SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0702/2024-S2

El accionante AA por sí y en representación de los menores de edad BB, CC y DD denuncia la lesión de sus derechos a la libertad, a la vida y al debido proceso; puesto que, los ahora accionados, a su turno, conocieron cuatro diferentes procesos en los cuales los niños revisten la calidad de víctimas, y en tres de ellos también su persona; sin embargo, en estos cuatro procesos el “…sistema de defensorías municipales…” (sic), desde que se iniciaron los mismos hace tres años, incurrió en una serie de conductas fuera de la ley “…en cuanto es a la contra parte de nuestros procesos…” (sic), dado que: 1) No desplegaron sus actuaciones de manera objetiva, no priorizaron la protección de la vida y de la integridad física, psicológica y sexual, ni tampoco evitaron su revictimización y cualquier contacto con la imputada por “violencia” y con el imputado por violencia sexual, sino que por el contrario, actuaron de manera agresiva contra su persona como progenitor, presentaron informes contradictorios a las evaluaciones realizadas a los menores de edad e incluso alegaron que iban a respaldar nuevas declaraciones forzadas en cámara Gesell; extremos que resultan ilícitos e inadmisibles; y, 2) Tampoco consideraron que la imputada -madre de los niños- no tiene la custodia -guarda- de los menores de edad ni realizó ningún trámite para ese fin, que ejerce la “tenencia ilegal” de los mismos, utilizándolos solo para obtener recursos económicos y, que su persona pretende la guarda de sus hijos para su protección.

En consecuencia, corresponde en revisión determinar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Naturaleza jurídica de la acción de libertad y presupuestos de activación

Con relación a este tópico de connotación procesal constitucional, la SCP 0907/2020-S3 de 17 de diciembre, citando a su vez a la SCP 0037/2012 de 26 de marzo, sostuvo que: “La acción de libertad conocida en el derecho comparado y en nuestra legislación abrogada como ‘recurso de habeas corpus’, encuentra fundamento en innumerables instrumentos normativos de orden internacional como en la Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre, Declaración Universal de Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, disposiciones normativas que forman parte del bloque de constitucionalidad, de conformidad a lo dispuesto por el art. 410 de la CPE. Se trata de un mecanismo de defensa constitucional extraordinario de carácter preventivo, correctivo y reparador, instituido para la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales a la libertad física como de locomoción en casos de detenciones, persecuciones, apresamientos o procesamientos ilegales o indebidos por parte de servidores públicos o de personas particulares; así como a la vida, cuando esté en peligro.

Esta garantía de carácter procesal constitucional se encuentra consagrada en el art. 125 de la CPE, donde dispone que: ‘Toda persona que considere que su vida está en peligro, que es ilegalmente perseguida, o que es indebidamente procesada o privada de libertad personal, podrá interponer Acción de Libertad y acudir, de manera oral o escrita, por sí o por cualquiera a su nombre y sin ninguna formalidad procesal ante cualquier juez o tribunal competente en materia penal, y, solicitará que se guarde tutela a su vida, cese la persecución indebida, se restablezcan las formalidades legales o se restituya su derecho a la libertad’. Norma constitucional concordante con el art. 65 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), la cual establece que su objeto es la garantía, protección o tutela de los derechos a la vida, a la libertad física y a la libertad de locomoción, para el restablecimiento inmediato y efectivo de esos derechos, en los casos en que sean restringidos, suprimidos o amenazados de restricción o supresión.

En tal sentido, debe señalarse que la ingeniería dogmática de la acción de libertad está diseñada sobre la base de dos pilares esenciales, el primero referente a su naturaleza procesal y el segundo, compuesto por los presupuestos de activación. En cuanto al primer aspecto que configura el contenido esencial de esta garantía, es decir, su naturaleza procesal, se establece que se encuentra revestida o estructurada con una tramitación especial y sumarísima, reforzada por sus características de inmediatez en la protección, informalismo, generalidad e inmediación; procede contra cualquier servidor público o persona particular, es decir, no reconoce fueros ni privilegios. Postulados que pueden ser inferidos de la norma constitucional antes referida.

Ahora bien, el segundo pilar que estructura el contenido esencial de esta garantía, se encuentra configurado por sus presupuestos de activación, que al amparo del art. 125 de la CPE, se resumen en cuatro: a) Atentados contra el derecho a la vida; b) Afectación de los derechos a la libertad física como a la libertad de locomoción; c) Acto y omisión que constituya procesamiento indebido; y, d) Acto u omisión que implique persecución indebida” (las negrillas nos corresponden).

 III.2. La protección de los derechos y el interés superior de los niños, niñas y adolescentes

Al respecto, SCP 0826/2023-S3 de 1 de agosto, asumiendo los entendimientos desarrollados por la jurisprudencia constitucional al respecto, a partir de la normativa convencional, sostuvo que: «…la SCP 0125/2017-S1 de 9 de marzo, refirió que: “La Convención sobre los Derechos del Niño, fue adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas (ONU) en su Resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989, cuya entrada en vigor en Bolivia se produjo mediante la Ley 1152 de 14 de mayo de 1990, que fue aprobada por la mayoría de los países miembros de la ONU, justamente por su importancia en la protección de los Derechos Humanos de las niñas, niños y adolescentes, en el marco de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por lo que, la misma dispuso en su art. 3.1 y 2 lo siguiente:

‘1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas‛.

Introduciendo así el principio del el interés superior del niño, como una directriz de cumplimiento obligatorio, y con poder coercitivo para todos los Estados partes, al considerarse una norma de Derecho Internacional de aplicación general, puesto que implica un cambio de mentalidad respecto al tratamiento de esta población, ya que de la doctrina de situación irregular en la que se encontraban los mismos, ahora en el marco de la doctrina de la protección integral, que conceptualiza al niño como un sujeto de derechos, sin discriminación alguna.

Ahora bien, para entender qué significa el interés superior del niño, es necesario su abordaje conceptual, es así, que para Baeza, es ‘el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona del menor de edad y, en general, de sus derechos, que buscan su mayor bienestar‛, asimismo, para Gatica y Chaimovic ‘debe ser entendido como un término relacional o comunicacional, y significa que en caso de conflicto de derechos de igual rango, el derecho de prioridad el interés superior del niño/niña prima sobre cualquier otro que pueda afectar derechos fundamentales del niño/niña. Así, ni el interés de los padres, ni el de la sociedad, ni el del Estado pueden ser considerados prioritarios en relación a los derechos del niño/niña‛, por otra Zermatten señala que ‘el interés superior del niño es un instrumento jurídico que tiende a asegurar el bienestar del niño en el plan físico, psíquico y social. Funda una obligación de las instancias y organizaciones públicas o privadas a examinar si este criterio está realizado en el momento en el que una decisión debe ser tomada con respecto a un niño y que representa una garantía para el niño de que su interés a largo plazo será tenido en cuenta. Debe servir de unidad de medida cuando varios intereses entran en convergencia‛.

En este entendido, este principio se traduce en un mandato de protección y efectivización de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes, que todas las autoridades tanto administrativas y judiciales, asimismo la familia y la sociedad deben tener en cuenta de manera prioritaria al momento de realizar acciones que tengan que ver con sus intereses, a fin de garantizarles un desarrollo integral, en condiciones dignas e iguales, que hagan posible una sociedad en armonía, por ello, la Corte Interamericana de Derechos Humanos instituyó principios relacionados con el señalado, entre ellos el de protección reforzada, que es adicional al que tiene cualquier persona, en virtud a la especial gravedad de las violaciones a los derechos humanos del niño, que merecen todas las medidas necesarias y especiales para asegurar que se cumpla el mismo, que fue desarrollado en el caso Bulacio vs Argentina, así como en a Opinión Consultiva sobre la situación jurídica y derechos humanos del niño.

En virtud a lo referido, el art. 60 de la CPE dispone que: ‘Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado‛, que se ajusta a la Convención de los derecho de niño, por ello, es importante referir que cuando los administradores de justicia tengan que resolver situaciones en las que se encuentren involucradas la vulneración de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes, deben tener presente el principio de protección reforzada frente a otros intereses…”» (las negrillas corresponden al texto original)

III.3.  Análisis del caso concreto

El accionante AA por sí y en representación de los menores de edad BB, CC y DD denuncia la lesión de sus derechos a la libertad, a la vida y al debido proceso; puesto que, los ahora accionados, a su turno, conocieron cuatro diferentes procesos en los cuales los niños revisten la calidad de víctimas, y en tres de ellos también su persona; sin embargo, en estos cuatro procesos el “…sistema de defensorías municipales…” (sic), desde que se iniciaron los mismos hace tres años, incurrió en una serie de conductas fuera de la ley “…en cuanto es a la contra parte de nuestros procesos…” (sic), dado que: i) No desplegaron sus actuaciones de manera objetiva, no priorizaron la protección de la vida y de la integridad física, psicológica y sexual, ni tampoco evitaron su revictimización y cualquier contacto con la imputada por “violencia” y con el imputado por violencia sexual, sino que por el contrario, actuaron de manera agresiva contra su persona como progenitor, presentaron informes contradictorios a las evaluaciones realizadas a los menores de edad e incluso alegaron que van a respaldar nuevas declaraciones forzadas en cámara Gesell; extremos que resultan ilícitos e inadmisibles; y, ii) Tampoco consideraron que la imputada -madre de los niños- no tiene la custodia -guarda- de los menores de edad ni realizó ningún trámite para ese fin, que ejerce la “tenencia ilegal” de los mismos, utilizándolos solo para obtener recursos económicos y, que su persona pretende la guarda de sus hijos para su protección.

Delimitado el objeto procesal, inicialmente corresponde puntualizar que el accionante AA formuló esta acción tutelar por sí mismo y en representación de sus tres hijos menores de edad; no advirtiéndose una inescindible vinculación en la dimensión de los reclamos efectuados que posibilite realizar un análisis integrado del referido progenitor y sus hijos menores de edad, por lo que el pronunciamiento que corresponda se efectuará de forma separada y en función a las alegadas actuaciones u omisiones atingentes al peticionante de tutela AA de un lado y a los niños de otro.

Respecto al impetrante de tutela AA

A partir de la confusa y ampulosa exposición de argumentos realizada en la audiencia de esta acción de garantías, en lo que respecta al referido progenitor y ahora peticionante de tutela, se extrae que sus cuestionamientos  convergerían en que los ahora accionados, a su turno, habrían desplegado actuaciones que son agresivas en su contra, a partir de  una serie de conductas desplegadas por las “defensorías municipales”, de las cuales alega que su persona y sus tres hijos son víctimas, haciendo constar que “al momento” está impulsando cuatro procesos penales y “otros” en “otras jurisdicciones”, y en tres de ellos, tienen la calidad de denunciantes; procesos iniciados hace tres años, con situaciones fuera de la ley “…en cuanto es a la contra parte de nuestros procesos…” (sic), presentando por ello de su parte reclamos por la vía administrativa, incluso al Alcalde y al Concejo Municipal, aperturando procesos que están en curso; alega asimismo que se presentó otra denuncia que es falsa en su contra, por la presunta comisión del delito de violencia psicológica, y lamentablemente en el sistema de Defensorías Municipales, en particular la DNA “Max Paredes” del GAM de La Paz, empezó a desplegar todo tipo de amenazas e intimidaciones a su persona, incluso a funcionarios del Ministerio de Justicia que eran “sus abogados”, y a otros funcionarios del SIJPLU, y “…dentro de la solicitud del Ministro de Justicia, igualmente yo he sido objeto de agresiones por sus funcionarios a nivel personal en el SIJPLU…” (sic), proceso en el cual además, “…la denunciante y víctima…” (sic) no permite la relación paterno filial con sus tres hijos; de otro lado la parte acusada indujo a su hija mayor a que declare falsamente como testigo en su contra, ante esos extremos, “Gina Carraza” en su condición de funcionaria de la DNA del GAM de La Paz -ahora coaccionada-, se constituyó en la audiencia de juicio oral de este caso, asistiendo a la víctima, y en esa oportunidad él hizo notar que en realidad la víctima era él, y que jamás había visto a esa funcionaria, menos aún solicitó que ella intervenga y pese a ello hizo declarar falsamente a su hija mayor. Extremos todos estos, que en el fondo incidirían en su situación jurídico-procesal, considerando que como él mismo mencionó es parte de procesos instaurados en su contra.

En esa dimensión de reclamo y contexto fáctico procesal expuesto por el accionante, es necesario remitirse a la delimitación desarrollada  en el Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, que establece que la acción de libertad se constituye en un mecanismo extraordinario de defensa ante la amenaza o vulneración consumada de los derechos a la vida, a la libertad física y de locomoción, incluyéndose los casos de acciones u omisiones que configuren procesamiento indebido vinculado a la libertad y persecución indebida.

En ese orden, se advierte que las denuncias del peticionante de tutela respecto a sí mismo, es decir, sobre las actuaciones desplegadas por los accionados en los distintos procesos que se encontrarían en curso y que podría incidir en su situación jurídico-procesal, procesos en los que es parte, ya sea como presunta víctima o como denunciante, no se adecúan a la naturaleza jurídica propia de la acción de libertad, pues ésta únicamente confiere tutela cuando se evidencia la vulneración de los derechos a la vida -lo cual no fue demostrado-, a la libertad física o personal, y además de la garantía del debido proceso en los supuestos casos en los que exista vinculación directa con el derecho a la libertad física y absoluto estado de indefensión; presupuestos que en el presente caso no se evidencian, porque el mismo no alegó encontrarse privado de libertad, y segundo, porque no se encuentra en estado de indefensión, toda vez que tal como el mismo accionante precisó presentó una serie de memoriales en la búsqueda de mejorar su situación jurídica, y aún tiene expeditos mecanismos procesales en la vía ordinaria para cuestionar la presunta lesividad de sus derechos; resaltando además que el aludido no solo activó las vías administrativas, sino también indicó que -en la vía ordinaria- interpuso un incidente de actividad procesal defectuosa -ante las actuaciones de la Fiscal de Materia Abigail -Rosario- Cruz Arzala sobre declaraciones de sus hijos menores de edad, pero que vincularían a su situación de denunciado-, y ante lo cual, el Juez de la causa fijó audiencia para el “próximo lunes”, por lo que además sobre ese aspecto, concurre la activación de vías paralelas; toda vez que, no es posible asumir una extensión y/o despliegue procesal simultáneo, tanto en sede ordinaria como constitucional sobre una misma problemática, en virtud a que, de admitirse ello, desencadenaría en la desnaturalización de la esencia y finalidad de la protección que brinda la acción de libertad, conllevando a que adquiera una connotación alternativa o paralela a la jurisdicción ordinaria, desencadenando una eventual confrontación jurídica ante la posibilidad de que existan fallos contrapuestos emitidos en ambas jurisdicciones sobre una misma situación procesal-judicial; entendimiento asumido en varias Sentencias Constitucionales Plurinacionales, entre ellas, la SCP 0490/2018-S1 de 10 de septiembre, que a su vez cita a las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0582/2017-S3 de 26 de junio y 0135/2014-S3 de 10 de noviembre, que cita a la SC 0080/2010-R de 3 de mayo.

A partir de esa dimensión de reclamo relacionada a la actuación procesal ahora cuestionada en cuanto al impetrante de tutela, evidentemente no se puede forzar la connotación con la vida, la libertad ni su vinculatoriedad inmediata con el debido procesamiento, cuando como se tiene advertido el enfoque de lesividad formulado centra su alcance en la labor desplegada por el personal de la DNA del GAM de La Paz, que incidiría en su situación jurídico-procesal; siendo las circunstancias alegadas por el ahora impetrante de tutela, diferentes a las de los menores de edad, pues de una parte los mismos gozan de protección reforzada al estar en un grupo vulnerable que requiere de atención prioritaria, -conforme se desarrollará infra-; y de otro lado y más importante aún, el referido progenitor tiene doble condición, de un lado de alegada víctima, pero de otro lado también de denunciado en un caso y de procesado en otro contando incluso con una sentencia condenatoria por violencia psicológica ejercida contra la madre de los menores de edad.

Con base en esas circunstancias explicadas precedentemente, es evidente que los componentes de lesividad alegados en cuanto al impetrante de tutela AA, no se encuentran dentro del campo de acción de la acción de libertad; toda vez que, no se advierte que se enmarquen en alguno de sus presupuestos de activación; por lo que, en cuanto al nombrado, corresponde denegar la tutela solicitada, debiendo referir al respecto, que el antes mencionado cuenta con las vías expeditas para continuar reclamando las actuaciones de la DNA del GAM de La Paz, o de cualquier otra autoridad o funcionario que considere lesivas a sus derechos.

Con relación a los menores de edad BB, CC y DD

Sobre los referidos menores de edad, su progenitor e impetrante de tutela,  cuestiona que los ahora accionados, a su turno, conocieron cuatro diferentes procesos en los cuales los niños revisten la calidad de víctimas; sin embargo, no desplegaron sus actuaciones de manera objetiva, no priorizaron la protección de la vida y de la integridad física, psicológica y sexual, ni tampoco evitaron su revictimización y cualquier contacto con la imputada por “violencia” y con el imputado por violencia sexual; y, tampoco consideraron que la imputada -madre de los niños- no tiene la custodia -guarda- de los menores de edad,  ni realizó ningún trámite para ese fin, y por ello estaría ejerciendo la “tenencia ilegal” de los mismos, utilizándolos solo para obtener recursos económicos y, que su persona pretende la guarda de sus hijos para su protección.

A efecto de conocer dicho reclamo constitucional que involucra a tres niños, corresponde considerar el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, que establece que el principio de interés superior del menor de edad se traduce en un mandato de protección y efectivización de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes, que todas las autoridades tanto administrativas y judiciales, así como también la familia y la sociedad, deben tener en cuenta de manera prioritaria al momento de realizar acciones que tengan que ver con sus intereses, a fin de garantizarles un desarrollo integral, en condiciones dignas e iguales, que hagan posible una sociedad en armonía.

Con ese enfoque, en el presente caso este Tribunal, dentro del marco de protección reforzada al interés superior del menor, no podía soslayar las circunstancias alegadas sobre los niños involucrados, por lo que al no contar con ninguna documentación que permita tener un contexto de ello, requirió documentación a efectos de comprender la situación fáctica, en la que se encuentran los menores de edad BB, CC y DD. A partir de ello, de la documentación requerida, se advierte que la misma resulta dispersa y confusa, es decir, no existe una correlación de actuados de la DNA del GAM de La Paz y la respuesta o valor que se habría otorgado, y a partir de ello, poder comprender si las acciones asumidas por parte de los ahora accionados, evidentemente fueron oportunas, suficientes y estuvieron dentro del marco de la debida diligencia que amerita la actual problemática, pero sobre todo que denoten que se está efectuando una actuación diligente, proactiva y de garantía de preservación de los derechos de los menores de edad involucrados, en resguardo de su desarrollo armónico e integridad emocional y psicológica.

Así, de la documentación que fue remitida, consistente en: a) Memorial de “Septiembre de 2020”, por el que la DNA “Max Paredes” del GAM de La Paz, formuló ante el Ministerio Público denuncia por la presunta comisión del delito de abuso sexual del menor de edad CC -hijo del accionante- contra “Samuel Bautista” (Conclusión II.2); b) Informe de intervención CITE: SMDS/DDM/UDIF/PAIF 2/ DNA 2/ 01/2020 de 7 de septiembre, del equipo interdisciplinario de la citada DNA “Max Paredes” dirigido al Ministerio Público, por el que concluyó que AA -accionante- alegó que su referido hijo menor de edad se encuentra en riesgo, al no ser valorado psicológicamente sobre los hechos de abuso sexual, por lo que se solicitó que se tomen las acciones necesarias para resguardar los derechos del menor de edad y posibilitar el esclarecimiento de la verdad histórica de los hechos (Conclusión II.3); c) Informe Psicológico CITE: SMDS/DDM/DNA-11/ 104/20 de 27 de octubre de 2020, por el que el Psicólogo de la DNA Especializada Penales de la mencionada entidad municipal, dirigiéndose al Juzgado Público de la Niñez y Adolescencia de la Capital del departamento de La Paz, remitió una evaluación psicológica de los menores BB, CC y DD, concluyendo que fueron víctimas de agresiones físicas ocasionadas por parte de ambos padres, como antecedente de la convivencia; y, en cuanto a las agresiones psicológicas, también las sufrieron por parte de los antes mencionados ante la presencia de conductas impulsivas y recurrentes con agresiones verbales frente a ellos (Conclusión II.4); d) Informe Social CITE: SMDS/DDM/UDIF/DNA-11- 218/2020 de 13 de noviembre, de la Trabajadora Social de la indicada DNA Especializada Penales, dirigido al Ministerio Público, por el que en lo principal, se diagnosticó que BB, CC y DD son víctimas de infracción por violencia psicológica por parte de sus progenitores (Conclusión II.5); e) Cursan: 1) Informe Psicológico CITE: SMDS/DDM/DNA ESP-11/ 005/2021 de 19 de enero, de la Psicóloga de la antes mencionada Defensoría, realizado a la niña DD, que en ese entonces tenía cinco años, concluyendo que la misma tiene estabilidad emocional, fuertes lazos con su progenitora y que rechaza a su progenitor; 2) Informe Psicológico CITE: SMDS/DDM/DNA ESP-11/ 005/2021 de 19 de enero, de la señalada Psicóloga, realizado al menor CC de ocho años de edad, concluyendo que el mismo presenta estabilidad emocional al encontrarse con su madre y que denota rechazo al progenitor; y, 3) Informe Psicológico CITE: SMDS/DDM/DNA ESP-11/ 005/2021 de 19 de enero, de la referida profesional, realizado a la menor BB, en ese entonces de once años de edad, concluyendo que presenta estabilidad emocional al encontrarse con su madre y que denota ambivalencia emocional hacia el progenitor (Conclusión II.6); f) Informe de entrevista psicológica informativa de 23 de febrero de 2021, al niño CC, en el que el Psicólogo de la UPAVT de la Fiscalía Departamental de La Paz, consigna en lo principal que el menor no recibe un buen trato de su padre -accionante AA- (Conclusión II.7); g) Informe de entrevista psicológica informativa de 23 de febrero de 2021, a la menor de edad BB, en el que el antes mencionado Psicólogo Forense, consigna en lo principal que su padre -accionante AA- no le hacía daño pero que sí presenciaba que tenía discusiones con su madre (Conclusión II.8); h) Informe Social CITE: SMDS/DDM/UDIF/DNA-11- 110/2021 de 23 de diciembre, de la Trabajadora Social de la DNA Especializada Penales del GAM de La Paz, dirigido al Ministerio Público, por el que en lo principal, se diagnosticó que la madre del menor de edad CC, denunció al padre del niño por violencia psicológica, y que el antes mencionado también refirió ser víctima de violencia por parte de la referida; asimismo, el acusado fue notificado con medidas de protección a favor de su exconcubina; y, el niño proviene de una familia monoparental, a raíz de los conflictos de sus progenitores quedando a la fecha bajo el cuidado de su madre (Conclusión II.9); i) Dictamen Pericial Psicológico IDIF-PSICO-FOR 020/2022 -no cita fecha-, por el que la Psicóloga Forense del IDIF, concluyó en lo principal que la madre de los menores BB, CC y DD no presenta una conducta agresiva (Conclusión II.10); j) Informe Social CITE: SMSDS/DDM/UDIF/DNA -11- 137/2022 de 7 de noviembre, de la Trabajadora Social de la señalada DNA Especializada Penales, dirigido al Ministerio Público, por el que en lo principal, se diagnosticó que el niño CC de diez años de edad, presunta víctima de abuso sexual proviene de una familia monoparental aparentemente con características funcionales (Conclusión II.11); k) Sentencia 68/2023 de 30 de noviembre, por la que el Juez de Sentencia Penal y contra la Violencia hacia la Mujer Quinto de la Capital del departamento de La Paz, declaró culpable al ahora accionante, por la presunta comisión del delito de violencia familiar o doméstica contra la madre de los menores de edad BB, CC y DD, sancionándolo con la pena privativa de libertad de dos años a cumplirse en el Centro Penitenciario de San Pedro de La Paz (Conclusión II.12); y, l) Informe Social CITE: GAMLP/SMEDS-DDM-UDIF-DNA E PENALES 127/2023 de 14 de diciembre, de la Trabajadora Social de la DNA Especializada Penales del GAM de La Paz, dirigido a quien corresponda, por el que se diagnosticó que la menor BB de catorce años de edad, emerge de una familia tipo monoparental, conformada por madre y hermanos, con quienes la relación es estable y de acuerdo a la historia social e informe de la entrevista en cámara Gesell del “12-12-2023” fue presumiblemente víctima de abuso sexual por parte de su progenitor -hoy accionante- (Conclusión II.13). Se concluye que evidentemente los menores de edad BB, CC y DD atraviesan una situación de inestabilidad e incertidumbre, por el complejo contexto fáctico en el que se sitúan, siendo víctimas de procesos en los que tanto el padre como la madre son parte, y sumado a ello, presuntamente uno o dos de ellos serían presuntas víctimas del delito de abuso sexual, lo cual denota que sin duda alguna requieren la activación de diferentes instancias para su inmediata y efectiva protección.

En mérito a ello, se debe reiterar que el padre de los menores de edad cuestiona que los ahora accionados: i) No desplegaron sus actuaciones de manera objetiva, no priorizaron la protección de la vida y de la integridad física, psicológica y sexual, ni tampoco evitaron su revictimización y cualquier contacto con la imputada por “violencia” y con el imputado por violencia sexual; y, ii) No consideraron que la imputada -madre de los niños- no tiene la custodia -guarda- de los menores de edad ni realizó ningún trámite para ese fin, que ejerce la “tenencia ilegal” de los mismos, utilizándolos solo para obtener recursos económicos y, que su persona pretende la guarda de sus hijos para su protección.

Al respecto, sobre el inciso i) precedente, de la documentación remitida a esta instancia constitucional y del Informe remitido por el Director accionado, se advierte que las actuaciones que desplegaron las instancias ahora accionadas del GAM de La Paz, conforme se indicó precedentemente resultan dispersa, es decir, no existe una correlación su actuación y la respuesta o valor que se habría otorgado, dentro de los diferentes procesos en los cuales son víctimas los niños, tampoco existe un Informe o documentación precisa que muestre cuál es el escenario y circunstancias reales y actuales de los menores de edad, que evidencien a su vez que la situación de los mismos se encuentra bajo seguimiento y protección de derechos de la DNA del GAM de La Paz, en cualquiera de sus dependencias funcionales, para a partir de ello poder comprender si las acciones asumidas por parte de los ahora accionados, evidentemente fueron oportunas, suficientes y estuvieron dentro del marco de la debida diligencia que amerita la actual problemática y la situación fáctica de BB, CC y DD; por lo que al respecto, corresponde considerar lo siguiente:

El art. 185 CNNA, establece que la DNA, es la instancia dependiente de los gobiernos municipales, que presta servicios públicos de defensa psico-socio-jurídica gratuitos, para garantizar a la niña, niño o adolescente la vigencia de sus derechos.

Asimismo, de acuerdo al art. 188 del mismo Código, dicha institución, tiene entre sus atribuciones:

“a) Interponer demandas, solicitudes, denuncias y recursos ante las autoridades competentes por conductas y hechos de violencia, infracciones, o delitos cometidos en contra de la niña, niño o adolescente, para tal efecto no se exigirá mandato expreso;

b)  Apersonarse de oficio e intervenir en defensa de la niña, niño o adolescente ante las instancias administrativas o judiciales, por cualquier causa o motivo y en cualquier estado de la causa, sin necesidad de mandato expreso

(…)

d)    Denunciar ante las autoridades competentes los casos en que no se otorgue prioridad en la atención a la niña, niño o adolescente;

e)    Interponer de oficio acciones de defensa y otras acciones legales y administrativas necesarias para la restitución de derechos de la niña, niño o adolescente;

f)      Solicitar información sobre el ejercicio y respeto de los derechos de la niña, niño y adolescente ante cualquier instancia administrativa o judicial;

(…)

h)  Intervenir para que el daño ocasionado a niñas, niños o adolescentes sea reparado;

(…)

k)  Intervenir cuando se encuentren en conflicto los derechos de la niña, niño o adolescente con su padre, madre, guardadora o guardador, tutora o tutor”

A partir de esas disposiciones legales, la intervención de la DNA -en las instancias pertinentes especializadas- resulta trascendental para garantizar a la niña, niño o adolescente la vigencia de sus derechos, por lo que en el presente caso, advertidos de la problemática planteada y la evidente situación de vulnerabilidad e inestabilidad familiar, psicológica y emocional -a más de otras posibles situaciones de violencia física y/o sexual que estaban en investigación-, correspondía a dicha institución,  realizar el seguimiento de todos los casos en los que estén involucrados los menores de edad BB, CC y DD, a efectos del resguardo de sus derechos en el marco del art. 60 de la Norma Suprema, priorizando la protección de la vida y de la integridad física, psicológica y sexual de los menores, evitando su revictimización; situación que no se advierte hubiese ocurrido en el presente caso, de manera eficiente y material de protección, y no en forma aislada y sin, al parecer, un efecto de resguardo evidenciable de la integridad psico emocional de los niños y ahora adolescente involucrados.

En esa misma línea de análisis, es preciso referir que los ahora accionados, en las instancias pertinentes del GAM de La Paz, en el cumplimiento de sus atribuciones y obligaciones, deben desempeñarse en coordinación con las autoridades fiscales y judiciales que estén involucradas dentro de los procesos ya instaurados y en curso, y que generan precisamente el contexto de reclamo ahora expuesto respecto a los menores de edad involucrados considerando su situación vulnerable de víctimas; pues no obstante a que dichas autoridades no fueron accionadas en esta acción tutelar, conjuntamente con los accionados que  ejercen atribuciones como Defensoría de la Niñez y Adolescencia,  tienen el deber de aplicar en todo momento la debida diligencia reforzada en la protección especial de niñas y niños.

Al respecto, es pertinente remitirse al entendimiento asumido en la SCP 1133/2023-S3 de 20 de diciembre, la cual, sostuvo lo siguiente: «…Griesbach señala que la obligación reforzada del Estado significa muchas obligaciones particulares. Entre ellas pueden mencionarse: la actuación oficiosa para la protección de niños, niñas o adolescentes; la obligación de exhaustividad para atender la causa de pedir; y la obligación de aplicar el principio superior del niño en temas que afectan a la infancia, sobre cuyo principio la Corte IDH señaló en el Caso Angulo Losada Vs. Bolivia, Sentencia de 14 de noviembre de 2022, Excepciones preliminares, Fondo y Reparaciones:

“97 (…) La prevalencia del interés superior del niño o de la niña debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de la infancia y la adolescencia, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a niños y niñas. El interés superior del niño o de la niña constituye un mandato de prioridad que se aplica tanto al momento de la interpretación como cuando es necesario decidir situaciones de conflicto entre derechos. Asimismo, el interés superior del niño o de la niña se construirá con la escucha de estos y ponderando los derechos involucrados, a través de una argumentación que dé preponderancia a los derechos del niño o niña en el caso concreto”.

98. Esta Corte ha entendido que, conforme al artículo 19 de la Convención Americana, el Estado se encuentra obligado a promover las medidas de protección especial orientadas en el principio del interés superior de la niña y del niño, asumiendo su posición de garante con mayor cuidado y responsabilidad en consideración a su condición especial de vulnerabilidad. El interés superior de las niñas y los niños se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de estos, y en la necesidad de propiciar su desarrollo. A su vez, el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que en todas las medidas concernientes a los niños y las niñas que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño y de la niña. En relación con este principio, el Comité sobre los Derechos del Niño ha señalado que "todos los órganos o instituciones legislativos, administrativos y judiciales han de aplicar el principio del interés superior del niño [y de la niña] estudiando sistemáticamente cómo los derechos y los intereses de [estos] se ven afectados o se verán afectados por las decisiones y las medidas que adopten; por ejemplo, una ley o una política propuestas o existentes, una medida administrativa o una decisión de los tribunales, incluyendo a las que no se refieren directamente a los niños [ y las niñas,] pero los afectan indirectamente”.

Es por lo que, cuando se trata de la debida diligencia en la protección de la niñez, las obligaciones reforzadas de los artículos 8 y 25 de la CADH y el Art. 19, constriñen a la aplicación de medidas especiales. Así, lo manifestó la Corte IDH en el Caso Angulo Losada al disponer que: “99. (...) En ese sentido, los Estados deben adoptar, en observancia del artículo 19 de la Convención Americana, medidas particularizadas y especiales en casos donde la víctima es una niña, niño o adolescente, sobre todo ante la ocurrencia de un acto de violencia sexual y, más aún, en casos de violación sexual, sin perjuicio de los estándares establecidos en casos de violencia y violación sexual contra mujeres adultas…”».

A partir de lo cual, se concluye que la debida diligencia reforzada en la protección de la niñez es una obligación del Estado, desde y a través de sus diferentes instituciones y autoridades y, constriñe a la aplicación de medidas especiales, más aún en casos de violencia en cualquiera de sus formas.

En ese sentido, es pertinente resaltar los razonamientos expuestos en el Pronunciamiento emitido por el Comité de Género del Órgano Judicial y Tribunal Constitucional Plurinacional sobre la obligación de aplicar el Principio de Interés Superior del Niño, en situaciones de advertida vulnerabilidad con rasgos de violencia y la necesaria debida diligencia Estatal e institucional, documento que señala lo siguiente:

“El Comité de Género del Órgano Judicial y Tribunal Constitucional Plurinacional, habiendo tomado conocimiento de la denuncia de vulneración de Derechos de una menor y un menor de edad, ambos de 5 años, en el Departamento de Cochabamba, quienes habrían sido víctimas de maltratos físicos y psicológicos, por parte de sus progenitoras; recuerda a las instancias intervinientes en ambos procesos lo siguiente:

La Constitución Política del Estado en su artículo 60 establece la obligación del Estado, la sociedad y la familia de garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado.

Que Bolivia ratificó la Convención sobre los Derechos del Niño, reconociendo de esta manera que los niños son seres humanos e individuos con sus propios derechos a quienes se está en la obligación de proteger y hacer cumplir el ejercicio de sus Derechos.

En ese orden considerando que el personal de las Defensorías de la Niñez y Adolescencia, actúan en representación del Estado, que a su vez asume una obligación reforzada en niñez y adolescencia, obligaciones particulares a través de sus instituciones de protección, es que en el ejercicio de sus funciones, se recuerda la obligación que tienen de actuar con debida diligencia reforzada en el cese de la vulneración del Derecho a una Vida Libre de Violencia de ambos menores, con atención del interés superior que comprende la preeeminencia de sus derechos y la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, así como de la realización de valoraciones psicosociales prontas y oportunas, que permitan establecer si se estarían vulnerando los derechos de otros menores pertenecientes al mismo entorno familiar; reconociendo su especial situación de vulnerabilidad, y la necesidad de restituirles su derecho a un desarrollo integral libre de violencia, en un entorno seguro, que garantice la satisfacción de sus necesidades, intereses y aspiraciones”[1].

En esa misma línea de análisis, en resguardo de los derechos de los menores de edad, corresponde también a esta Sala pronunciarse en cuanto al inciso ii) precedente, aclarando sobre el particular que prima facie, es evidente que la problemática y situación de custodia o guarda de los menores de edad BB, CC y DD, no puede ser resuelta en el fondo a través de esta acción de libertad, debido a que en el marco de lo señalado por la SCP 0355/2018-S1 de 26 de julio, que cita a su vez a la SCP 0100/2015-S3 de 4 de febrero: “…el operador de justicia se encuentra impelido a revisar y en su caso generar elementos probatorios que generen convicción respecto a la situación del menor (v.gr. informes técnicos, informes psicológicos, entrevistar al menor, a su núcleo familiar, inter alia), de ahí que, también es importante una relación de inmediación directa entre la autoridad judicial y el menor, el núcleo familiar de éste, así como con un equipo multidisciplinario que pueda proveerle los informes necesarios”; por lo que, necesariamente se requiere la intervención de la jurisdicción ordinaria para poder contar con los medios adecuados que le generen convicción respecto a ese reclamo y el hecho controvertido sobre el rescate o la guarda de los menores, en atención al interés superior del niño y el principio de inmediación directa entre la autoridad judicial y las partes en disputa, para poder asumir la determinación que mejor convenga para los menores de edad.

No obstante lo señalado,  por la compleja situación de los menores de edad BB, CC y DD, al encontrarse en una situación de inestabilidad e incertidumbre respecto a su núcleo familiar y a su propia situación, que se contrapone al derecho que tienen a su desarrollo integral,  en el seno de su familia de origen, o en caso de que ello no sea posible dentro de una familia sustitutiva, y en cualquiera de los dos casos, se garantice el vivir y crecer en las condiciones adecuadas, en atención del interés superior del menor que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia -arts. 59.I y II y 60 de la CPE- garantizando sus condiciones de estabilidad al estar inmersos en diferentes procesos en los que sus padres son partes, e incluso al advertirse que el progenitor cuenta con sentencia condenatoria, al haber sido declarado culpable por la presunta comisión del delito de violencia familiar o doméstica contra la madre de los menores, sancionándolo con la pena privativa de libertad de dos años a cumplirse en el Centro Penitenciario de San Pedro de La Paz, es necesario efectuar un pronunciamiento reflexivo a partir de los entendimientos desarrollados en la SCP 0146/2024-S2 de 2 de mayo, que refiriéndose al test de habilidad parental, sostuvo que “…dicho instrumento especializado, no solo que es conocido, sino también aplicado y utilizado por los equipos multidisciplinarios, entidades e instancias que conforman el sistema boliviano y que en su labor y atribuciones cumplen el rol de conocer y asumir determinaciones respecto a niñez y adolescencia, en relación a su pertenencia y resguardo con el núcleo familiar (…) constituye un cuestionario que recoge la percepción o valoración que tiene el adulto respecto a sus propias competencias parentales las cuales son definidas '...como los sentimientos, actitudes, conocimientos, habilidades y estrategias necesarios para un ejercicio adecuado de las tareas y responsabilidades que requiere la parentalidad. Este ejercicio responsable de una parentalidad positiva requiere el suficiente compromiso e implicación con las tareas de crianza para garantizar los derechos y satisfacer las necesidades evolutivo-educativas de niños, niñas y adolescentes, de forma adaptativa y ajustada al contexto socio-cultural'.[2] (…), con base a lo cual, la parentalidad determinantemente involucra activar un conjunto de elementos y recursos cognitivos, emocionales y materiales que posibiliten a los y las adultos/as desempeñar su papel de padre y/o madre, respondiendo a las necesidades de sus hijos e hijas en diversas esferas de realización integral, como afectiva, intelectual, social y económica, '...lo que supone un ejercicio positivo y responsable de la misma tiene como base las teorías basadas en evidencias en la comprensión de la maternidad y la paternidad, que incluyen las aportaciones de la neurociencia, la teoría del apego, la teoría del aprendizaje social, los modelos transaccionales, la teoría de estilos parentales, el modelo de la ecología humana, los modelos de vulnerabilidad y resiliencia y la teoría de la co-parentalidad' (Asmussen, 2011; Hoghughi, 2004).

Además, en esta comprensión de la parentalidad, junto a los presupuestos teóricos descritos, se encuentra de base un fuerte compromiso con una perspectiva de derechos. Esta perspectiva implica, en primer lugar, tomar como punto de partida los derechos de la infancia y la adolescencia, comulgando con el principio de interés superior del bienestar de niños, niñas y adolescentes, así como reconociendo su papel como sujetos activos de cambio en los espacios sociales en los que se desarrollan (Consejo de Europa, 2011; Naciones Unidas, 1989). En segundo lugar, esta perspectiva considera los derechos de la infancia/adolescencia y el bienestar familiar como aspectos compatibles e interdependientes (Thieman y Dall, 1992), en consonancia con los principios de la filosofía de la preservación familiar (Rodrigo et al., 2008), de modo que un ejercicio positivo de la parentalidad beneficia a la vez a hijos/as y a padres/madres, y solo puede ser definida como positiva si se ejerce en beneficio mutuo (Daly, 2007). Finalmente, esta perspectiva de derechos implica asumir una visión dialógica acerca de los procesos de cambio y aprendizaje, desde la que la voz de los propios niños, niñas, adolescentes, padres y madres adquiere un papel fundamental (Racionero y Valls, 2007)” (las negrillas corresponden al texto original); instrumento a partir del cual, la autoridad judicial competente podrá asumir una decisión extendiendo su criterio jurisdiccional a una compresión cabal y de aproximación empírica de las competencias parentales específicas con las que pudiesen contar los progenitores de los menores, precautelando su interés superior; actuación que en su caso debe ser promovida y buscada por la parte accionada -en las instancias que correspondan de la DNA del GAM de La Paz-  en su rol de defensa y protección de los derechos de los menores de edad involucrados, garantizando que se defina y establezca de forma material la guarda de los menores en atención a su interés superior y la garantía de vivir y crecer en una familia que asegure su estabilidad emocional y psicológica, además de todos los derechos y garantías establecidos precedentemente.

En mérito a lo manifestado, corresponde conceder la tutela solicitada con relación a los menores de edad BB, CC y DD, ordenando a los ahora accionados, o a quienes actualmente ejerzan los cargos de las dependencias pertinentes, que realicen el seguimiento de todos los procesos en los que los menores BB, CC y DD sean víctimas, para así asumir todas las medidas que sean necesarias en el marco de sus atribuciones legalmente conferidas -art. 188 del CNNA-, a efectos del resguardo del interés superior de los menores, priorizando la protección de la vida y de la integridad física, psicológica y sexual de los menores, evitando su revictimización, así como también actuar diligentemente, promoviendo las actuaciones y acciones que sean necesarias a fin de que se determine la guarda legal de los mismos, en el alcance y garantía del interés superior de menores de edad, conforme se tiene desarrollado precedentemente.

III.3.1. Consideración de coordinación institucional en atención a la situación fáctica

Finalmente, y en la misma línea de análisis protectivo y de coordinación institucional sobre la situación fáctica, corresponde disponer que al Presidente del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, ponga a conocimiento de todos los jueces que conozcan las causas en las cuales los menores de edad BB, CC y DD se vean involucrados, el presente fallo constitucional para su consideración en la tramitación de los procesos, en el marco del art. 60 de la CPE, y la necesaria coordinación y consideración que debe existir a momento de resolver los casos, de asumir decisiones, o soluciones, que deben ser integrales y armónicas en atención al interés superior de los menores de edad involucrados, además de garantizar la debida diligencia reforzada y actuaciones proactivas en dichos procesos.

En consecuencia, el Juez de garantías, al denegar la tutela solicitada, actuó de manera parcialmente correcta.