legalidad, tipicidad, taxatividad, fundamentación, motivación y congruencia; así como al principio de proporcionalidad; puesto que, habiendo formulado recurso jerárquico contra la Resolución de Recurso de Revocatoria de 28 de junio de 2022, por la cual la entonces Autoridad Sumariante del GAM de Potosí declaró improcedente el recurso de revocatoria que interpuso contra el Auto de Apertura de Proceso Administrativo Interno 04/2022 de 14 de junio; el Alcalde accionado omitiendo considerar todos los reclamos relativos a las irregularidades cometidas durante toda la tramitación del proceso administrativo interno seguido en su contra, mediante Resolución de Recurso Jerárquico RJ/DESP/GAMP 13/2022 de 12 de julio, confirmó la referida Resolución de Recurso de Revocatoria sin la debida fundamentación ni motivación.

De la revisión de antecedentes se advierte que, a denuncia de Freddy Alberto Pinto Sosa y Maya Esther Amador Herrera, se inició un proceso administrativo interno contra el impetrante de tutela en su calidad de Gerente General de EMAP, por contravenir el Manual de Funciones de esa entidad, al designar como Encargado de Archivos a un abogado, siendo que dicho Manual establece como requisito para ese cargo contar con título de administrador de empresas, en sistemas, contador o ramas afines. Dicho proceso administrativo interno, concluyó con la emisión de la Resolución de Proceso Administrativo Interno 04/2021 de 11 de febrero “de 2022”, por la cual se determinó la existencia de responsabilidad administrativa en contra del peticionante de tutela           -imponiéndole la sanción de destitución de su cargo-; motivo por el que interpuso recurso de revocatoria contra esa decisión, pronunciándose la Resolución de Recurso de Revocatoria 03/2022 de 4 de marzo, la misma que confirmó la Resolución impugnada; en ese sentido, planteó recurso jerárquico contra esa determinación, siendo resuelto mediante la Resolución de Recurso Jerárquico RJ/DESP/GAMP 005/2022 de 5 de abril, por la cual el Alcalde accionado confirmó la Resolución de Recurso de Revocatoria impugnada. Por consiguiente, el accionante presentó una primera acción de amparo constitucional reclamando entre otros aspectos la vulneración de su derecho al debido proceso en su elemento de juez natural; siendo resuelta por Resolución 033/2022 de 28 de abril, a través de la cual la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, -estableciendo la vulneración del referido derecho por no encontrarse designada una Autoridad Sumariante para la tramitación de procesos administrativos instaurados contra las MAE-, resolvió conceder de manera parcial la tutela solicitada, disponiendo dejar sin efecto la mencionada Resolución de Recurso Jerárquico y que el Alcalde accionado emita una nueva resolución en el plazo de ocho días hábiles, tomando en cuenta el referido derecho invocado en esa oportunidad (Conclusión II.1).

En cumplimiento a esa decisión de la jurisdicción constitucional, el Alcalde accionado emitió el Decreto Edil 17/2022 de 29 de abril, designando al Director de Asesoría Jurídica del GAM de Potosí como Autoridad Sumariante, dentro de los procesos administrativos internos que involucren al “MAXIMO EJECUTIVO”, miembros de un directorio, abogados o auditores internos de esa entidad. Y, a través de la Resolución de Recurso Jerárquico RJ/DESP/GAMP 006/2022 de 9 de mayo, resolvió anular obrados hasta el vicio más antiguo ordenando la designación del entonces Director de Asesoría Jurídica como Autoridad Sumariante a cargo del referido proceso administrativo interno (Conclusiones II.2 y II.3). En ese sentido, se emitió el Memorándum Cite GAMP DESP 0395/2022 de 12 de mayo, por el cual el Alcalde accionado instruyó al mencionado Director llevar adelante los procesos administrativos internos (fs. 29) y de manera posterior, ante el pedido de complementación y enmienda, pronunció la Resolución de 13 de mayo de 2022, complementando la referida Resolución Jerárquica, disponiendo que el impetrante de tutela retome sus funciones (fs. 53) y subsanando esta última por Resolución de 23 del citado mes y año, en cuanto al número y fecha de la Resolución jerárquica anulada (fs. 90).

En virtud a la determinación asumida en la Resolución de Recurso Jerárquico RJ/DESP/GAMP 006/2022, la entonces Autoridad Sumariante del GAM de Potosí dictó el Auto de Apertura de Proceso Administrativo Interno 04/2022 de 12 de mayo, determinando el inicio de proceso administrativo interno contra el peticionante de tutela por la designación de un abogado en el cargo de Encargado de Archivos, siendo que los requisitos para ello, es poseer título de administrador de empresas, en sistemas, contador o ramas afines; disponiendo como medida precautoria, el cambio temporal de sus funciones con el mismo salario que venía percibiendo como Gerente General de EMAP; siendo designado para cumplir las funciones de Director Técnico (Conclusión II.4).

Contra dicho Auto de Apertura de Proceso Administrativo Interno, el accionante, entre otros reclamos, interpuso recurso de revocatoria, que derivó en la emisión de la Resolución de Recurso de Revocatoria de 25 de mayo de 2022, a través de la cual, la mencionada Autoridad Sumariante, revocó de manera parcial ese Auto de Apertura, ordenando su corrección y complementación sobre los defectos detectados que podían generar vulneración a los derechos al debido proceso y a la defensa del impetrante de tutela en sus vertientes de tipicidad y taxatividad (Conclusión II.5); quien al considerar insatisfechos sus reclamos y que dicha Resolución de Recurso de Revocatoria se encontraba incompleta, formuló recurso jerárquico contra la misma, que fue resuelto a través de la Resolución de Recurso Jerárquico RJ/DESP/GAMP 11/2022 de 10 de junio, por la cual el Alcalde hoy accionado confirmó la indicada Resolución de Recurso de Revocatoria, indicando que en la emisión del nuevo Auto de Apertura de Proceso Administrativo Interno se debería: i) Tipificar la contravención administrativa efectuando una contrastación con la legislación especial aplicable vigente en EMAP; y, ii) Complementar las razones por las que se determinó la medida precautoria de cambio temporal de funciones del accionante (Conclusión II.6). Decisión que fue complementada mediante la Resolución de 22 de junio de 2022 (fs. 182 a 184).

En cumplimiento a esa determinación de última instancia, la entonces Autoridad Sumariante del GAM de Potosí, pronunció el Auto de Apertura de Proceso Administrativo Interno 04/2022 de 14 de junio, determinando una vez más, el inicio de proceso administrativo interno contra el peticionante de tutela, por contravenir el Manual de Funciones de EMAP, en sus Romanos IV y V; y, los arts. 39 incs. b) y d) del Estatuto Orgánico de EMAP; 65 incs. a), b) y c), y 69 incs. a) y b) del Reglamento Interno de EMAP, con relación a los arts. 6 del DS 23318-A Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública, modificado por el DS 26237, y a su vez modificado por el DS 29820 de 26 de noviembre de 2008; y, 8 incs. a) y b) del Estatuto del Funcionario Público (EFP) –Ley 2027 de 27 de octubre de 1999-, al designar a un abogado en el cargo de Encargado de Archivos, siendo que el requisito para ello es poseer título de administrador de empresas, en sistemas, contador o ramas afines. Y, como medida precautoria dispuso el cambio temporal de sus funciones a cargo de la Dirección de RR.HH. de esa entidad, con el mismo salario que venía percibiendo como Gerente General de EMAP (Conclusión II.7).

Contra ese Auto de Apertura de Proceso Administrativo Interno, el accionante, entre otros aspectos, interpuso recurso de revocatoria; que fue rechazado por improcedente, a través de la Resolución de Recurso de Revocatoria de 28 de junio de 2022, emitida por la indicada Autoridad Sumariante (Conclusión II.8). Determinación contra la cual el impetrante de tutela formuló recurso jerárquico, que fue finalmente resuelto a través de la Resolución de Recurso Jerárquico RJ/DESP/GAMP 13/2022, por la cual el Alcalde accionado confirmó la Resolución de Recurso de Revocatoria impugnada (Conclusión II.9).

Establecidos los antecedentes procesales y precisada la problemática expuesta en la presente acción de amparo constitucional, se advierte que el peticionante de tutela identifica como el acto vulneratorio de sus derechos a las determinaciones asumidas por el Alcalde accionado en la Resolución de Recurso Jerárquico RJ/DESP/GAMP 13/2022, la cual confirmó la Resolución de Recurso de Revocatoria de 28 de junio de 2022, que a su vez, rechazó por improcedente el recurso de revocatoria interpuesto contra el Auto de Apertura de Proceso Administrativo Interno 04/2022 emitido por la entonces Autoridad Sumariante del GAM de Potosí.

En ese sentido, con carácter previo a ingresar a considerar y examinar el fondo de esta acción tutelar, corresponde referirse al reclamo efectuado por el Alcalde accionado, relativo al presunto incumplimiento del principio de subsidiariedad, por haber interpuesto el accionante, los recursos de revocatoria y jerárquico de manera incorrecta y equivocada, al ser dirigidos contra el mencionado Auto de Apertura de Proceso Administrativo Interno 04/2022, y no así contra una resolución administrativa definitiva o final, que hubiere determinado su situación jurídica y le hubiese impuesto alguna sanción en su contra.

En ese orden, a fin de establecer si lo denunciado por el Alcalde accionado resulta evidente, este Tribunal considera necesario precisar cuál es la naturaleza del auto de inicio de un proceso administrativo, y si el mismo admite los recursos de revocatoria y jerárquico. Al respecto, el razonamiento mencionado en el Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, señaló que son impugnables en sede administrativa por medio de los recursos reconocidos en la normativa vigente y sujetos a posterior control jurisdiccional, únicamente aquellos actos administrativos de carácter definitivo, que pueden ser declarativos de derechos, porque se limitan a constatar o acreditar una situación jurídica sin alterarla ni incidir sobre ella; y, constitutivos de derechos, porque crean, modifican o extinguen una situación jurídica; admitiendo dichos recursos igualmente, aquellos actos administrativos que sin ingresar al fondo del asunto, impiden la tramitación del problema de fondo o ponen fin a una actuación administrativa. En contraposición a lo señalado, los actos administrativos de mero trámite o de procedimiento, que son aquellos intermedios que sirven para la emisión de uno definitivo, no admiten de manera independiente recurso administrativo alguno, pudiendo en caso de tener incidencia sobre la ejecutividad del acto definitivo, ser impugnados en sede administrativa junto con el acto administrativo definitivo.

Bajo ese contexto jurisprudencial, se advierte que el Auto de Apertura de Proceso Administrativo Interno 04/2022, del que deviene la Resolución de Recurso Jerárquico RJ/DESP/GAMP 13/2022, ahora impugnada, no se constituye en un acto administrativo definitivo, sino en uno de procedimiento; toda vez que, a través del mismo, no se definió ninguna situación jurídica en favor o en contra del impetrante de tutela, tampoco se impidió la tramitación del problema de fondo y menos se puso fin a un procedimiento administrativo o se impuso sanción alguna; al contrario, con su emisión únicamente se dio inicio a un proceso administrativo interno instaurado en su contra, que necesariamente tendrá que concluir con el pronunciamiento de un acto administrativo definitivo, traducido en una resolución final o decisiva, la cual si podrá ser recurrida en sede administrativa.

En todo caso, si el peticionante de tutela considera que los reclamos efectuados contra el mencionado Auto de Apertura de Proceso Administrativo Interno tienen una incidencia sobre el fondo de una eventual resolución administrativa que ponga fin al proceso administrativo interno seguido en su contra, tal cual fue establecido en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, se encuentra en la posibilidad de plantearlos junto con el recurso de revocatoria que pueda formular contra la decisión final que vaya a ser pronunciada por la Autoridad Sumariante del GAM de Potosí, y en caso de no ser atendidos los mismos, podrá interponer recurso jerárquico. Estando a partir de ello, recién facultado para acudir a esta jurisdicción.

En ese entendido, se evidencia que el accionante al plantear el recurso de revocatoria contra el Auto de Apertura de Proceso Administrativo Interno 04/2022, y posteriormente el recurso jerárquico, que devino en la emisión de la Resolución de Recurso Jerárquico RJ/DESP/GAMP 13/2022, ahora cuestionada, activó un procedimiento equivocado que no puede ser convalidado por esta jurisdicción; siendo por ello, aplicable a esa situación la jurisprudencia desarrollada en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional relativo a las reglas y sub reglas de improcedencia de la acción de amparo constitucional por subsidiariedad, adecuándose la presente acción tutelar a la causal establecida en la regla del inc. 2) sub inciso a), relativa a que: “…las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido (…) la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados…”.

Por lo expuesto, habiéndose verificado el incumplimiento del principio de subsidiariedad que caracteriza a esta acción de defensa por parte del impetrante de tutela, este Tribunal Constitucional Plurinacional se encuentra impedido de analizar el fondo de las denuncias efectuadas en la presente acción de defensa, correspondiendo denegar la tutela impetrada.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al denegar la tutela solicitada, obró de manera correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve CONFIRMAR la Resolución 058/2022 de 11 de agosto, cursante de fs. 387 vta. a 392, pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí; y, en consecuencia: DENEGAR la tutela solicitada con la aclaración de que no se ingresó al análisis de fondo de la problemática jurídica planteada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori

MAGISTRADO