SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0996/2023-S3

I.1. Contenido de la demanda

La parte accionante, por memorial presentado el 22 de diciembre de 2022, cursante de fs. 2545 a 2555 vta., manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Siendo que la acción de libertad puede ser interpuesta por cualquiera en nombre de la persona cuya vida e integridad física corre peligro, y que la Dirección de Gestión Social, Género y Asuntos Generacionales y Responsable de los procesos dependientes de Servicios Legales Integrales Municipales DNNA-SLIM del Gobierno Autónomo Municipal de Porongo del departamento de Santa Cruz, es una entidad encargada de proteger y promover los derechos de las mujeres y adultos mayores, como es el caso de Nelly Paz Méndez Vda. de Barbery, quien pertenece a un grupo de atención prioritaria por ser grado de vulnerabilidad, al contar con “91” años de edad.

Además de lo anterior, conforme demuestra la Nota CAF/332/2020 de 5 de diciembre, suscrita por Esteban Foianini Gutiérrez, Director de la Clínica Ángel Foianini Sociedad de Responsabilidad Limitada (S.R.L.), y las copias del Expediente Clínico 33081, desde el 9 de junio de 2016, Nelly Paz Méndez Vda. de Barbery vendría siendo tratada entre otros por un cuadro grave de alzheimer, mismo que hubiese sido diagnosticado por los médicos de la referida Clínica; asimismo, del contenido de los reportes clínicos se advierten permanentes cuadros de desorientación que incluso se remontan a años anteriores, pero así también otros problemas como ser la incontinencia, la alimentación a través de sonda, el uso de silla de ruedas y la necesidad de asistencia de terceros para poder desplazarse.

Por otra parte, se debe tomar en cuenta el certificado médico de 22 de julio de 2021 extendido por Marcelo Miranda, Neurólogo tratante, en el que indicó haber atendido a Nelly Paz Méndez Vda. de Barbery entre los años 2011 a 2016 en la Clínica "Las Condes" de Santiago República de Chile, manifestándose que ella sufre de enfermedad de alzheimer, y en su contenido ese certificado expresa: “‘...un transtorno neurocognitivo mayor (demencia senil alzehimer) ya en último control 2016 estaba muy demenciada, con escaso lenguaje, movilizándose en silla de ruedas y con dependencia total. Tiene un Escanner de cerebro del año 2011 con abiotrofia cerebral difusa. Su familia consultó por segunda opinión teniendo igual diagnóstico en Clínica Alemana de Santiago...’” (sic).

Dicho documento obtenido por orden judicial de un proceso de índole familiar es contundente y evidencia que el médico tratante, con especialidad de neurología ya le había diagnosticado el alzheimer aproximadamente hace once años atrás, existiendo la posibilidad de que la enfermedad degenerativa incluso se hubiese presentado desde mucho antes, siendo el último reporte de naturaleza grave. Por cuanto Nelly Paz Méndez Vda. de Barbery sufre una discapacidad grave, que también la hace sujeto de grupo vulnerable por ese componente.

De forma temporal y de hecho, no de derecho, quien se hizo cargo de su cuidado fue su hija menor, Ana Karen Barbery Paz -hoy accionada-, con quien conviviría en una construcción accesoria a su vivienda principal, situada en el Condominio Colinas del Urubó 1, área La Riviera, calle 19, casa s/n, esquina, frente a la rotonda lado noreste de la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, donde debería brindársele cuidados y atención adecuados; situación que hasta la fecha no ha podido corroborarse ni por sus otros familiares ni por ninguna autoridad del Estado.

La ahora accionada, desde aproximadamente dos años atrás, sin fundamento legal alguno que le ampare viene impidiendo sistemáticamente que otros hijos y nietos puedan visitarla, ni sostener contacto alguno con ella; situación que va más allá de una connotación familiar y humana, y que preocupa desde una óptica de sus derechos fundamentales, ya que como se indicó, y fehacientemente acreditan los documentos médicos citados, es una persona no solo anciana, sino que también se encuentra gravemente enferma, a tal punto en que desde hace más de una década requiere de ayuda permanente para desarrollar las tareas más elementales de su vida.

Entre otros elementos de convicción que corroboran esa situación, adjuntó el Acta de Verificación 279/2021 de 28 de septiembre, suscrita por la Notaria de Fe Pública “01”, con asiento en el Municipio de Porongo del departamento de Santa Cruz, quien a solicitud de su hijo Rosendo Ernesto Barbery Paz, se hizo presente en la Urbanización Cerrada Colinas del Urubó, donde supuestamente habita la hoy accionada, para constatar la visita que pretendía desarrollar, generándose que Alejandra Barbery Peláez, por mandato de la ahora accionada impida dicha visita, manifestando que su madre se encontraba bien de salud, pero no podía ingresar al domicilio porque no hubiese firmado el desistimiento de un “proceso interdicto” y, luego de lo manifestado el nombrado se tuvo que despedir de su sobrina y retirarse del lugar.

En mérito a esos antecedentes, su nieto Diego Barbery Coca instauró demanda extraordinaria de declaratoria de interdicción y designación de tutor de Nelly Paz Méndez Vda. de Barbery, a fin de garantizar que la misma sea sujeta a cuidados y supervisión judicial, tanto en su persona como en la administración de su patrimonio, dando lugar a la apertura del proceso familiar signado con Número de Registro Judicial (NUREJ) 70306290, actualmente radicado ante el Juzgado Público de Familia Sexto de la Capital del departamento de Santa Cruz; no obstante de ello el proceso no tuvo avance significativo en casi dos años, y sufrió permanentes interferencias de parte de la hoy accionada y sus familiares, quienes aprovechando de argucias jurídicas se dieron la tarea de plantear cuanta solicitud y acción pudieron, generando nulidades, y hasta la promoción de una insólita acción directa de inconstitucionalidad en presunto reclamo de los derechos del demandante -Diego Berbery Coca- a ser designado tutor, estando a la fecha el proceso ilegalmente paralizado, pese a que la norma constitucional indica claramente que el mismo debió continuar.

En ese sentido en casi dos años nunca se pudo constatar su estado de salud y la condición de la persona cuya interdicción y protección se pretende -Nelly Paz Méndez Vda. de Barbery-.

Entre los actuados relevantes, ya que son muchos, que pueden demostrar el ocultamiento malicioso de Nelly Paz Méndez Vda. de Barbery por parte de la ahora accionada y de su familia, se puede citar los siguientes, que son parte del proceso familiar con NUREJ 70306290, signado en el Juzgado Público de Familia Sexto de la Capital del departamento de Santa Cruz como expediente 277/2022:

Acta de Inspección Judicial de 24 de noviembre de 2021, desarrollada por la Jueza Pública de Familia Quinta de la Capital del departamento de Santa Cruz, que buscaba que dicha Jueza y personal de la Defensoría del Adulto Mayor de Porongo del señalado departamento y el equipo interdisciplinario verifiquen la situación de Nelly Paz Méndez Vda. de Barbery; acto que fue suspendido por la ausencia de la ahora accionada, quien había sido legalmente notificada. En esa Acta se indica expresamente: “‘Dr. Gustavo Leonardo Delfín Espinosa (Abogado de Ana Karen Barbery): Señora Juez, hoy en la mañana se ha presentado un memorial en el que hacemos saber que ia señora Ana Karen se ha ido ai campo, y por este motivo no se encuentra presente, y tampoco está la Sra. Nelly Paz. Vda. De Barbery’” (sic).

Acta de Inspección Judicial de 3 de diciembre de 2021, celebrada por la Jueza Pública de Familia Quinta de la Capital del departamento de Santa Cruz, cuyo objeto nuevamente buscaba verificar la situación de salud y personal de Nelly Paz Méndez Vda. de Barbery; actuación que también fue suspendida en razón a que en la puerta de ingreso al Condominio Colinas del Urubó 1, manifestó que en el domicilio de referencia no se encontraba nadie desde la mañana.

En la parte principal, el Acta describe: ‘“Conforme lo informado Secretaría, no encontrándose presente la parte demandada y siendo el objetivo de la inspección Judicial la presencia de la Sra. Nelly Paz Vda de Barbery, y no habiéndose constatado la presencia de la misma, por no permitirnos el ingreso al domicilio, se suspende la presente audiencia’” (sic). Nótese que es una segunda oportunidad en la que pese a su legal notificación la hoy accionada se hubiese ausentado del domicilio a fin de impedir que se vea a su madre.

Por memorial de 6 de diciembre de 2021, presentado por Gustavo Barbery Peláez -nieto de la afectada- ante la Jueza Pública de Familia Quinta de la Capital del departamento de Santa Cruz, el mismo hizo conocer que aproximadamente un año atrás no podía ver a su abuela, y que previo al escrito, cuando fue a visitarla a su domicilio le prohibieron que ingrese, aduciendo que ella no se encontraba; posteriormente, retornó al día siguiente y también los guardias de seguridad dijeron que no se encontraba, lo cual no sería evidente al padecer su abuela de alzheimer desde el año 2005, por lo que ella “no sale”.

Por memorial de 6 de diciembre de 2021, presentado a la Jueza Pública de Familia Quinta de la Capital del departamento de Santa Cruz, señaló que: ‘“Señora Juez toda vez que mi persona ya ha revisado las actuaciones del cuaderno procesal de referencia, ha asistido a dos audiencias de inspección ocular, en que hasta la fecha no se ha podido verificar el estado de salud de la Sra. Nelly Paz Vda. de Barbery, de quien se persigue su declaratoria de interdicción, demostrado que en la actualidad la mencionada cuenta con más de 90 años de edad, quien aproximadamente del año 2005 padece de la enfermedad de alzheimer, que es un tipo de demencia progresiva que afecta a la memoria y otras importantes funciones mentales lo que conlleva a un gran déficit en la cognición básica como superior llevando al individuo a una incapacidad tanto en tareas como complejas como en actividades simples de auto cuidado, anulando su capacidad de juicio y raciocinio, recibe alimentación por sonda y por lo acreditado por el historial clínico y demás informes médicos arrimados en obrados, se encuentra en silla de ruedas que le impiden un libre movimiento, por lo que se requiere supervisión permanente en su salud, cuidado personal y administración de su patrimonio, conforme lo dictan las leyes y normas vigentes para que sea cuidada y protegida eficazmente conforme el debido procedimiento...”’ (sic), y que ‘“…teniendo en cuenta el grave estado de salud de la Sra. Nelly Paz Vda. De Barbery quien aparte de su condición de notoria discapacidad que padece de bastante tiempo atrás según los datos del proceso que reflejan el historial clínico, quien ha pasado de ser simplemente interdicta a posible condición de víctima de su propia hija lo que obliga a esta dependencia del Estado ‘DEFENSORÍA DE LOS ADULTOS MAYORES DEL MUNICIPIO DE PRORONGO’, de instar a su autoridad como ejecutora de dichas garantías, a la determinación de las siguientes medidas de protección que son urgentes para esta referida solicitud...”’ (sic). Finalmente, indicó que: ‘“…de la documentación anexa en obrados arrimada en fotocopias legalizadas tanto por el Sr. Diego Barbery Coca y el Sr. Rosendo Barbery Paz, audiencias de inspección ocular que no hemos podido llevar a cabo, puesto que hasta la fecha no se ha podido evidenciar el estado de salud y físico de la Sra. Nelly Paz Vda. De Barbery, la prohibición de ingreso al Sr. Rosendo Ernesto Barbery Paz y de su grupo familiar para el ingreso y visita al domicilio y residencia habitual de la misma, actas en las que aparece la huella de la Sra. Nelly en la que autoriza una libre disposición, administración de cuentas, bienes y demás no solo a sus hijos sino a terceros, son actos y hechos que demuestran una flagrante vulneración de sus derechos, colocándola en situación de víctima, máxime si se tiene en cuenta que la mencionada es mujer, aduito mayor, quien se encuentra en una situación vulnerable por su condición actual y que prioriza una especial atención y protección por autoridades judiciales y demás encargados de velar por la misma, establecida está en nuestra Constitución Política del Estado como derechos preminentes de especial cuidado y de los cuales usted ya tiene el debido conocimiento y ha sido testigo el día de hoy que ni siquiera se nos permitió el ingreso al domicilio de esta, en razón de todo esto DENUNCIO VIOLENCIA FAMILIAR, actos cometidos por la Sra. Ana Kern Barbery Paz en contra de la Sra. Nelly Barbery Paz, pidiendo a su autoridad remita antecedentes ia Fuerza Especial de Lucha contra la Violencia y Ministerio Público...”’ (sic).

Dicho memorial fue atendido por decreto de 6 de diciembre de 2021, por el que la Jueza de la causa, aduciendo la existencia de una acción de libertad opuesta por un abogado en nombre de Nelly Paz Vda. de Barbery se determinó que se aguarde el resultado de la consulta.

Por memorial de 22 de febrero de 2022, presentado por la suscrita ante el Juzgado Publico de Familia Sexto de la Capital del departamento de Santa Cruz, en lo principal solicitó en resguardo de la persona incapaz, mujer, adulto mayor en situación de violencia “…DISPONGA QUE EL EQUIPO INTERDISCIPLINARIO DE ESTA DIRECCIÓN DE ADULTO MAYOR DE PORONGO REALICE LA INTERVENCIÓN BIOPSICOSOCIAL AL ADULTO MAYOR NELLY PAZ VDA. DE BARBERY…” (sic), y de esa forma, se dé cumplimiento a la solicitud del Ministerio de Justicia y Transparencia Institucional.

Esa petición fue atendida a través de decreto de 24 de febrero de 2022, que dispuso se oficie al fin solicitado, sin realizarse jamás tal intervención, porque la “Juez ahora accionada” suspendió ilegalmente el proceso a pedido de otro de los familiares de la actual accionada.

Por memorial presentado el 29 de julio de 2022, la suscrita ante el Juzgado Público de Familia Sexto de la Capital del departamento de Santa Cruz, informó y denunció que no fue posible la intervención biopsicosocial a la adulta mayor, por lo que en una correcta aplicación de la ley y en resguardo de una persona incapaz, mujer, adulto mayor en situación de violencia, solicitó a la dicha Jueza: ‘“DISPONGA QUE EL EQUIPO INTERDISCIPLINARIO DE ESTA DIRECCIÓN DEL ADULTO MAYOR DE PORONGO, REALICE LA INTERVENCIÓN BIOPSICOSOCIAL, al adulto mayor Sra. Nelly Paz Vda. de Barbery, así de esta manera se pueda dar cumplimiento a la solicitud realizada por el Ministerio de Justícia y Transparencia Institucional a través dei viceministerio de Igualdad de Oportunidades de Intervención’” (sic) y, también solicitó a se emita mandamiento de allanamiento al Condominio Cerrado Colinas del Urubó 1, y sea con la intervención de la fuerza pública; asimismo, se adjuntó la solicitud de intervención biopsicosocial a persona adulta mayor del Ministerio de Justicia y Transparencia Institucional y el “informe” correspondiente; mereciendo el decreto de 2 de agosto de 2022 que no dio curso a lo solicitado.

Lo más grave y llamativo de todo es que a raíz de las notificaciones realizadas en dicho proceso de declaratoria de interdicción, a través de memorial de 6 de junio de 2022, presentado el 7 de ese mes y año, por parte de Yulián César Roca Pajiri, se devolvió la cédula de notificación que se realizó a Nelly Paz Vda. de Barbery con la demanda de interdicción; y, del contenido de ese escrito se advierte que se manifestó que la aludida no viviría en la casa donde se dejó la cédula de notificación -según la demanda Colinas del Urubó 1, Área La Riviera, calle 19, casa s/n-. Dicho dato es alarmante ya que “al presente” se desconoce el paradero de la señora, agravándose aún más el cuadro de su situación, lo que amerita acciones inmediatas.

De esa relación de actuados, se advierte que en múltiples oportunidades la ahora accionada por sí y por intermedio de su familia, ocultó a Nelly Paz Méndez Vda. de Barbery, impidiendo que su familia, que tiene relación consanguínea con ella, así como las autoridades del proceso familiar puedan verla.

Por otra parte, se hace constar que por petición de la hoy accionada y de Mauricio Enrique Barbery Flambury el 23 de junio de 2022, se interpuso Acción de Inconstitucionalidad Concreta (AIC), reclamando la presunta inconstitucionalidad del art. 58 del Código de las Familias y del Proceso Familiar (CFPF) -Ley 603 de 19 de noviembre de 2014-, indicando que la limitante impuesta, en sentido de que el actor no podía ser designado tutor, atentaba contra las normas de la Constitución Política del Estado.

Esa acción fue atendida y resuelta a través de Auto Interlocutorio de 29 de junio de 2022, por la cual la Jueza de la causa se dispuso promover la acción de inconstitucionalidad concreta, debiéndose remitir los antecedentes pertinentes en copias legalizadas al Tribunal Constitucional Plurinacional.

Como parte de esa Resolución se determinó literalmente: “‘Se dispone que quien está en actual cuidado de la Sra. Nelly Paz Méndez Vda. de Barbery continúe con los cuidados de su persona en tanto se sustancia la Acción de Inconstitucionalidad Concreta (AIC) ante el TCP, toda vez que se encuentra dentro de los grupos vulnerables con todas las responsabilidades que ello conlleva”’ (sic).

La referida determinación que aparentaría haberse emitido en pro de los intereses de la víctima, más bien constituye todo lo contrario, puesto que lo que involucra, es dejar a Nelly Paz Méndez Vda. de Barbery al cuidado de la ahora accionada, que es precisamente la persona que la ocultó y sustrajo del conocimiento de su familia y de autoridades del Estado, hasta el grado de que no se pudo constatar su situación de salud y su integridad personal en años.

De manera adicional, a los efectos de la presente acción de libertad, “…en el Otrosí 1 del aludido memorial, invocando el art. 82 del Código Procesal Constitucional ‘CPCo’, el Sr. “MAURICIO E. BARBERY F.” solicitó se disponga interrumpir la tramitación de la causa hasta la resolución respecto a la acción por parte del Tribunal Constitucional Plurinacional; en respuesta a dicha solicitud, vuestra autoridad dictó Providencia que a la letra señala: ‘AL OTROSÍ 1.- Se tiene presente. En consecuencia, y con la finalidad de que los derechos del actor no sean vulnerados, se dispone la interrupción del presente proceso hasta que el Tribunal Constitucional Plurinacional emita su pronunciamiento Constitucional”’ (sic).

Por lo que el proceso de interdicción quedó interrumpido y no se constituye en instancia que pueda garantizar la protección de los derechos de Nelly Paz Méndez Vda. de Barbery, respecto a los actos de su hija ahora accionada.

Por otra parte, hizo constar que la familia de la afectada -Nelly Paz Méndez Vda. de Barbery-, acudió al Ministerio de Justicia y Transparencia Institucional por medio del Viceministerio de Igualdad de Oportunidades para denunciar esos extremos, instancias que en vía administrativa se han visto igualmente impedidas de acceder a verificar la situación y condiciones físicas y de salud de la nombrada.

Posteriormente, a denuncia presentada por Diego Barbery Coca de 27 de octubre de 2022, es que se inició un proceso penal de acción pública por parte del Ministerio Público contra la hoy accionada, por la comisión del delito de violencia familiar o doméstica, previsto y sancionado por el art. 272 bis del Código Penal (CP), actualmente bajo dirección funcional de Rosa Elizabeth Coro Buitrago Fiscal de Materia de la Fiscalía Especializada en delitos de violencia sexual y en razón de género, y que “a la fecha” se encuentra en la etapa preparatoria; y, a la cual se adhirió en ejercicio de los derechos de la mujer, discapacitada y adulta mayor.

Ante la situación apremiante, puesto que la ahora accionada no podía ser ubicada, y sobre todo que se desconoce la ubicación y situación de la presunta víctima, es que por escrito de 6 de diciembre de 2022, Diego Barbery Coca, también solicitó se requiera el allanamiento al domicilio en el que en proceso de declaratoria de interdicción se manifestó sería la residencia de su abuela -Nelly Paz Méndez Vda. de Barbery-, pero por informes de funcionarios policiales se concluyó que el personal de Seguridad del Condominio Colinas del Urubó 2, indicó que la interesada no viviría en el lugar.

En virtud de tales antecedentes, en fecha 5 de diciembre de 2022, se emitió orden de aprehensión contra la hoy accionada, y como reacción de aquello, por memorial de 6 de diciembre de 2022, el abogado Winter Rómulo Hinojosa Téllez se apersonó al Ministerio Público como defensor de la antes nombrada, solicitando se le reciba su declaración, con la particularidad de que contradiciendo lo que ella consintió durante el proceso de declaración de interdicción, aludió que su domicilio estaría ubicado “…en la calle Sirionó No. 284. NOTESE QUE A ESTE MEMORIAL LA SRA. ANA KAREN BARBERY PRESENTÓ UNA NUEVA CEDULA DE IDENTIDAD, OBTENIDA EL 17/11/22 EN LA QUE CAMBIÓ SU DOMICILIO (para este momento en menos de 02 meses la accionada tiene 03 domicilios diferentes: según SEGIP en el Condominio Colinas del Urubó, calle 13 de la ciudad de Santa Cruz, según SERECI en Villa Mercedes calle Sirionó N°. 291, según memorial y cédula presentados en fecha 06/12/2022 en el proceso penal calle Sirionó N°. 284; en estos meses de investigación ANA KAREN BARBERY PAZ jamás ha indicado en cuál de ellos se encuentra su mamá)” (sic).

De esa manera, hasta la fecha de interposición de esta acción de libertad no se logró ejecutar la orden de aprehensión librada contra la ahora accionada, quién a través de acción de libertad, alegando la suspensión de plazos y de ejecución de órdenes de aprehensión por la vacación judicial, dispuesta en la Circular “39/22” y la supuesta ausencia de control jurisdiccional, ha paralizado tal actividad.

De toda la relación manifestada, en aproximadamente dos años, la hoy accionada y miembros de su familia, aprovechando la condición de discapacidad y la edad de Nelly Paz Vda. de Barbery la tienen oculta, sin permitirle acceso a los demás miembros de su familia y fundamentalmente sin permitir que sus familiares consanguíneos y autoridades estatales de defensa de las Mujeres y Adultos Mayores puedan verificar sus condiciones de salud y situación personal, privándole de la asistencia médica adecuada y afecto que como mujer, anciana y enferma merece.

Finalmente, ni el proceso de declaratoria de interdicción, ni las intervenciones estatales efectuadas, lograron verificar la situación de salud y condiciones de atención, pero además iniciado el proceso penal por violencia, dicha instancia tampoco pudo hacer comparecer a prestar declaración a la hoy accionada, y fundamentalmente no pudieron verificar cuál sería el paradero actual de Nelly Paz Méndez Vda. de Barbery, y menos aún sus condiciones actuales, es más, se alega la existencia de un nuevo domicilio de su hija -ahora accionada-, sin darse mayor información de si la afectada fue trasladada a ese domicilio o dónde es que se encontraría.

I.1.2. Derechos y garantía supuestamente vulnerados

La parte accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud y a la integridad física; citando al efecto los arts. 15 de la Constitución Política del Estado (CPE); y, 4 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela; y en consecuencia, se disponga: a) Que en el plazo de veinticuatro horas de su notificación con la Resolución a emitirse, la ahora accionada, comunique por escrito al “Juzgado de garantías” y a la Fiscal de Materia a cargo del proceso con Código Único de Denuncia (CUD) 701102072201301, el paradero actual de Nelly Paz Méndez Vda. de Barbery, con indicación de calle, numeración, zona y otros datos exactos que permitan la correcta identificación del bien inmueble; b) Que en el plazo de veinticuatro horas, la hoy accionada exhiba a Nelly Paz Méndez Vda. de Barbery y permita el acceso del personal de la Dirección de Gestión Social, Género y Asuntos Generacionales y Servicios Legales Integrales Municipales DNNA-SLIM del municipio de Porongo del departamento de Santa Cruz y de sus familiares consanguíneos, al domicilio y ambiente donde se encuentra Nelly Paz Méndez Vda. de Barbery a efectos de que se desarrollen las visitas, valoraciones médicas, psicológicas, psiquiátricas y sociales. A tal fin la ahora accionada emita toda instrucción a cualquier persona necesaria para el ingreso permanente e irrestricto de las autoridades y familiares; c) Que en el plazo de veinticuatro horas de realizadas las valoraciones descritas, y siempre y cuando, no se ponga en peligro la vida de Nelly Paz Méndez Vda. de Barbery, sea trasladada con todas las condiciones necesarias a un Centro de Salud que cuente con todas las condiciones de personal, equipos e insumos para la internación y asistencia integral, por el tiempo que sea requerido; y, d) Conminar a la hoy accionada, a que se abstenga de cualquier acción u omisión que en lo sucesivo limite, restrinja o imposibilite el acceso de los familiares consanguíneos y/o autoridades del Estado para visitar, controlar y asistir a Nelly Paz Vda. de Barbery.

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

Celebrada la audiencia virtual el 23 de diciembre de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 2602 a 2616, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

“Roxana Orellana”, Representante de la “Defensoría de Porongo”, asistió en representación de la accionante, alegando únicamente que la misma salió de emergencia para atender una demanda en la Fiscalía.

I.2.2. Informe de la persona particular accionada

Ana Karen Barbery Paz, a través de su abogado, en audiencia, manifestó que: 1) Inicialmente, solicitó que se identifique quiénes son las más de quince personas conectadas; 2) Presentó documentación consistente en una queja sobre el incumplimiento de una Resolución constitucional y a la cual se dio curso a su favor; 3) Ni siquiera existe la más mínima posibilidad de que dentro del marco del aspecto jurídico procesal reglamentario se pueda considerar a la persona que dice tener la representación como una representante del Estado a través de una Dirección de Gestión Social vinculada a un municipio, en ese caso de Porongo, razón por la cual pidió se tome en cuenta que no se ha justificado la personería, no se ha presentado memorando, tampoco se acreditó legitimación; 4) Ingresando al fondo de la acción de libertad planteada se deben resaltar aspectos muy importantes, primero se presentó como prueba de descargo para su análisis y valoración conforme la documentación adjunta, una acción de libertad presentada por su abogado el 5 de diciembre de 2021, en la que actúa en nombre y en representación de Nelly Paz Méndez Vda. de Barbery, precisamente porque en ese momento se encontraba en peligro su derecho a la vida, que esta situación permitió establecer que el Tribunal Constitucional Plurinacional en ese momento haya podido identificar de forma categórica dicho riesgo, porque a través de un fraude procesal, nosotros se va identificar los elementos en diez puntos concretos y puntuales; puesto que, Rosendo Ernesto Barbery Paz hijo de la supuesta víctima -Nelly Paz Vda. de Barbery-, estaba tratando de iniciar la tutoría de forma ilícita, de forma arbitraria y ese fue el motivo por el cual él quería declararse como tutor de un proceso ordinario, situación que se le adelante una decisión arbitraria y eso está corroborado también por el proceso de violencia psicológica, Rosendo Ernesto Barbery Paz, se hace mención a ello porque se presentó como prueba ya que en una anterior acción de libertad, el Tribunal concedió la tutela y ordenó lo siguiente: “que se establezca el derecho y a la vida integridad física de la Sra. Nelly Paz Méndez viuda de Barberi declarando la nulidad del auto donde se lo nombraba como tutor al Sr. Rosendo hijo, ordenando a la juez demandada observar las normas de bioseguridad, a realizar la audiencia de desinfección en el domicilio donde se encuentre la accionante” (sic); 5) Lo manifestado por la actual accionante no tiene como respaldo ningún elemento probatorio, lo que ahora se cuestiona se traduce en actividades de carácter administrativo basadas en el control ordinario de un proceso, razón por la cual se debe analizar inclusive el principio de subsidiariedad, porque en reiteradas ocasiones se han instaurado diferentes procesos, uno de interdicción, otro penal y otro de inconstitucionalidad, en ese sentido, todo lo que le está reclamando viene a ser que no se está de acuerdo con la resolución de tres autoridades diferentes en tres momentos distintos, incluyendo la acción de libertad que dicho sea de paso, mereció una queja por sobrecumplimiento por parte del Sr. Diego Barbery, que es el nieto de la supuesta víctima; 6) Se deja en constancia que cuando tuvieron que hacerle los análisis a la presunta víctima, fueron a su domicilio sin barbijo ni alcohol, atentando contra ella ya que es una persona de tercera edad y “…se encuentra aquí donde me encuentro. No está siendo ocultada ni mucho menos, denigrada…” (sic); 7) Se deben considerar las siguientes actuaciones, primero, la acción de libertad con queja incluida, probada y a lugar, segundo, la resolución de inconstitucionalidad, y tercero, la “providencia” de la Jueza de la causa que suspende y “le entrega la tutela”, es decir, se trata de mecanismos legales que tiene calidad de cosa juzgada; y, 8) Por lo anterior solicitó se “niegue” la tutela, primero por carecer de legitimación activa, por no existir prueba y por ser incongruentes los derechos denunciados como vulnerados a una autoridad que no corresponde siendo que la accionada es una persona particular.

I.2.3. Participación de la tercera interviniente

María Nelly Barbery Paz, en audiencia señaló que: es hija de Nelly Paz Méndez Vda. de Barbery y que hace tres años no ve a su madre, pues pese a mantener contacto con la hoy accionada nunca se la mostró ni por video llamada; y, como radica en Asunción, Paraguay, a partir de enero de 2020 no sabe sobre el estado de salud de su madre -Nelly Paz Méndez Vda. de Barbery-.

I.2.4. Resolución

La Jueza de Sentencia Penal Decimocuarta de la Capital del departamento de Santa Cruz, constituida en Jueza de garantías, mediante Resolución 32/22 de 23 de diciembre de 2022, cursante de fs. 2616 vta. a 2620, concedió la tutela solicitada, disponiendo lo siguiente: i) Que la ahora accionada en el término de veinticuatro horas, exhiba a Nelly Paz Méndez Vda. de Barbery y permita el acceso permanente del personal de la Dirección de Gestión Social, Género y Asuntos Generacionales y de Servicios Legales Integrales Municipales DNNA-SLIM del municipio de Porongo del señalado departamento, y de sus familiares consanguíneos, a efectos de que se desarrollen las visitas, valoraciones médicas, psicológicas, psiquiátricas y sociales de salud que cuente con todas las condiciones de personal, equipos e insumos para la internación; ii) Se conmine a la hoy accionada, a que se abstenga de cualquier acción u omisión que en lo posterior limite, restrinja o imposibilite el acceso de los familiares consanguíneos y/o autoridades de Estado y personal de salud, visitar, controlar y asistir a Nelly Paz Vda. de Barbery; y, iii) Dentro del proceso penal signado con CUD 701102072201301, seguido por el Ministerio Público contra la ahora accionada, haga conocer el estado actual de Nelly Paz Méndez Vda. de Barbery del domicilio que se encuentra habitando, señalando las colindancias del bien inmueble, calles, numeración, zona, anillos y otros datos exactos que permitan la identificación del referido bien inmueble, ello tomando en cuenta los delitos inmersos en la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida libre de Violencia, todo ello bajo los siguientes argumentos: a) En el caso que nos ocupa, donde acontece que la Dirección de Gestión Social, Género y Asuntos Generacionales y Responsable de los Procesos Dependientes de Servicios Legales Integrales Municipales DNNA-SLIM del municipio de Porongo interpone esta acción tutela, por desconocer el paradero y estado de salud de Nelly Paz Méndez Vda. de Barbery; de donde a su vez se debe considerar que los supuestos fácticos también ocurren dentro de una acción de libertad, estableció que no es aplicable el principio de subsidiariedad cuando concurren medidas de hecho -tal como ocurre en el presente caso-; entendimiento que fue establecido de acuerdo a la jurisprudencia constitucional donde se tiene entendido que en el ámbito la vía constitucional para la defensa de sus derechos o garantías, aclarándose además que, frente a vías de hecho de particulares; es decir, acciones que no tienen ningún respaldo en el derecho -sea del sistema ordinario o indígena originario campesino-, que se encuentren debidamente acreditas y se originen en una situación de desventaja del accionante respecto al demandado, con un claro abuso de poder, no corresponde denegar la tutela solicitada por subsidiariedad, en virtud, precisamente, a la ilegitimidad de dichos actos que no tienen ningún respaldo legal y menos constitucional, de lo cual, como consecuencia, es posible abstraer que la aplicación del principio de subsidiariedad a momento de dilucidar una acción de libertad, cuando concurran medidas de hecho, siempre que se encuentren debidamente demostradas y emanen de una situación de desventaja del accionante, respecto del accionado, no corresponde considerar el elemento de subsidiariedad; b) Los derechos que se consideran vulnerados son a la vida, a la integridad física y los derechos de los adultos mayores y de las personas que constituyen grupos vulnerables; de los cuales como derecho humano universal se encuentra el derecho a la vida en cual incumbe a todo ser humano, puesto que de él se concretizan los demás derechos universales, constituyendo la protección de ese derecho como una obligación no solo del Estado sino también una responsabilidad de todas las personas que lo integran; c) En ese entendido, en relación a la protección del derecho a la vida, a través de la acción de libertad, la SCP 2468/2012 de 22 de noviembre, estableció que: “‘El derecho a la vida, como lo ha proclamado la SC 687/2000-R, es el bien jurídico más importante de cuantos consagra el orden constitucional, de ahí que se encuentre encabezando el catálogo de los derechos fundamentales (...) es el derecho de toda persona al ser y a la existencia, siendo su característica esencial la base para el ejercicio de los demás derechos; es decir, la vida misma es el presupuesto indispensable para que haya titularidad de derechos y obligaciones, es un derecho inalienable de la persona que obliga al Estado en dos sentidos: su respeto y su protección’”; d) Por otro lado, corresponde también abordar los derechos fundamentales y garantías constitucionales de las personas adultas mayores, lo cual implica el reconocimiento de las facultades y potestades de las que éstas gozan para desenvolverse en un ámbito de igualdad de oportunidades y con condiciones que les garantice la calidad y calidez de una vida digna y sin discriminación ni actos de violencia, conforme a lo establecido por los arts. 67 al 69 de la CPE; e) En mérito al razonamiento precedentemente referido, se permite su flexibilización cuando el mismo va a ser contrastado en escenarios de vulnerabilidad, teniendo en cuenta, que el principio favor debilis, es aplicable en virtud de lo previsto en los arts. 13.IV, 256 y 410.I de la CPE, que obliga a considerar con especial atención a la parte que, en su relación con la otra no se encuentra en igualdad de condiciones con la otra, tales los casos de los grupos de prioritaria atención como son los niños, las mujeres, las personas con capacidades especiales, comúnmente conocidas como personas con discapacidad, adulto mayor, los pueblos indígenas, entre otros, que por su carácter de desigualdad merecen un trato diferente, que permita nivelar y atender sus condiciones, entendiendo sus situaciones específicas y particulares que por sus grados de vulnerabilidad manifiesta merecen una protección diferenciada, de acuerdo al entendimiento asumido en al SCP 0292/2012 de 8 de junio, concordante con el art. 67.I de la CPE, que indica: "Además de los derechos reconocidos en esta Constitución, todas las personas adultas mayores tienen derecho a una vejez digna, con calidad y calidez humana”, profundizando la incorporación y aplicación de políticas a favor de sectores vulnerables que formalmente, donde las personas adultas mayores con sus particularidades y por estar expuestas a diferentes riesgos, cuentan con tutela reforzada constitucional; f) Por otra parte, de la revisión de antecedentes consta el cuaderno de investigaciones que la parte accionante adjuntó la denuncia presentada por Diego Barbery Coca contra la ahora accionada por el supuesto delito de violencia familiar o doméstica, asimismo, existe documentación referente a historia clínica de Nelly Paz Vda. de Barbery de la Clínica Foianini; cursa fotocopia simple de un acta notariada de 23 de septiembre de 2021 quien se constituye al condominio Lomas del Urubó donde no se pudo ingresar, puesto que Diego Barbery Coca hubiese firmado el desistimiento del proceso de interdicto, consta también un acta de inspección judicial de 24 de noviembre de 2021, misma que se suspende y se señala nueva fecha “3 de diciembre” -se entiende de 2021-, que se suspende al no encontrarse la parte accionada; y finalmente, está el memorial al Juzgado de Familia Quinto de la Capital del departamento de Santa Cruz, presentado por la actual accionante, por el que solicitó la remisión de antecedentes a la autoridad competente y que se libre orden de allanamiento; g) Por otro lado, la hoy accionada presentó documentación consistente en el acta de acción de libertad de 5 de diciembre de 2021, presentada por Winter Hinojosa en representación de Nelly Paz Méndez Vda. de Barbery contra Coraly Cuellar de López; memorial de queja sobre cumplimento de sentencia de acción de libertad de Diego Barbery Coca dirigido al Tribunal de Sentencia Penal Primero de Montero del departamento de Santa Cruz, el cual mereció el decreto de 17 de enero de 2022; y, memorial del abogado accionante queja por incumplimiento de la sentencia de acción de libertad de 7 de enero de 2021, que fue resuelto por Auto Interlocutorio de 8 de marzo de 2022, por el que se declaró a lugar la misma; h) Conforme a los antecedentes fundamentados por parte de los sujetos procesales, se advierte que la accionante, puso a su conocimiento, actos que atentan y vulneran la salud, la vida de una persona adulta mayor que vendría a ser Nelly Paz Méndez Vda. de Barbery, quien padece la enfermedad de alzheimer y que se encontraría al cuidado de la ahora accionada, quien con una actitud pasiva no permite conocer respecto al estado actual, paradero, no solo a sus hermanos, sino tampoco a las ahora demandantes, por lo que deja en incertidumbre el estado de salud en la cual se encontraría la adulta mayor; i) Ahora bien, se debe tener presente que el derecho a la vida es un derecho humano universal, que incumbe a todo ser humano y del cual nacen todos los demás derechos fundamentales, eso quiere decir, que en resguardo y respeto de ese derecho, se garantiza y asegura a la persona la posibilidad de crecer, desarrollarse y culminar los días de su vida en un ambiente favorable, con servicios y atención médica adecuados, alimentación equilibrada y un ambiente saludable; por lo que, bajo ese precepto, tomando en cuenta el caso que se analiza y se advierte que la hoy accionada, en un afán de ocultar la situación actual de su madre, definitivamente desconoce los derechos fundamentales de sus familiares y conculca los derechos y garantías de Nelly Paz Méndez Vda. de Barbery, al impedir a las autoridades visitarla para conocer su estado actual, más aun estando un proceso penal por violencia familiar aperturado, vulnerando su accionar, los derechos del adulto mayor a ser tratado con humanidad, dignidad y respeto y poniendo en riesgo la vida de éste, además de no contemplar que por su misma situación, requiere de atención prioritaria no solo en lo concerniente a la salud, sino también en dotarle de un espacio seguro, libre y exento de toda violencia y con las condiciones necesarias a fin de que pueda gozar de una vida digna; y, j) De esa manera, el amparo que debe brindarse a las personas de la tercera edad, debe ser efectivo y alejado de conductas o actos de maltrato, abandono, violencia o discriminación, que genere incertidumbre a otro frente de personas; labor que corresponde sea cumplida no solo por las autoridades del Estado, sino también por los miembros de la sociedad en su conjunto, de modo que se debe velar por que haya un efectivo respeto hacia los derechos del adulto mayor.

En vía de complementación y enmienda, la parte accionante por memorial presentado el 23 de diciembre de 2022, cursante a fs. 2647 y vta., manifestó que considerando que el fallo emitido es ambiguo y genérico; por lo que, pidió se especifique quiénes serían los familiares que pueden tomar contacto con Nelly Paz Méndez Vda. de Barbery; puesto que, se tiene la Resolución 01/2022 de 12 de marzo, que fue dictada con anterioridad, en respuesta a una acción de libertad interpuesta por veintiséis familiares consanguíneos contra Rosendo Ernesto Barbery Paz; y, Diego y Alejandro, ambos de apellidos Barbery Coca, a favor de los veintiséis accionantes, entre ellos Ana Karen Barbery Paz, quien es la encargada de manera directa del cuidado de su madre, debiéndose considerar que ningún fallo constitucional puede ir en contra de otro.

En mérito a esa solicitud la Jueza de garantías, por Auto 34/22 de 27 de diciembre de 2022, cursante a fs. 2648, rechazó la solicitud de complementación y enmienda.