SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1043/2023-S3

El accionante alega la lesión de sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral, a la inamovilidad funcionaria, al debido proceso y a la defensa, en vinculación al cuidado de personas con discapacidad, por cuanto, a través del Memorándum GC-UGRH-ASIG-NS/173/2022, la autoridad ahora accionada, le asignó un nuevo ítem, con un nivel salarial menor al que se encontraba percibiendo, con el justificativo de la “Reestructuración Organizacional, Escala Salarial y Planilla Presupuestaria de Personal de Planta del Órgano Ejecutivo”, dispuesta por la Ley Departamental 1074, sin considerar que dicha decisión afecta su derecho a la inamovilidad laboral como progenitor a cargo de un menor de edad con discapacidad intelectual del 46%, su hijo AA, extremo debidamente acreditado años atrás ante la entidad departamental mencionada y conocida por la referida autoridad, situación que al tratarse de una diminución de su salario, afecta de manera directa la satisfacción de las necesidades de aquél.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  El enfoque de derechos humanos respecto de las personas con discapacidad y el deber del Estado de promover su efectiva integración a la sociedad en sus diferentes ámbitos

Sobre este grupo de atención reforzada y preferente, esta Sala del Tribunal Constitucional Plurinacional, desarrollando la progresividad en el alcance de la dimensión protectiva de derechos, a través de la SCP 0173/2023-S3 de 5 de abril asumió los siguientes razonamientos: “De acuerdo a la Constitución Política del Estado, todo ser humano tiene personalidad y capacidad con arreglo a las leyes y goza de los derechos reconocidos por la Norma Suprema, sin distinción alguna. El Estado prohíbe y sanciona toda forma de discriminación fundada, entre otros, en razón de discapacidad u otras que tengan por objetivo o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos de toda persona. En consecuencia, el Estado garantiza a todas las personas y colectividades, sin discriminación alguna, el libre y eficaz ejercicio de los derechos establecidos en dicha Constitución Política del Estado, las leyes y los tratados internacionales de Derechos Humanos (art. 14.I, II y III).

En la misma línea, la Constitución Política del Estado a partir del art. 15 reconoce a toda persona, derechos fundamentales cuyo contenido normativo se encuentra desarrollado de manera detallada, poniendo énfasis en los derechos correspondientes a determinados grupos poblacionales que por sus diferentes circunstancias necesitan de la protección reforzada del Estado con la finalidad de lograr el efectivo reconocimiento del valor, principio y garantía a la igualdad reconocido por los arts. 8.II, 14.II y 119.I de la Norma Suprema.

En el ámbito de protección internacional de los Derechos Humanos, el Estado boliviano, ratificó la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo elaborado y emitido por las Naciones Unidas el 2006, a través de la Ley 4024 de 15 de abril de 2009. En el contenido de esa Convención, se reconoce el enfoque de Derechos Humanos de la discapacidad. En su Preámbulo inc. c) se expone de forma clara al reafirmar `…la universalidad, indivisibilidad, interdependencia e interrelación de todos los derechos humanos y libertades fundamentales, así como la necesidad de garantizar que las personas con discapacidad los ejerzan plenamente y sin discriminación´; al reconocer  en el inc. e) `…que la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás´; igualmente, cuando en el inc. k) observa `…con preocupación que, pese a estos diversos instrumentos y actividades, las personas con discapacidad siguen encontrando barreras para participar en igualdad de condiciones con las demás en la vida social y que se siguen vulnerando sus derechos humanos en todas las partes del mundo´ (el subrayado es nuestro); cuando reconoce en el inc. m) `…el valor de las contribuciones que realizan y pueden realizar las personas con discapacidad al bienestar general y a la diversidad de sus comunidades, y que la promoción del pleno goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales por las personas con discapacidad y de su plena participación tendrán como resultado un mayor sentido de pertenencia de estas personas y avances significativos en el desarrollo económico, social y humano de la sociedad y en la erradicación de la pobreza´; a tiempo de reconocer en el inc. n) la importancia “…que para las personas con discapacidad reviste su autonomía e independencia individual, incluida la libertad de tomar sus propias decisiones” (el subrayado es incluido); y, `…de la accesibilidad al entorno físico, social, económico y cultural, a la salud y la educación y a la información y las comunicaciones, para que las personas con discapacidad puedan gozar plenamente de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales´ (inc. v).

En ese sentido, es evidente que el enfoque de Derechos Humanos concibe a la persona con discapacidad como sujeto titular de derechos fundamentales, resultando la  discapacidad no solamente consecuencia de la enfermedad o condición psicomotriz -enfoque médico-, sino de la relación del individuo con su medio, en donde su funcionalidad está directamente relacionada con los ajustes aplicados al entorno donde desarrolla sus actividades -enfoque social-; en consecuencia, la discapacidad deja de ser una situación o circunstancia inherente solamente a la persona  para convertirse en un problema de la sociedad, por cuanto el medio puede ocasionar la imposición de barreras que le impidan el ejercicio pleno y material de sus derechos o, en su caso, aceptarla y proporcionarle los ajustes para que pueda desenvolverse funcionalmente dentro de su medio físico y social; lo que le permitirá obtener una mejor calidad de vida, vivir con dignidad, autonomía e independencia individual y ejercer sus derechos y libertades.

Siguiendo en la misma línea de razonamiento, es necesario tener presente que, la Constitución Política del Estado en su Preámbulo reconoce que el Estado boliviano está `…basado en el respeto e igualdad entre todos, con principios de soberanía, dignidad, complementariedad, solidaridad, armonía y equidad en la distribución y redistribución del producto social, donde predomine la búsqueda del vivir bien; con respeto a la pluralidad económica, social, jurídica, política y cultural de los habitantes de esta tierra; en convivencia colectiva con acceso al agua, trabajo, educación, salud y vivienda para todos´; por ende, en coherencia con el enfoque de Derechos Humanos de personas con discapacidad, y efectuando una interpretación sistemática de la Norma Suprema, es posible concluir que, las personas con discapacidad son titulares de los derechos descritos en las normas precedentes -atribuidos a toda persona-; y, de forma reforzada se les garantiza el ejercicio de los siguientes derechos: `1. A ser protegido por su familia y por el Estado.

2. A una educación y salud integral gratuita.

3. A la comunicación en lenguaje alternativo.

4. A trabajar en condiciones adecuadas, de acuerdo a sus posibilidades y capacidades, con una remuneración justa que le asegure una vida digna.

5. Al desarrollo de sus potencialidades individuales´ (art. 70 de la CPE).

Asimismo, en la Norma Suprema se prohíbe y sanciona `…cualquier tipo de discriminación, maltrato, violencia y explotación a toda persona con discapacidad´; obligándose el Estado a adoptar `…medidas de acción positiva para promover la efectiva integración de las personas con discapacidad en el ámbito productivo, económico, político, social y cultural, sin discriminación alguna´; para lo cual `…generará las condiciones que permitan el desarrollo de las potencialidades individuales de las personas con discapacidad´; garantizándoles `…los servicios integrales de prevención y rehabilitación, así como otros beneficios que se establezcan en la ley´ (arts. 71 y 72 de la CPE)” (el resaltado nos pertenece).

III.2.  Las acciones positivas para promover la efectiva integración de la persona con discapacidad y el alcance de la protección reforzada a sus familiares en vinculación de dependencia

Al respecto, la misma SCP 0173/2023-S3, citada precedentemente, sobre la observancia del enfoque de derechos humanos y el deber del Estado de asumir las medidas administrativas, reglamentarias, legislativas, y de política pública con el fin de garantizar el ejercicio pleno de los derechos y garantías de las personas con discapacidad, determinó que dicha obligación: “…implica en los hechos su efectiva integración en los ámbitos productivo, económico, político, social y cultural sin discriminación alguna.

En ese marco de razonamiento, también es necesario que a los familiares de las personas con discapacidad que se encargan de su cuidado, por las limitaciones cognoscitivas y motoras que padecen, se les brinde condiciones de vida digna a fin de afrontar los cuidados especiales que necesitan sus dependientes con discapacidad, configuradas en medidas positivas encaminadas a garantizar su igualdad material.

Dicho nivel de protección se estableció respecto al derecho a la inamovilidad laboral, a través de la SCP 0697/2022-S2 de 4 de julio que estableció el siguiente razonamiento: `…la protección a las personas con discapacidad por su familia es especialmente importante, porque se encuentran en situación de especial vulnerabilidad; por cuanto, las limitaciones físicas, psíquicas o intelectuales, merman determinadas capacidades de dichas personas y adicionalmente, pueden impedir que ejerzan, por sí mismos, determinados derechos, como el trabajo de donde deriva que la satisfacción de sus necesidades, conlleva un coste económico, el cual debe erogarse a través de la asistencia del entorno familiar.

En cuanto a la protección por parte del Estado, cabe señalar que la especial vulnerabilidad antes anotada, demanda acciones afirmativas por parte del Estado, siendo una de ellas la protección del trabajador que tiene como dependiente a una persona con discapacidad. Esto se transcribe en el reconocimiento de la garantía de inamovilidad laboral, instituida en el art. 2.V de la Ley de Inserción Laboral y de Ayuda Económica para Personas con Discapacidad -Ley 977 de 26 de septiembre de 2017- a favor de la madre o el padre, cónyuge, tutora o tutor que se encuentre a cargo de una persona o más personas con discapacidad; protección que no es absoluta, por cuanto se mantiene en tanto el trabajador no incurra en las causales de despido contempladas por la Ley General del Trabajo.

De lo que resulta, que el Estado Plurinacional de Bolivia, en virtud a los principios antes mencionados, garantiza la inamovilidad laboral de la o el trabajador que tiene una persona dependiente con discapacidad, con la finalidad de lograr la protección de todas las personas que, por razones ligadas a la falta o la pérdida de la autonomía física, psíquica o intelectual, tienen necesidad de asistencia para ejercer sus derechos y asegurarles una existencia digna. Desde esta perspectiva, dicho resguardo, al igual que la protección de las personas con discapacidad, encuentra su fundamento en la dignidad humana, así como en la no discriminación, con el objetivo de lograr la igualdad real e integración anhelada por los Estados; ya que además, estas personas tienen los mismos derechos humanos y libertades fundamentales que otras; los cuales, incluido el de no verse sometidos a discriminación basada en la discapacidad, dimanan de la dignidad y la igualdad, que son inherentes a todo ser humano.

En el mismo orden, la Observación General 5 emitida por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC) y la Declaración de los Derechos de los Impedidos, proclamada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), mediante Resolución 344 del 9 de diciembre de 1975, son instrumentos internacionales que reflejan el compromiso de eliminar situaciones discriminatorias contra las personas con discapacidad, procurando la creación de oportunidades de trabajo para este grupo vulnerable.

Asimismo, el Tribunal Constitucional a través de la SC 0235/2007-R de 10 de abril[6], tuteló la garantía de inamovilidad funcionaria y laboral de estos trabajadores, en el entendido que la ruptura de la continuidad de la relación laboral, puede afectar no solo al trabajador sino también a un dependiente con discapacidad; razonamiento jurisprudencial que fue reiterado posteriormente, por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0391/2012 de 22 de junio, 0614/2012 de 23 de julio y 0390/2014 de 25 de febrero, entre otras.

En consecuencia, esta protección conlleva obligaciones pasivas para el empleador, de abstenerse a realizar cualquier medida que limite el ejercicio de estos derechos, entendiendo que de la vulneración del derecho al trabajo y otros derechos laborales conexos, que corresponden al trabajador, deriva la lesión al ejercicio de los derechos de aquella persona dependiente con discapacidad, que atañen a su dignidad e igualdad. Al contrario, le corresponde al empleador tanto en las entidades públicas y privadas, asegurar al trabajador a cargo de la asistencia y manutención de esta persona, la permanencia en su fuente de trabajo; empero, esta protección no es absoluta, toda vez que, está condicionada a una buena conducta del trabajador en su desempeño laboral, ya que el retiro se justifica si éste incurre en una causal de despido establecido conforme a ley´.

Similar razonamiento asumió la SCP 0682/2022-S3 de 27 de junio, en la que si bien se denegó la tutela solicitada respecto del derecho al trabajo se exhortó a la parte accionada -en su calidad de institución pública- considerar la normativa constitucional, convencional e interna respecto al derecho al trabajo de las personas con discapacidad y sus familiares, asumiendo la siguiente postulación: `…conforme a la Ley de Inserción Laboral y de Ayuda Económica para Personas con Discapacidad, todas las instituciones del sector público y personas naturales o jurídicas del Estado antes descrita, tienen la obligación de insertar laboralmente a personas con discapacidad, a la madre o al padre, cónyuge o tutores que se encuentren a cargo de personas con discapacidad menores a 18 años o con discapacidad grave o muy grave, en un porcentaje no menor al 4% de su personal, pudiendo hacerlo inclusive mediante invitación directa, de lo cual se establece que dicho precepto legal, no constituye solamente una protección constitucional reforzada para obtener y/o conservar una fuente de trabajo en beneficio de ese sector vulnerable de la sociedad y en los beneficios que le asisten, sino también es una obligación de las entidades del sector público de contar y presentar a la entidad laboral respectiva sus planillas de personal incluido el porcentaje de trabajadores con capacidades especiales y/o progenitores que se encuentren a cargo de esos, en la cantidad y requisitos indicados”’ (el resaltado es nuestro).

III.3.  Análisis del caso concreto

          A efecto de resolver la problemática identificada precedentemente, es necesario remitirse a los antecedentes de hecho relevantes descritos en el apartado II de este fallo constitucional.

Así, se tiene que efectivamente el accionante es padre de AA, adolescente con discapacidad, quien tiene un porcentaje de deficiencia intelectual del 46%, conforme se advierte de su carnet de discapacidad; extremo debidamente acreditado el 26 de junio de 2015 ante la Gobernación Departamental de Cochabamba, a través de la nota A.CODEPEDIS/015/15, en la que el abogado de CODEPEDIS, solicitó la estabilidad laboral del impetrante de tutela, quien en esa fecha fungía como Administrativo I de la Dirección de Transportes y Telecomunicaciones, dependiente de la Secretaría Departamental de Obras y Servicios (Conclusiones II.1 y II.2).

Igualmente, se constata que el accionante fue beneficiado con el  Memorándum GC/UGTH/ANNS/333/2019 de 3 de junio, en el que se le asignó un nuevo nivel salarial de Bs3 925.-, manteniendo el cargo de Apoyo Técnico de Manejo, Protección y Conservación de Sistemas de Vida, Zonas de Vida y Componentes de la Madre Tierra, ítem 335 y nivel jerárquico de Administrativo I, de la Unidad de Recursos Naturales y Áreas Protegidas, Dirección de Recursos Naturales y Medio Ambiente, dependiente de la Secretaría Departamental de los Derechos de la Madre Tierra (Conclusión II.3).

Posteriormente, a través de Memorándum GC-UGR-ASIG-NS/173/2022 de 22 de agosto, la autoridad ahora accionada, comunicó al hoy impetrante de tutela que, en cumplimiento de la Ley Departamental 1074, que aprueba la “Reestructuración Organizacional, Escala Salarial y Planilla Presupuestaria de Personal de Planta del Órgano Ejecutivo” (sic), se le asignaba el ítem 339 y nivel salarial con el nivel jerárquico de Apoyo Administrativo II de la Unidad de Gestión de Riesgos y Atención a Desastres, dependiente de la Secretaría Departamental de Medio Ambiente y Recursos Hídricos, con un haber mensual de Bs2 511.-, como servidor público provisorio en el marco del Estatuto del Funcionario Público y DS 26115 (Conclusión II.4).

Ante ello, el accionante, a través del memorial presentado el 25 de agosto de 2022, representó la referida nota de reasignación de ítem, señalando que no aceptaba dicha reasignación, conforme hizo constar en la copia de la citada documental, solicitando sea reconsiderada; que la rebaja de salarios dispuesta se constituye en despido indirecto, solicitando a la autoridad departamental accionada instruya a las instancias que correspondan, se deje sin efecto el Memorándum GC-UGRH-ASIG-NS/173/2022, por cuanto existe la necesidad de resguardar sus derechos vinculados directamente con una persona perteneciente a un grupo vulnerable; consecuentemente, bajo la premisa del resguardo inmediato del derecho a la estabilidad laboral de las personas “…en debilidad o indefensión manifiesta o de aquellas que tienen una bajo su cargo” (sic [Conclusión II.5]).

Como efecto de ello, Humberto Sánchez Sánchez, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba, pronunció la RA 546/2022 de 7 de septiembre (Conclusión II.7), determinando rechazar el recurso de revocatoria impetrado por el accionante; en consecuencia, dispuso confirmar el Memorándum GC-UGRH-ASIG-NS/173/2022, en el marco de la Ley Departamental 1074, conforme a los siguientes fundamentos: i) Se emitió la Ley Departamental 1074, por la cual se aprobó la “Reestructuración Organizacional, Escala Salarial, Planilla Presupuestaria de Personal de Planta del Órgano Ejecutivo”, que se puso en conocimiento de todo el personal del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba, a través de la circular CITE: CIR/UOM/002/2022 de 22 de agosto. Se tiene que, en la nueva estructura organizacional, el ítem 320, nivel jerárquico Administrativo I, dependiente de la Unidad de Bosques y Áreas Protegidas, Dirección de Cambio Climático, dependiente de la ex Secretaría Departamental de la Unidad de Bosques y Áreas Protegidas y Dirección de cambio Climático ha sido eliminado de la anterior estructura organizacional, así como la Unidad de Bosques y Áreas Protegidas y Dirección de Cambio Climático; extremo informado por la Comunicación Interna GC-UGRH-331/2022 de 31 de agosto, que además establece que la MAE al emitir el memorándum que representa, no prescindió de los servicios del impugnante, sino que realizó movimiento de personal por la desaparición del cargo en la nueva estructura vigente en la institución, garantizando de esta manera su estabilidad laboral, recomendando mantener el memorándum emitido; ii) El impugnante goza de estabilidad laboral, por cuanto se encuentra comprendido en la Ley General para Personas con Discapacidad y la Ley de Inserción Laboral y de Ayuda Económica para Personas con Discapacidad; además, del DS 27477; sin embargo, esta misma normativa señala que, las personas con discapacidad y/o quienes tengan a su cargo una persona con discapacidad, pueden ser retiradas o removidas de su cargo por causales que justifiquen su desvinculación y por causales legalmente establecidas; entonces, existen dos causales legales establecidas al efecto: Por reestructuración administrativa; y, por proceso sumario interno que determine su desvinculación, es decir, la regla viene a ser la inamovilidad laboral; empero, toda regla tiene una excepción; en el caso presente, ésta excepción viene a ser la desvinculación laboral a raíz de la aprobación de la reestructuración administrativa descrita precedentemente; y, iii) No obstante, con la finalidad de resguardar la estabilidad laboral, al haber sido eliminado el cargo del impetrante en la nueva reestructuración organizacional, se le asignó un nuevo ítem y nivel salarial: Apoyo Administrativo II -conforme señaló precedentemente-, con un haber mensual de Bs2 511.-; lo que no es un despido indirecto.

Ahora bien, igualmente se constituye en una documental de relevancia el referido Informe GC.UGRH-331/2022, invocado -como Comunicación Interna- en la Resolución descrita precedentemente, el que establece lo siguiente: a) En el apartado de análisis técnico: Estabilidad laboral; describe que el ahora impetrante de tutela, en el marco de la nueva estructura organizacional vigente, efecto de la desaparición de la Unidad de Bosques y Áreas Protegidas, conforme manda la Ley Departamental 1074; en consecuencia, dicho cargo en la actual estructura ya no existe; por ello, con el fin de mantener su fuente laboral y su estabilidad laboral, como padre progenitor de un menor de edad con discapacidad, la institución en cumplimento de la normativa Departamental referida, tomó la decisión de cambiar de ítem con el nivel jerárquico Apoyo Administrativo II de la Unidad de Gestión de Riesgos y Atención a Desastres de la misma Secretaría Departamental; b) El impugnante es padre de una persona con discapacidad intelectual del 46%; por lo que está habilitado a exigir estabilidad laboral por la referida circunstancia, porque precisamente la Ley General de la Persona con Discapacidad, establece, entre otros, deberes para este sector; tales como el registro, calificación y carnetización; y, c) En consecuencia, el funcionario -ahora accionante-, no reúne las condiciones de funcionario de carrera o institucionalizado de la Gobernación, ni está comprendido dentro del personal que goce de inamovilidad laboral, conforme a lo previsto en la normativa que regula la función pública, por cuanto su condición es de servidor público provisorio, padre de una persona con discapacidad intelectual; asimismo, la MAE al emitir el memorándum cuestionado, no prescindió de sus servicios, sino que, realizó movimiento de personal por la desaparición del cargo con la nueva estructura vigente en la institución, garantizando de esta manera su estabilidad laboral, por lo que recomienda mantener el memorándum emitido.

Finalmente, se tiene que la RA 546/2022 se mantuvo incólume, pese a la interposición del recurso jerárquico por el impetrante de tutela, a través del escrito presentado el 21 de septiembre de 2022, por cuanto mediante la providencia de 27 del mismo mes y año, la autoridad ahora accionada, dispuso que, en observancia del art. 69 inc. c) de la LPA, no habiendo autoridad superior después de la MAE de la Gobernación Departamental de Cochabamba, la parte agotó la vía administrativa (Conclusión II.8).

En ese contexto fáctico, de manera previa a ingresar al análisis de fondo, es necesario aclarar que no es evidente la concurrencia de la causal de improcedencia prevista en el art. 53.2 del CPCo., invocada por la parte accionada; ello, en razón a que la continuidad de la asistencia laboral del accionante en el nuevo cargo asignado a través del Memorándum GC-UGRH-ASIG-NS/173/2022, no puede constituirse en una aceptación tácita de la reasignación de funciones cuestionada en la presente acción de defensa, por cuanto además de haber manifestado el impetrante de tutela que en la copia del memorándum de manera manuscrita expresó no estar de acuerdo con dicha decisión -extremo que si bien no se encuentra documentalmente respaldado, no fue controvertido por la autoridad accionada-, se tiene que igualmente interpuso nota de reconsideración, sustentándose precisamente en su condición de progenitor con dependiente que sufre discapacidad; en consecuencia, se advierte que el funcionario, de forma expresa señaló no encontrarse de acuerdo con el cambio de ítem y la consecuente disminución de su salario como efecto de ello, constituyendo la continuidad de asistencia laboral en el cargo ahora cuestionado, solo el cumplimiento de sus obligaciones, pues lo contrario podría implicar abandono de funciones.

Por ende, siendo evidente que el ahora impetrante de tutela, en momento alguno se mostró satisfactorio con la decisión de reasignación de nuevas funciones, no resulta razonable de modo alguno -como pretende la parte accionada- que, a efectos de desvirtuar la no concurrencia de la referida causal de improcedencia de la presente acción de defensa, pueda exigirse al accionante que renuncie ante el memorándum descrito previamente, o deje de acudir a su fuente laboral, a efecto de demostrar su disconformidad con la decisión de la autoridad accionada; lo que implicaría provocar su propio perjuicio y el de su dependiente, por cuanto la consecuencia inmediata sería la no percepción de salario alguno.

Del mismo modo, no puede exigirse que el accionante interponga los recursos administrativos pertinentes, ante la emisión del Memorándum GC-UGRH-ANNS-DC/239/2022 -de nueva reasignación de ítem- y SDMAyRH 002/23 de 10 de enero de 2023 -de declaratoria en comisión- (Conclusión II.9), a efecto de demostrar su disconformidad con la nueva asignación de funciones efectuada en diciembre de 2022, en razón a que él mismo aclaró en la presente acción de defensa que no está cuestionando dicha decisión administrativa, sino la que inicialmente le disminuyó el salario de Bs3 925.- a Bs2 511.-, constitutivo del Memorándum GC-UGR-ASIG-NS/173/2022; sumado a que se advierte que en el referido Memorándum -GC-UGRH-ANNS-DC/239/2022-, hizo constar su firma y una nota manuscrita marginal, que dice: “Por segunda vez no acepto el tenor del presente memorándum, ya que cuento yo con inamovilidad laboral. Por tener un hijo con discapacidad”, en consecuencia, también expresó su disconformidad con dicha determinación que mantuvo su nivel jerárquico en Apoyo Administrativo II; no obstante se le incrementó ligeramente su salario, que de modo alguno se equipara al que percibía de manera anterior a la reasignación dispuesta en agosto de 2022.

Efectuada esa precisión fáctico procesal y ya ingresando al análisis de la problemática planteada, corresponde señalar que conforme se estableció en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, a partir del enfoque de derechos humanos que reconoce la eficacia de resguardo de este grupo de protección reforzada, y a partir de lo cual se concibe a la persona con discapacidad como sujeto titular de derechos fundamentales, resultando la discapacidad no solamente consecuencia de la enfermedad y/o condición psicomotriz -enfoque médico-, sino de la relación del individuo con su medio, en donde su funcionalidad está directamente relacionada con los ajustes aplicados al entorno donde desarrolla sus actividades -enfoque social-; en consecuencia, la discapacidad deja de ser una situación o circunstancia inherente solamente a la persona para convertirse en un problema de la sociedad.

En este entendido, el entorno y medio puede ocasionar la imposición de barreras a la persona con discapacidad que le impidan el ejercicio pleno y material de sus derechos o, en su caso, aceptarla y proporcionarle los ajustes para que pueda desenvolverse funcionalmente dentro de su medio físico y social; lo que le permitirá obtener una mejor calidad de vida, vivir con dignidad, autonomía e independencia; en ese marco, constituye una obligación del Estado, asumir medidas de acción positivas para promover su efectiva integración en el ámbito productivo, económico, político, social y cultural, sin discriminación alguna; generar condiciones que permitan el desarrollo de su potencialidad individuales, garantizando los servicios integrales de prevención y rehabilitación, entre otros.

          Dentro de estas medidas positivas se encuentra la garantía de inamovilidad funcionaria, que de acuerdo a lo asumido en el Fundamento Jurídico III.2 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, alcanza a los familiares de las personas con discapacidad que les brindan protección y cuidado, es decir, que existe un grado de dependencia. En este entendido, se estableció que la protección a las personas con discapacidad por su familia es especialmente importante, porque se encuentran en situación de especial vulnerabilidad, porque las limitaciones físicas, psíquicas o intelectuales, merman determinadas capacidades de dichas personas y adicionalmente, pueden impedir que ejerzan, por sí mismos, determinados derechos, como el trabajo de donde deriva que la satisfacción de sus necesidades, conlleva un coste económico, el cual debe erogarse a través de la asistencia del entorno familiar.

          Asimismo, en los Fundamentos Jurídicos precedentes, se resaltó el contenido normativo no solamente de los arts. 70 al 72 de la CPE, la normativa convencional, sino de la Ley de Inserción Laboral y de Ayuda Económica para Personas con Discapacidad que prevé el reconocimiento de la garantía de inamovilidad laboral, a favor de la madre o el padre, cónyuge, tutora o tutor que se encuentre a cargo de una persona o más personas con discapacidad, con la finalidad de lograr la protección de todas las personas que, por razones ligadas a la falta o la pérdida de la autonomía física, psíquica o intelectual, tienen necesidad de asistencia para ejercer sus derechos y asegurarles una existencia digna, ello siempre vinculado a la relación de dependencia del trabajador o funcionario en relación a la persona con discapacidad que no tiene a su vez autonomía y depende de ese familiar, y considerando a su vez -se aclara- que no exista una situación fáctica que impida ello, como por ejemplo que la persona que invoque inamovilidad pueda encontrarse en un cargo electo o que se hubiese seguido un debido proceso por faltas que conlleven como sanción la destitución del funcionario.

De acuerdo a dichos entendimientos normativos y jurisprudenciales referidos precedentemente, se advierte que los mismos son de aplicación en el caso concreto, dado que conforme a lo presupuestos fácticos descritos precedentemente, es posible concluir que el Gobernador Departamental de Cochabamba, ahora accionado, en desconocimiento de la condición del accionante como padre al cuidado de un adolescente con discapacidad intelectual, AA quien resulta ser su hijo, determinó modificar su nivel salarial con el nivel jerárquico de Apoyo Administrativo II de la Unidad de Gestión de Riesgos y Atención a Desastres, dependiente de la Secretaría Departamental de Medio Ambiente y Recursos Hídricos, con un haber mensual de Bs2 511.-, siendo que antes de dicha modificación de su situación laboral, ostentaba el ítem 335 y nivel jerárquico: Administrativo I, siendo su sueldo Bs3 925.-

En consecuencia, de manera innegable, el referido cambio constituyó una merma de su salario que, lógicamente repercute sobre el cuidado y atención especial que debe brindar a su hijo AA, quien por su condición de discapacidad necesita de tratamientos médicos y/o medicación especial, como apoyo pedagógico que le ayude a interactuar con su entorno familiar, educativo y social, que en la mayoría de los casos demandará mayor gasto económico de parte de su padre, ahora accionante, y demás familiares de quienes depende el referido adolescente; ello con la finalidad de brindarle mejores condiciones de vida a efecto de que pueda lograr algún grado de independencia.

En este entendido, no resulta justificable el argumento de la parte accionada, expuesto en su informe escrito, en el que alega que la Ley Departamental 1074 justifica el cambio de ítem, en razón a que dicha norma, estableció la nueva estructura organizacional, escala salarial y planilla presupuestaria de personal de planta del Órgano Ejecutivo del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba, habiendo desaparecido el ítem que antes ejercía el accionante, así como la Unidad de la cual dependía; extremo que, de modo alguno -argumentativa o documentalmente-, demostró que los servidores públicos provisorios que se encontraban con cargo inherentes al nivel salarial Administrativo I, de la Unidad de Recursos Naturales y Áreas Protegidas, Dirección de Recursos Naturales y Medio Ambiente, hubieran tenido que ser asignados al nivel salarial de Apoyo Administrativo II, como efecto de la nueva estructura organizacional dispuesta en dicha Gobernación; ello, con la finalidad de demostrar que el caso del accionante no fue el único que hubiera sido sujeto de dicho tratamiento, lo que induciría a asumir que se actuó en el marco de la igualdad y no discriminación; sino que, como efecto de la reorganización administrativa, hubiera existido la imposibilidad material de acomodar al impetrante de tutela, en igualdad a otros servidores públicos en el mismo nivel salarial que hasta ese momento ejercían.

Al respecto, revisada la Ley Departamental 1074 (fs. 78 a 80), se advierte que en la nueva estructura organizativa de la Gobernación del Departamento de Cochabamba, cuadro de “ESCALA SALARIAL Y JERARQUÍAS”, en la categoría jerárquica operativa, se advierte la existencia del nivel jerárquico Administrativo I, con 13 ítems, sueldo: Bs3 925.-; es decir, ese nivel jerárquico no fue eliminado; por lo que, a simple vista, no se advierte la imposibilidad material de mantener en su favor el nivel jerárquico que el impetrante de tutela gozaba antes de la emisión del Memorándum GC-UGR-ASIG-NS/173/2022 -Administrativo I- en la nueva estructura organizacional; en consecuencia, la decisión de asignarle el nivel jerárquico de Apoyo Administrativo II, con el sueldo de Bs2 511.-, no resulta razonable; ello, con mayor razón, si el Estado, a través de todos sus órganos e instancias, se halla obligado a aplicar todas las medidas positivas necesarias dirigidas a la integración de las personas con discapacidad -protección reforzada con enfoque de derechos humanos-, deber que alcanza también a los trabajadores que tienen a una persona dependiente con discapacidad.

Por ello, la autoridad accionada tenía el deber de agotar todos los medios administrativos a su alcance para garantizar la situación laboral del accionante en el mismo nivel jerárquico, en resguardo y protección de su hijo AA.

En esa misma línea de análisis, este Tribunal no puede soslayar un elemento invocado por la parte accionada en su informe, y que se encuentra -emitida luego de la interposición de esta acción de defensa- también en los antecedentes del expediente constitucional, vinculado a la Comunicación Interna GC-UGRH-087/2023, por la que se informó a la Directora de la Dirección Jurídica de la Gobernación Departamental de Cochabamba, que en su momento, cuando el accionante ejercía el nivel salarial de Administrativo I, en la función de Técnico II de la unidad de Bosques y Áreas Protegidas, no cumplía con los requisitos establecidos en el Manual de Descripción de Cargos, aprobado por la RA 720/2021 de 30 de diciembre “de 2022”; por lo que, con el fin de garantizar la estabilidad laboral, en el marco de la nueva estructura organizacional vigente; y tomando en cuenta que la Unidad de Bosques y Áreas Protegidas, dependiente de la Dirección de Cambio Climático, desapareció en la nueva estructura organizacional, conforme la Ley Departamental 1074, se hizo el cambio de ítem con el nivel salarial de Apoyo administrativo de la Unidad de Gestión de Riesgos y Atención a Desastres, a un perfil adecuado a la formación que tiene el accionante, de la misma Secretaría Departamental (Conclusión II.10).

Al respecto, la autoridad accionada, en su informe a la presente acción de garantías, alega que, tomó dicha decisión de cambio de nivel jerárquico en cuanto al accionante, por cuanto no cumplía el perfil profesional requerido para el nivel jerárquico Administrativo I; sin embargo, de la revisión del Memorándum GC-UGR-ASIG-NS/173/2022, Informe GC.UGRH-331/2022 y RA 546/2022, no es cierto ni evidente que la reasignación efectuada en desmedro del impetrante de tutela, se hubiera debido a que su perfil profesional no se acomodaba, en su momento, al nivel jerárquico que venía ejerciendo, pues dicho extremo no fue postulado en ninguno de dichos documentos; al contrario, se sustentó la decisión en la Reestructuración Organizacional, Escala Salarial y Planilla Presupuestaria de Personal de Planta del Órgano Ejecutivo del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba, asumido en la Ley Departamental 1074, circunstancia analizada previamente.

En consecuencia, al no evidenciarse que ello hubiese sido un extremo de explicación o justificación sobre el cambio de ítem y nivel salarial que hubiese sido puesto a conocimiento del impetrante de tutela, a efecto de que, en discernimiento de su contenido pueda interponer los mecanismos administrativos pertinentes y/o presentar los requisitos o justificativos necesarios, si consideraba dicha afirmación no ajustada a la verdad material, muchos menos corresponde que el Tribunal Constitucional Plurinacional considere la razonabilidad de dicha justificación, si tampoco fue el sustento del cambio de nivel jerárquico reclamado en la presente acción de defensa, máxime si se considera que la referida comunicación interna que da cuenta de ello, fue emitida de forma posterior a la interposición de la presente acción de defensa, y por ende del cambio de ítem y nivel salarial ahora reclamados.

En este marco, si bien este Tribunal no puede soslayar la existencia de dicho informe sobre el perfil profesional del impetrante de tutela; sin embargo, este no puede ser considerado como un fundamento razonable que justifique la decisión de afectar su sueldo, en directo desmedro del cuidado y protección que él y el mismo Estado, debe proveer a las personas con discapacidad, dado que -se reitera-, en el presente caso, ello no fue puesto en conocimiento del ahora accionante, ni se advierte que hubiese sido la razón que determinó ese cambio; empero, a su vez, este Tribunal aclara que dicho razonamiento es expuesto sin perjuicio de que en todo caso, si la Gobernación Departamental de Cochabamba, considera al existencia de razones administrativas y de perfil profesional que obligarían a reconsiderar la situación laboral del ahora impetrante de tutela, corresponde se siga los mecanismos administrativos internos pertinentes a efecto de notificarle de manera formal dicho informe, así como sus consecuencias, a efecto de que pueda ejercer sus derechos a través de los mecanismos administrativos internos que correspondan y/o presentar los justificativos o el cumplimiento de requisitos que subsanen las observaciones a su cargo.

En virtud a lo expuesto, corresponde conceder la tutela provisional respecto a los derechos del accionante al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral en vinculación al cuidado de personas con discapacidad, en tanto la parte accionada no demuestre la existencia de imposibilidad material y fáctica de mantener el ítem y nivel salarial de Bs3 925.- del accionante, disponiendo dejar sin efecto el Memorándum GC-UGR-ASIG-NS/173/2022 de 22 de agosto, así como la RA 546/2022, ordenando que la autoridad accionada, emita nueva Resolución en aplicación de los Fundamentos Jurídicos precedentemente expuestos, en el plazo de cuarenta y ocho horas a contar desde su notificación con el presente fallo constitucional, y como efecto de dicha resolución se defina la situación laboral, con el ítem y nivel salarial que correspondan en derecho y fácticamente.

En cuanto a los derechos al debido proceso y a la defensa, conforme se estableció previamente, la decisión de cambio de nivel jerárquico del accionante, se debió a la aplicación de la nueva reestructuración organizacional en la Gobernación Departamental de Cochabamba, no así por la atribución de una falta administrativa y la consecución de un proceso disciplinario instaurado en su contra, con prescindencia de las reglas del debido proceso; en consecuencia, respecto de los derechos invocados, corresponde denegar la tutela solicitada.

En consecuencia, la Sala Constitucional al denegar la tutela impetrada, adoptó parcialmente la decisión correcta.