SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1043/2023-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 10 y 18, ambos de enero de 2023, cursantes de fs. 32 a 44 vta.; y, 54 a 59 vta., el accionante manifiesta lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Ingresó a trabajar en el Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba, obteniendo el 9 de septiembre de 2013, el ítem 425 nivel jerárquico “Administrativo I”, con un salario mensual de Bs3 345.- (tres mil trescientos cuarenta y cinco bolivianos 00/100), comunicando al Jefe de la Unidad de Recursos Humanos (RR.HH) de esa entidad, mediante nota presentada el 27 de abril de 2015, su condición de progenitor de un niño de diez años con discapacidad -quien “actualmente” cuenta con quince años de edad-, situación que le permitió contar con inamovilidad funcionaria.

Posteriormente, a través de Memorándum ANNS-URH/399/2015 de 18 de mayo, le asignaron un nuevo nivel salarial en cumplimiento del art. 3.I de la Ley Departamental 561 de 14 de mayo de 2015, que aprueba el incremento salarial del Órgano Ejecutivo Departamental para todos los niveles jerárquicos a Bs3 629.- (tres mil seiscientos veintinueve bolivianos 00/100), con carácter retroactivo al 1 de enero de 2015, como Administrativo I - Responsable del Registro e Inspección de Transportes y Telecomunicaciones, ítem 425, de la Dirección de Transportes y Telecomunicaciones, dependiente de la Secretaría Departamental de Obras y Servicios, hasta tanto se convoque a la titularidad del cargo, conforme establece el Estatuto del Funcionario Público y las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal (NBSAP) aprobada por el Decreto Supremo (DS) 26115 de 16 de marzo de 2001.

El 26 de junio de 2015, a través de nota A.CODEPEDIS/015/15, dirigida al Jefe de la Unidad de Recursos Humanos (RR.HH.) de la referida entidad departamental, el abogado del Comité Departamental de las Personas con Discapacidad (CODEPEDIS) del Servicio Departamental de Gestión Social (SEDEGES) de Cochabamba, puso a conocimiento de su condición de padre de un niño discapacitado y solicitó se tomé en cuenta a efecto de su estabilidad laboral, por cuanto se realizó la calificación por los “Equipos de Calificación” del Ministerio de Salud y Deportes.

El 29 de junio de 2016, ante el posible cambio de ítem y rebaja de salario de Bs3 629.- a Bs2 300.- (dos mil trescientos bolivianos 00/100) y habiendo representado dicha pretensión; a través de la Resolución Administrativa (RA) 142/2016 -de 28 de julio-, suscrita por Iván Jorge Canelas Alurralde, entonces Gobernador Departamental de Cochabamba, con base al informe URH-366/2016 de 14 de julio, se reconoció su condición de padre de persona con discapacidad intelectual, sin modificar su nivel salarial, manteniéndose el Memorándum DES-UGTH/331/2016 de 17 de junio, por el que le asignaron el cargo de Apoyo Administrativo II de la Dirección antes señalada.

El 1 de agosto de 2016, a través del Memorándum C.I.-UGTH/004/2016, suscrito por la autoridad departamental señalada, se le cambió de ítem al cargo Administrativo I, ítem 355, dependiente de la Unidad de Recursos Naturales y Áreas Protegidas - Dirección de Recursos Naturales y Medio Ambiente, dependiente de la Secretaría Departamental de los derechos de la Madre Tierra, con un nivel salarial de Bs3 629.-, en tanto se convoque a la titularidad del cargo.

El 3 de junio de 2019, le hicieron llegar el Memorándum GC/UGTH/ANNS/333/2019 asignándole nuevo nivel salarial, Bs3 925.- (tres mil novecientos veinticinco 00/100), en razón a los arts. 1, 2 y 4 de la Ley Departamental 914 de 29 de mayo del citado año, manteniéndose en el cargo de Apoyo Técnico de Manejo, Protección y Conservación de Sistemas de Vida, Zonas de Vida y Componentes de la Madre Tierra, con ítem 355 y nivel jerárquico Administrativo I, dentro de la misma Unidad, en tanto se convoque a la titularidad del cargo.

Pese a dichos antecedentes, el 22 de agosto de 2022, a través del Memorándum GC-UGRH-ASIG-NS/173/2022, suscrito por Humberto Sánchez Sánchez, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba -ahora accionado-, se le asignó el cargo de Apoyo Administrativo II de la Unidad de Gestión de Riesgos y Atención a Desastres, dependiente de la Secretaría Departamental de Medio Ambiente y Recursos Hídricos, con ítem 339 y nivel salarial Bs2 511.- (dos mil quinientos once bolivianos 00/100), en razón a la Reestructuración Organizacional, Escala Salarial y Planilla Presupuestaria de Personal de Planta del Órgano Ejecutivo, aspecto que no lo aceptó, tal como plasmó en la copia del Memorándum de referencia, por cuanto se constituye en una persona a cargo de un hijo con discapacidad, evidenciándose que con dicha determinación se disminuyó su salario. En consecuencia, se evidencia el nexo entre la causa y su solicitud de tutela, ante la lesión de sus derechos.

Con base en los arts. 8, 14.II y 70 de la Constitución Política del Estado (CPE), así como los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos; entre ellos, la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, la Convención sobre los derechos de las Personas con Discapacidad; así como lo dispuesto por los arts. 34.II, III y IV de la Ley General para Personas con Discapacidad -Ley 223 de 2 de marzo de 2012-; 3 “inc. c)” y 5 del DS 27477 de 6 de mayo de 2004; y, 2.II del DS 29608 de 18 de junio de 2008, en vinculación con el art. 46.I y II de la CPE, resulta pertinente considerar el citado art. 2.II del DS 29608, relativo a la inamovilidad laboral para las personas con discapacidad que presten servicios en los sectores públicos o privados, ámbito de protección que se amplía a los padres o tutores que tengan bajo su dependencia a personas con discapacidad, lo que significa que, ninguna persona con capacidad diferente -lo correcto es personas con discapacidad- que preste servicios en una institución pública o entidad privada, podrá ser removida de sus funciones, al igual que aquéllas que tengan bajo su dependencia a persona con discapacidad.

Asimismo, tomando en cuenta que las condiciones materiales se encuentran directamente relacionadas a la protección de la vida y la salud de este grupo vulnerable y de toda la población en general, emerge el deber estatal de tutelar el derecho al trabajo y a la inamovilidad laboral, a una remuneración justa para viabilizar la accesibilidad a los servicios médicos que, para las personas con discapacidad resulta indispensable para prevenir, tratar y rehabilitarse, como también para la subsistencia personal y familiar; y, una vida digna; en consecuencia, no se limita a la imposibilidad del empleador de dar por finalizado el vínculo, sino también comprende, cuando así sea preciso, que se demuestre a través de un debido proceso, dotado de todas las garantías, el derecho a ser reubicado a un puesto de trabajo de similares características acorde a la capacidad, funciones y profesión del trabajador, sin alterar en lo mínimo las percepciones salariales y derechos sociales que les asiste.

En su caso, si bien no fue despedido, solicita se deje sin efecto el Memorándum GC-UGRH-ASIGN-NS-173/2022, mismo que disminuye su salario de Bs3 925.- a Bs2 511.-. Con respecto al Memorándum GC-UGRH-ANNS-DC/239/2022 de 30 de diciembre, que señala que por Escala Salarial y Jerarquía a partir del 1 de enero de 2023, su salario será de Bs2 581.- (dos mil quinientos ochenta y un bolivianos 00/100); aclara que la presente acción se debe exclusivamente a la disminución de su salario determinada por el memorándum inicialmente identificado.

Por último, solicita se considere la excepcionalidad de aplicación del principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional, para personas con discapacidad o para quienes estén a cargo suyo.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante alega la lesión de sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral, a la inamovilidad funcionaria, al debido proceso y a la defensa, en vinculación al cuidado de personas con discapacidad, citando al efecto los arts. 13, 14, 46, 48, 49.III, 70, 71, 72, 115.II, 256 y 410 de la CPE; 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH); 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); 4, 5, 8 y 10 del Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT); y, 27 y 28 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela solicitada, dejando sin efecto el Memorándum GC-UGRH-ASIGN-NS-173/2022; por ende, le restituyan su salario de acuerdo al Memorándum GC/UGTH/ANNS/333/2019, que incrementó su salario a Bs3 925 00.-

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 31 de enero de 2023, según consta en el acta cursante de fs. 113 a 114; conectados al enlace de la plataforma virtual el impetrante de tutela y la autoridad accionada, asistidos por sus abogados; se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

En audiencia, a través de su abogada, el peticionante de tutela se ratificó en el tenor íntegro de la demanda tutelar, puntualizando que lo que pide es una remuneración justa por constituirse en padre de una persona con discapacidad.

I.2.2. Informe de la parte accionada

Humberto Sánchez Sánchez, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba, a través de sus representantes legales, por informe escrito, cursante de fs. 108 a 112 y en audiencia, señaló lo siguiente: a) El accionante basa la presente acción en su contra en el hecho de que en su condición de Gobernador Departamental de Cochabamba, emitió el Memorándum GC-UGRH-ASIGN-NS-173/2022, por el cual se le asignó nuevo ítem y nivel salarial; no obstante, entre los argumentos del referido memorándum, están el cumplimiento de la Ley Departamental 1074 -de 19 de agosto de 2022- que aprueba la Reestructuración, Organización, Escala Salarial y Planilla Presupuestaria de Personal de Planta del Órgano Ejecutivo, con un haber mensual de Bs2 511.-, en calidad de servidor público provisorio, en el marco del Estatuto del Funcionario Público y disposiciones reglamentarias y el DS 26115; b) Evidentemente el impetrante de tutela presentó memorial de representación contra el merituado memorándum, habiendo merecido la emisión de la RA 546/2022 de 7 de septiembre, ratificando el memorándum de asignación de nuevo ítem y escala salarial; sin embargo, se debe tomar en cuenta que: b.1) Respecto al memorándum cuestionado, si bien el solicitante de tutela, expresó que no está de acuerdo con la nueva designación; sin embargo, según se tiene del reporte de ingresos y salidas, emitido por la Unidad de RR.HH. de la referida entidad gubernamental, aquél realizó la marcación por sus ingresos y salidas a su fuente laboral, en el cargo de Apoyo Administrativo II de la Unidad de Gestión de Riesgos y Atención a Desastres de la Secretaría Departamental de Medio Ambiente y Recursos Hídricos; en consecuencia, asistió y trabajó en sus nuevas funciones en el cargo asignado; entonces, se evidencia el acto consentido por su parte; y, b.2) Al haber sido notificado con el último Memorándum UGRH-ANNS-DC/239/2022, no hizo uso de recurso alguno; por consiguiente, no agotó la vía administrativa, aspecto necesario para acudir a la vía de acción de amparo constitucional; por consiguiente, opera también el acto consentido; c) El 4 de agosto de 2022, la Asamblea Legislativa Departamental de Cochabamba, sancionó la Ley Departamental 1074, antes señalada, la misma que se puso en conocimiento de todo el personal de la referida Gobernación, según se tiene de la circular CITE: CIR/UOM/002/2022 de 22 de agosto, en la que se determinó la difusión e implantación de la nueva estructura organizacional, escala salarial y planilla presupuestaria de personal de planta del Órgano Ejecutivo del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba. En este marco, en la nueva estructura organizacional, el ítem 320, nivel jerárquico Administrativo I, dependiente de la Unidad de Bosques y Áreas Protegidas - Dirección de Cambio Climático, dependiente de la ex Secretaría Departamental de los Derechos de la Madre Tierra, fue eliminado de la anterior estructura organizacional, así como la unidad de Bosques y Áreas protegidas y Dirección de Cambio Climático; extremo que fue plasmado en el informe GC-UGRH-331/2022 de 31 de agosto, en el que señala que, la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) al emitir el memorándum que representó el impetrante de tutela, no prescindió de sus servicios, sino que realizó movimiento de personal por la desaparición del cargo con la nueva estructura vigente en la institución, garantizando de esta manera su estabilidad -inamovilidad- laboral; por cuanto se encuentra comprendido dentro de la Ley General para Personas con Discapacidad y la Ley de Inserción Laboral y de Ayuda Económica para Personas con Discapacidad; además, del DS 27477; d) Las normas previamente citadas, protegen a las personas con discapacidad y/o las personas que tengan a su cargo a una persona con discapacidad, respecto a su derecho al trabajo e inestabilidad laboral; sin embargo, la propia normativa claramente señala que esas personas pueden ser retiradas o reorganizadas de su cargo por causales que justifiquen su desvinculación y por causales legalmente establecidas; por ende, para el despido o movimiento de su fuente laboral de las personas referidas, se tienen dos causales establecidas por la Ley: d.1) Por reestructuración administrativa; y, d.2) Por proceso sumario interno que determine su desvinculación; es decir, la regla en la normativa legal precitada viene a ser la inamovilidad laboral; sin embargo, toda regla tiene una excepción; siendo está en el caso concreto, la “desvinculación laboral” a raíz de la aprobación de la reestructuración administrativa, mediante la Ley Departamental 1074; e) Con la finalidad de resguardar la estabilidad -inamovilidad- laboral del ahora accionante, al haber sido eliminado su cargo, se le asignó un nuevo ítem y nivel salarial como Apoyo Administrativo II de la Unidad de Gestión de Riesgos y Atención a Desastres, dependiente de la Secretaría Departamental de Medio Ambiente y Recursos Hídricos, sin que esto se constituya o se entienda un despido indirecto, toda vez que la Reestructuración Organizacional, aprobada por Ley Departamental viene a ser la causa implícita para otorgar un nuevo ítem y nivel salarial al accionante; por consiguiente, una causal legalmente establecida; f) El accionante tenía pleno conocimiento de la Ley Departamental 1074; además, que al momento de recibir el memorándum donde se le asigna una nueva escala salarial en cumplimiento de la Ley Departamental 1091 de 16 de diciembre de 2022, se le notificó con el Memorándum GC-UGR-ANNS-DC/239/2022, mismo que recibió inscribiendo en dicho documento con letra propia: ‘“por segunda vez no acepto el tenor del presente memorándum, ya que cuento yo con inamovilidad laboral. Por tener un hijo con discapacidad”’ (sic); empero, no interpuso impugnación alguna, continuando sus funciones en el ítem y escala salarial asignados, conforme establece el reporte de ingresos y salidas del mes de enero emitido por la Unidad de RR.HH.; igualmente, mediante Memorándum SDMAyRH 002/23 de 10 de enero de 2023, la Secretaria Departamental del Medio Ambiente y Recursos Hídricos, lo declaró en comisión al “Programa Forestación Reforestación en el Departamento de Cochabamba”, el mismo que emergió a consecuencia de su nuevo ítem y escala salarial, habiendo sido recibido de parte del impetrante de tutela de manera voluntaria, sin que hubiese sido impugnado; entonces, se infiere que el accionante no hizo uso de los recursos que la ley prevé, lo que significa la aceptación tácita de sus nuevas funciones; además de prestar servicios sin que se hubiese acogido al despido indirecto al que hace referencia; g) Conforme la SCP “0863-S1” de 20 de diciembre de 2018, las personas con discapacidad se encuentran protegidas entre otros, respecto al trabajo e inestabilidad laboral; sin embargo, la propia normativa y sentencias constitucionales expuestas, claramente señala que éstas personas pueden ser retiradas de su cargo por causales que justifiquen su desvinculación y por las legalmente establecidas; en el caso concreto, se demostró fehacientemente, la causal para cambiar de ítem al ahora accionante, es la escala salarial, debido a la reestructuración administrativa, mediante la citada Ley Departamental 1074, presumiéndose su constitucionalidad; además el accionante no cumple con el perfil y cuadro de equivalencia que rige a la institución pública, así se tiene del informe emitido por la Unidad de RR.HH. GC-UGRH-087/2023 de 27 de enero; y, h) Por lo expuesto, solicita denegar la tutela solicitada, con costas.

En audiencia, la autoridad accionada, a través de sus representantes legales, reiteró los términos del informe descrito precedentemente.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, por Resolución 006/2023 de 31 de enero, cursante de fs. 115 a 119 vta., denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: 1) Efectivamente, el accionante desde hace años atrás viene prestando funciones en el Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba, en distintos cargos y distintas Secretarías de la indicada institución con funciones provisorias de libre nombramiento; es decir, como personal de confianza, en el marco de lo dispuesto por el Estatuto del Funcionario Público y sus disposiciones reglamentarias; consecuentemente, no tiene acceso a derechos otorgados por la referida norma; 2) El 19 de agosto de 2022, la Asamblea Legislativa del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba, dictó la Ley Departamental 1074 que aprobó la nueva Reestructuración, Organización, Escala Salarial y Planilla Presupuestaria de Personal de Planta del Órgano Ejecutivo del indicado Gobierno Autónomo Departamental; también se promulgó la Ley Departamental 1091 respecto a la aprobación de la escala salarial y jerarquías consolidadas del Gobierno referido, a efecto de su vigencia a partir del 1 de enero de 2023. Como emergencia de estas dos disposiciones legales departamentales, fue emitido el Memorándum GC-UGRH-ASIG-NS/173/2022, asignando al accionante un nuevo ítem y nivel salarial, dentro del marco legal de funcionario público provisorio o de libre nombramiento. Encontrándose disconforme el solicitante de tutela con el nuevo ítem 339, agotó la vía administrativa, por cuanto a través de la RA 546/2022, se rechazó el recurso de revocatoria; igualmente, la autoridad ahora accionada, confirmó el memorándum impugnado -se entiende a través de Resolución de recurso jerárquico-; 3) Como efecto de la segunda Ley Departamental descrita, se emitió el Memorándum GC-UGRH-ANNS-DC/239/2022, mediante el cual se asignó nuevo nivel salarial al accionante, determinándose una nueva denominación del cargo; es decir, como “Secretario Asistente”, cuyo nivel jerárquico resulta ser de Apoyo Administrativo II, ratificando el ítem 339, determinación que asumió al MAE de la Gobernación, en el marco de la Ley citada y en la situación de servidor público provisorio del ahora accionante; conforme se tiene plasmado en el informe legal GC-UGRH-087/2023. Obtenida por la Dirección Jurídica de dicha entidad estatal, emergente de su perfil personal; ésta decisión, no fue cuestionada mediante los recursos administrativos establecidos por ley, conforme hizo el accionante respecto del primer memorándum; 4) En ese marco, considerando lo alegado por el accionante respecto a la subsidiariedad excepcional de la acción de amparo constitucional, en sentido de que tiene un hijo con discapacidad a su cargo, de acuerdo al carnet de discapacidad 00062109, emitido por el Estado Plurinacional de Bolivia-CONALPEDIS; se advierte que no existe la lesión de derechos alegada, en razón a que los memorándums cuestionados por el impetrante de tutela, fueron emitidos como emergencia de las Leyes Departamentales descritas previamente, a través de las cuales se estableció una nueva reestructuración organizacional; consiguientemente una nueva escala salarial y planilla presupuestaria respecto del personal del Órgano Ejecutivo de dicha entidad departamental; y, 5) Si bien la inamovilidad laboral se encuentra establecida como derecho fundamental en la Constitución Política del Estado en relación a trabajadores y funcionarios que tuvieran a su cargo una persona con discapacidad, ya sea en el ámbito público como en el privado; empero, este derecho no resulta absoluto, en razón a que puede verse limitado en cuanto a las instituciones públicas, por una parte, a consecuencia de las necesidades institucionales, velando por su correcto funcionamiento y buscando el bienestar colectivo; y, por otra, cuando se trata de funcionarios de libre nombramiento, correspondiendo efectuar una ponderación al respecto; en ese sentido, tal ponderación debe devenir respecto de la emisión de las Leyes Departamentales descritas, las que se entiende, fueron emitidas de manera razonada a efecto de proporcionar un mejor servicio a la colectividad por tratarse de una institución a nivel departamental, en función al establecimiento de una nueva reestructuración institucional y que conlleva consecuentemente también una nueva escala salarial; estas Leyes, deben ser consideradas conforme al art. 4 del Código Procesal Constitucional (CPCo), respecto a su constitucionalidad, mientras ello no sea cuestionado en la vía que corresponda, normativa que determina claramente el salario que debe percibir el ahora accionante en las funciones que le fueron asignadas, de acuerdo a la reestructuración interna del Órgano Ejecutivo, más aun considerando a las propias capacidades del ahora accionante y su condición de funcionario público provisorio, por cuanto si bien en razón de la primera Ley Departamental 1074 se le hubiese asignado un salario de Bs2 511.- conforme al nivel jerárquico de apoyo, es decir, la categoría jerárquica, Apoyo Administrativo II; sin embargo, mediante la Ley Departamental 1091, se hubiera procedido a un incremento salarial en dicha categoría -Apoyo Administrativo II-, encontrándose en el nivel salarial 18.