SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0011/2025-S1

El impetrante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos al debido proceso, en su componente de celeridad procesal, tutela judicial efectiva e interés superior de la niña, niño y adolescente; toda vez que: 1)  El 11 de noviembre de 2024, acudió ante el Asesor Legal de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia -ahora demandado- para denunciar la desaparición de su hija AA menor de dos años de edad, junto a su progenitora -expareja-; no obstante, pese a que esta última fue citada en dos oportunidades para esclarecer la situación, no asistió a ninguna de las convocatorias y, hasta la fecha de interposición de la presente acción de libertad, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia no realizó seguimiento ni promovió acción legal alguna en contra de la progenitora de la niña menor de edad; y, 2) Ante la falta de respuesta de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, el 27 de noviembre de 2024, el ahora accionante interpuso una denuncia ante el Ministerio Público contra Tania Chejo Mamani por la presunta comisión del delito de substracción de menor o incapaz, previsto y sancionado por el art. 246 del CP; sin embargo, la Fiscal Analista -ahora demandada- observó la denuncia y otorgó un plazo de veinticuatro horas para su complementación; en ese entendido, pese a que el 9 de diciembre del mismo año, el ahora accionante subsanó las observaciones mediante un memorial complementario, la Fiscal Analista -ahora demandada- se negó a admitir la denuncia, impidiendo así el inicio de la etapa preliminar y la ejecución de acciones de búsqueda y rescate de la niña menor de edad.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela impetrada; para el efecto, se analizará los siguiente: i) Presentación directa de la acción de libertad en casos de niñas, niños y adolescentes; ii) El rol de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia en la protección de derechos y garantías constitucionales de las niñas, niños y adolescentes; iii) Las normas de protección y la jurisprudencia sobre los derechos de las niñas, niños y adolescentes; iv) El principio y garantía del interés superior de la niña, niño y adolescente vinculado al derecho a la familia; y, v) Análisis del caso concreto.

III.1. Presentación directa de la acción de libertad en casos de niñas, niños y adolescentes

           Al respecto, la SCP 0439/2018-S2 de 29 de agosto emitió el siguiente criterio jurisprudencial:

La Constitución Política del Estado, dedica una sección especial a los derechos de la niñez, adolescencia y juventud; así, en su art. 58, señala:

Se considera niña, niño y adolescente, toda persona menor de edad, titular de derechos reconocidos en la Constitución, con los límites establecidos en ella, y de los derechos específicos inherentes a un proceso de desarrollo, a su identidad étnica, sociocultural, de género y generacional; y a la satisfacción de sus necesidades, intereses y aspiraciones (las negrillas son nuestras).

El art. 59 de la referida Norma Suprema, determina que toda niña, niño y adolescente tiene derecho a su desarrollo integral. Asimismo, el art. 60 de la CPE, prescribe que: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia, garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos (…)”.

En tal sentido, la Constitución Política del Estado, protege de manera integral y progresiva a los niños y adolescentes, con el entendido, que de acuerdo a su crecimiento y al desarrollo de su personalidad, asumen progresivamente derechos y obligaciones. Al respecto, la SC 0735/2010-R de 26 de julio, en el Fundamento Jurídico III.3, precisó que: “La protección a los niños, niñas y adolescentes se traduce en una constante que hace a la actividad del Estado como ente jurídico necesario, pues es trascendental para la preservación y continuidad de la sociedad para cuyo servicio existe…” .

Ahora bien, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional vigente, la acción de libertad no se rige por la subsidiariedad; sin embargo, a partir de la SC 0160/2005-R de 23 de febrero^[1], se señaló que en los supuestos en los que existan medios idóneos para reparar de manera urgente, pronta y eficaz el derecho a la libertad física ilegalmente restringido, los mismos deben ser utilizados antes de acudir a la justicia constitucional a través de la acción de libertad; entendimiento, que fue reiterado en numerosas Sentencias Constitucionales.

Sin embargo, tratándose de la protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes -al igual que de otros grupos de atención prioritaria-, la jurisprudencia constitucional señaló que la acción de libertad puede ser activada sin necesidad de agotar previamente otros mecanismos ordinarios de defensa. Así, la SC 0818/2006-R de 21 de agosto, modulando el entendimiento contenido en la SC 0160/2005-R, estableció que es posible la presentación directa de esta acción de defensa, en los supuestos en los que: “…menores infractores se vean involucrados en la presunta comisión de delitos…”; criterio, reiterado en la SC 2378/2010-R de 19 de noviembre^[2].

Razonamiento jurisprudencial, enmarcado en las disposiciones del Código del Niño, Niña y Adolescente -Ley 2026 de 27 de octubre de 1999- (ahora abrogada), que establecía una edad mínima de aplicación de la responsabilidad social, comprendida entre los 12 hasta los 16 años.

Actualmente, el Sistema Penal para Adolescentes previsto en el Código Niña, Niño y Adolescente -Ley 548 de 17 de julio de 2014-, contempla la franja etaria de 14 a 18 años de edad, a quienes se aplica una responsabilidad penal atenuada, en mérito a la protección constitucional reforzada de la que goza; y en ese sentido, se les otorga una protección especial, a quienes no resulta aplicable la subsidiariedad excepcional desarrollada en la SC 0160/2005-R, al ser la acción de libertad de tramitación especial y sumarísima, reforzada por características como la inmediata protección de los derechos, que comprende su espectro de protección y el informalismo, entre otros.

Consiguientemente, no corresponde denegar la tutela impetrada por aspectos formales vinculados con la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad, cuando es presentada a favor de niñas, niños o adolescentes; más aún, cuando el art. 60 de la CPE, establece que es deber del Estado, la sociedad y la familia, garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado.

III.2. El rol de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia en la protección de derechos y garantías constitucionales de las niñas, niños y adolescentes

El Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la SCP 1076/2019-S2 de 5 de diciembre, asumió el siguiente razonamiento:

La Defensoría de la Niñez y Adolescencia es un servicio dependiente de los Gobiernos Autónomos Municipales creados en el marco del Programa Municipal de la Niña, Niño y Adolescente, de funcionamiento permanente y gratuito para la promoción, protección y defensa psico-socio-jurídica de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, que encuentra su regulación en el Código Niña, Niño y Adolescente, que prevé que estas deben organizarse y estructurarse de acuerdo a las características del municipio como un servicio único e indivisible, con la garantía de independencia (art. 187).

Por lo que, en el marco de las prescripciones del Código Niña, Niño y Adolescente realizan acciones de orientación, información, asesoramiento y patrocinio legal ante instancias administrativas y/o judiciales sin necesidad de mandato expreso, a fin de lograr la restitución del derecho vulnerado de la niña, niño y adolescente; y preservar la vigencia de los mismos, entre ellos, el cumplimiento de las garantías constitucionales y respeto al debido proceso. Conforme a lo prescrito en el art. 188 de este Código, la Defensoría tiene, entre otras, las siguientes atribuciones:

a)    Interponer demandas, solicitudes, denuncias y recursos ante las autoridades competentes por conductas y hechos de violencia, infracciones, o delitos cometidos en contra de la niña, niño o adolescente, para tal efecto no se exigirá mandato expreso;

b)   Apersonarse de oficio e intervenir en defensa de la niña, niño o adolescente ante las instancias administrativas o judiciales, por cualquier causa o motivo y en cualquier estado de la causa, sin necesidad de mandato expreso;

(…)

d)  Denunciar ante las autoridades competentes los casos en que no se otorgue prioridad en la atención a la niña, niño o adolescente…(las negrillas fueron añadidas)

Como se puede advertir, a partir de las atribuciones asignadas en este artículo a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia y otras contempladas a lo largo del contenido de este cuerpo normativo, como por ejemplo su intervención en temas de adopción, acogida circunstancial, guarda, filiación judicial, protección en la actividad laboral, entre otras; es necesario relievar la importancia de su creación y funcionamiento; por cuanto, su institucionalidad está diseñada para atender de forma especializada la protección de los derechos y garantías de la niñez y adolescencia a nivel municipal.

En tal sentido, constituyen un importante y estratégico mecanismo para combatir y asegurar la idoneidad en la protección ante la violación sistemática de derechos de la niñez y adolescencia, así como promover y asegurar la vigencia de sus derechos y garantías reconocidos en instrumentos internacionales como la Convención sobre los Derechos del Niño y otros; y, el ordenamiento jurídico nacional.

III.3.  Las normas de protección y la jurisprudencia sobre los derechos de las niñas, niños y adolescentes

El Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la SCP 0130/2018-S2 de 16 de abril, asumió el siguiente razonamiento:

El art. 60 de la CPE, sostiene que:

Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado (las negrillas son ilustrativas).

Conforme a dicha norma, el constituyente boliviano estableció que las niñas, niños; y, las y los adolescentes gozan de especial protección y atención de sus derechos, mediante la corresponsabilidad del Estado en todos sus niveles con la familia y la sociedad, debiendo ser atendidos con preferencia en centros de salud, en la escuela, entidades judiciales, por la Policía Boliviana, entre otros. 

Por su parte, los estándares normativos de protección existentes en la dimensión internacional, que constituyen fuentes de obligación del Estado y sus particulares; cobraron mayor preminencia en la labor hermenéutica del juez constitucional en este periodo constitucional, en virtud de las disposiciones constitucionales contenidas en los arts. 13 y 256 de la CPE, que incorporan dos principios relacionados estrechamente, referidos al   pro homine y a la interpretación conforme a los pactos e instrumentos internacionales sobre derechos humanos; en virtud a los cuales, el intérprete constitucional debe inclinarse por aquella interpretación más favorable al derecho en cuestión -resultante de su tarea de control constitucional y/o convencional-, derivada de las disposiciones consignadas en los instrumentos internacionales, ya en su derecho originario -texto constitucional o Tratado o Convención Internacional- o las contenidas en su derecho derivado de la interpretación efectuada por sus órganos competentes -resoluciones, directrices, recomendaciones, etc.-; acorde con ello, existen una serie de instrumentos que tienen especial relevancia para la solución del caso y que servirán como parámetro normativo y jurisprudencial para ese propósito.

Pues bien, en el ámbito interamericano, la protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes encuentra su sustento jurídico, en las disposiciones contenidas en el art. 19 de la CADH[3], que establece que los mismos, tienen derecho a las medidas de protección, que su condición de menores, requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. En similar sentido, el art. 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -Protocolo de San Salvador-, reconoce por un lado, el derecho a medidas de protección; y por otro, incorpora explícitamente una obligación para el Estado respecto a adoptar medidas especiales de protección a fin de garantizarles la plena maduración de sus capacidades física, intelectual y moral^[4]. Asimismo, el art. VII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADH), por su parte hace referencia a la protección y cuidado especial del que gozan los niños^[5]; de igual modo, la Declaración de los Derechos del Niño[6] incorpora entre sus principios, el derecho a la protección contra cualquier forma de abandono, crueldad y explotación; y, el deber de ser siempre los primeros en recibir protección y socorro.

Ahora bien, un elemento importante en este acervo jurídico internacional de protección de los niños, niñas y adolescentes, representa la adopción y ratificación por parte de todos los Estados miembros de la Convención sobre los Derechos del Niño[7], a través de lo cual, se consolida la vigencia de sus preceptos dentro del derecho doméstico o interno de dichos Estados, cuyo ámbito personal de protección, se circunscribe a las personas menores de 18 años de edad.

La Convención sobre los Derechos del Niño, de la misma forma que los otros instrumentos de derechos humanos, orienta y limita los actos del Estado, sus instituciones y particulares, así como le impone deberes que suponen la creación de las condiciones jurídicas, institucionales, culturales y económicas, para garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención, entre ellas, la dispuesta en su art. 39, que señala: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de: cualquier forma de abandono, explotación o abuso (…). Esa recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño”.

En esta misma línea, la referida Convención incorpora entre los principios básicos de la protección integral, a los de protección especial y de efectividad. El principio de protección especial consignado a lo largo de todo el articulado de la Convención, acuerda medidas especiales de protección o adicionales, reafirmando en primer lugar, la aplicación de aquellos derechos ya reconocidos a los seres humanos en general; y en segundo lugar, establece normas que atañen exclusivamente a la niñez^[8], que representa una protección adicional, basadas en una atención positiva y preferencial de los niños que se encuentran en situaciones de desprotección, para restituir esta condición a parámetros normales de protección.

A su vez, a través del principio de efectividad que se halla inserto en la disposición del art. 4^[9] del citado instrumento jurídico, se prescribe de manera imperativa la tarea de adoptar mecanismos de cualquier índole, tendientes a lograr la efectividad de los derechos de los niños y desarrollo de garantías, incluidas institucionales y administrativas.

Ahora bien, en base a las vulneraciones específicas de los derechos de mujeres adolescentes, como aquellos casos de violencia sexual, y a fin de lograr una protección más efectiva de los mismos, creemos importante abordar el tema desde una perspectiva de género, y para ello, además de una mirada a las disposiciones relacionadas con la protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes en particular, se hace necesario referirnos a lo dispuesto en la parte dogmática del texto constitucional, cuyo art. 15, señala: