SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0057/2024-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 8, 15 y 19 de mayo todos de 2023, cursantes de fs. 42 a 47 vta.; 68 a 72 vta.; y, 74 a 76, los accionantes manifiestan lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En la asamblea ordinaria de 11 de noviembre de 2013, a tiempo de acordar el incremento de aportes a la Asociación de Jubilados Ferroviarios de Tupiza, también se dispuso que la cuota mortuoria ascendería a Bs4 000.- (cuatro mil bolivianos).

Ante el fallecimiento de Leoncio Flores Martínez, y toda vez que Nicolás Silisque Orihuela, Presidente de la mencionada Asociación -ahora accionado-, señaló que la esposa del antes nombrado, Francisca Choque Tejerina de Flores, solo iba a recibir la suma de Bs2 000.- (dos mil bolivianos), es que sus personas procedieron a realizar el correspondiente reclamo, en función al cual el accionado, sin llevarse a cabo un “juicio”, les refirió que ya no serían parte de la Asociación.

Posteriormente “a esta asamblea”, intentaron cancelar sus obligaciones con la Asociación; empero, el Secretario de Hacienda les manifestó que por órdenes del Presidente de la Asociación ya no se les recibiría sus aportes, lo que ameritó a que sus personas presentaran una nota solicitando se les explique esta situación, frente a lo cual por Nota Cite AJFT. 39/2022 de 14 de enero, se les informó que por órdenes de la “…FEDERACIÓN NACIONAL DE JUBILADOS FERROVIARIOS DE TUPIZA…” (sic) se debía discriminarlos entre los afiliados de la Asociación, y que por esa razón su situación se encontraría en estatu quo.

Ante la falta de respuesta satisfactoria, por memorial de 15 de septiembre de 2022, solicitaron su reincorporación, recibiendo en respuesta la Nota CITE: AJFT 52/2022 de 26 de igual mes, mediante la cual el hoy accionado les indicó que después de la asamblea general que tendría lugar el 10 de octubre del citado año, les brindarían una respuesta; no obstante, dicha asamblea recién tuvo lugar en diciembre de ese año, y por información de terceros tuvieron conocimiento de que nunca se puso -su situación- a disposición de la señalada asamblea general.

Es así que el 5 de enero de 2023, mediante memorial se les manifestó que sus personas no formaban parte de la Asociación, pese a que incluso -muchos de los accionantes- cuentan con las correspondientes credenciales, además de los aportes realizados hasta el momento de su ilegal destitución, con lo que se advierte que el accionado incurrió en medidas de hecho asumiendo justicia por mano propia.

En ese sentido, refieren que sus derechos a la no discriminación e igualdad ante la ley fueron vulnerados, por cuanto, se hizo referencia al art. 5 del Estatuto Orgánico de la Asociación de Jubilados Ferroviarios de Tupiza, que en su parte final establece: ‘“…ni incluye nuevos afiliados emergentes de las empresas ferroviarias capitalizadas o de ENFE”׳ (sic), artículo que consideran altamente “clasista” y con un fin de discriminación negativa, siendo que a pesar del mismo sus personas formaron parte de la Asociación y que ahora dicho artículo pretende ser utilizado para negar su reincorporación.

En cuanto a su derecho a la libertad de asociación, remarcan que este fue lesionado toda vez que no se respetó su derecho como afiliados, de saber siquiera si sus personas incumplieron algún precepto normativo del Reglamento.

En relación al debido proceso, refieren que se tomó la decisión de sacarlos de la Asociación sin llevarse a cabo un juicio, donde sus personas puedan defenderse ante un juez imparcial, no existiendo una resolución debidamente fundamentada y motivada que hubieran tenido la opción de recurrir, contraviniendo de este modo la normativa legal vigente concerniente al art. 7.I de la Ley de Otorgación de Personalidades Jurídicas -Ley 351 de 19 de marzo de 2013-, al haberse omitido realizar un régimen interno para la exclusión de sus miembros.

Relacionado con lo anterior también refieren que en su caso “…nunca se realizó tribunal de honor o similar (…) y ante la solicitud de reincorporación presentada por nuestras personas, no se abrió un medio de impugnación idóneo…” (sic).

En ese sentido, señalan que su alejamiento de la Asociación se constituye en una medida de hecho que fue asumida única y exclusivamente por el hoy accionado, quien ante su reclamo de que se pague el monto acordado como cuota mortuoria, los expulsó de la Asociación, sin previamente realizarse un proceso a ese objeto, ordenándose simplemente al Secretario de Hacienda que no reciba sus aportes; y habiéndose señalado que su situación se pondría a conocimiento de la asamblea general tras su solicitud de reincorporación, solo se les respondió mediante un memorial únicamente secundado por su Directiva, sin mencionarse si la asamblea consideró su solicitud, lo que a decir de su parte evidencia que el accionado ejecutó justicia por mano propia.

De otro lado, hacen notar que “…son jubilados de la AFP, y no así del SENASIR…” (sic), siendo por ello discriminados, aspecto que el accionado aprovechó para desplazarlos de la Asociación, desarrollando una serie de argumentos concluyendo que no pertenecen a la Asociación por ser de la Administradora de Fondo de Pensiones (AFP); “…aspecto que es desmentido por la documental recientemente presenta llamada ‘Nomina de jubilados del sistema de reparto de las gestiones 2011 a 2021’ datado de fecha 30 de enero de 2023, mismo que demuestra nuestra afiliación y aportes a la A.J.F.T.” (sic).

Se les manifestó que no pueden estar asegurados en dos entes gestores, y que por ello, no sería viable su afiliación concluyendo que al no ser parte de la Asociación no tendrían legitimidad para solicitar ningún documento de la misma, lo que es una medida de hecho habiéndose coartado incluso el poder recurrir la nota de respuesta que el accionado emitió, siendo discriminados por ser jubilados de la entonces AFP, desconociéndose que aportaron religiosamente los aportes sindicales y de cuota mortuoria hasta que ya no se aceptó que continuaran con dichos aportes.

Concluyen señalando que, nunca consintieron las resoluciones unilaterales emitidas por el accionado, pues ante cualquier atropello inmediatamente se realizó las reclamaciones correspondientes.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Los impetrantes de tutela consideran lesionados sus derechos a la igualdad y no discriminación, a la libre asociación y al debido proceso, citando al efecto los arts. 14.II, 21.4 y 115 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitan se conceda la tutela impetrada y, en consecuencia: a) Se declare la vulneración de sus derechos fundamentales a la libertad de asociación, “…igualdad ante la ley…” (sic) y debido proceso; b) Se ordene su reincorporación inmediata a la Asociación de Jubilados Ferroviarios de Tupiza, así como su participación en las asambleas y el pago de sus aportes mensuales; c) Se exija que el Presidente de la mencionada Asociación ahora accionado, se respeten sus derechos y se eviten futuras violaciones; d) Se otorgue la protección especial que les corresponde como adultos mayores, garantizando el ejercicio pleno de sus derechos, evitando situaciones de discriminación o vulnerabilidad; y, e) Se condenen a daños y perjuicios por no cumplir la normativa laboral y la Constitución Política del Estado.

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

Celebrada la audiencia pública el 30 de mayo de 2023, según consta en el acta cursante de fs. 140 a 148, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

Los peticionantes de tutela a través de su abogado, ratificaron y reiteraron los argumentos expuestos en su memorial de acción de amparo constitucional, añadiendo lo siguiente: 1) En el caso de los coaccionantes Pacífico Jerez Jerez  y Pedro Caro Torrez, se acredita que fueron representantes de la Asociación de Jubilados Ferroviarios de Tupiza, el primero como Secretario Porta Estandarte, y el segundo como Secretario de Relaciones, cumpliendo al efecto con todos los requisitos de pertenencia a la Asociación; 2) El 5 de enero de 2023, realizaron una diligencia preparatoria de demanda ante un juez para poder asirse de toda la prueba que se está presentando, en la que se encuentra una foto que corresponde al Directorio de la citada Asociación de la gestión 2012 a 2016 donde se encuentran los impetrantes de tutela Pedro Caro Torrez, Pacífico Jerez Jerez y “Joaquín”, lo que demuestra que sus personas pertenecieron a esa Asociación, habiendo cumplido con todos los requisitos para ser parte del Directorio, los cuales se encuentran descritos en el art. 11 -se entiende del Estatuto Orgánico de la Asociación-; 3) Si bien, el art. 5 del Estatuto señalado establece que: “…no admite la creación de asociaciones paralelas que apunten a su fraccionamiento, ni incluyen nuevos afiliados emergentes de las empresas ferroviarias capitalizadas o de ENFE…” (sic), se debe tomar en cuenta la jerarquía constitucional que rige en el Estado Plurinacional de Bolivia a partir del art. 410.II de la CPE, en función a lo cual las normas deben ser interpretadas desde y conforme a la Norma Suprema; 4) De acuerdo al art. 7 de la Ley 351, los Estatutos deben incluir la forma de expulsión de los miembros de la Asociación; en el presente caso, el Estatuto Orgánico de la Asociación de Jubilados Ferroviarios de Tupiza fue puesto en vigencia desde el 11 de mayo de 1999, mismo que no tuvo una adecuación a la Ley de Otorgación de Personalidades Jurídicas; por lo que, algunas de sus normas no observan las previsiones de la mencionada Ley, ni lo que establece la Constitución Política del Estado y, en ese sentido -solicitan que-, a tiempo de interpretar la normativa, se tenga en cuenta que el art. 5 del Estatuto es discriminatorio y atenta con los derechos de los trabajadores ferroviarios de la Empresa Nacional de Ferrocarriles del Estado (ENFE); y, 5) Existe una nómina de jubilados del “…sistema de reparto AFP´s…” (sic), de 30 de enero de 2023, firmada por el ahora accionado, en la que se evidencia las cuotas sindicales y mortuorias de los hoy peticionantes de tutela, quienes habrían pagado a Catalino Balcazar Mondaque y Hernán Mauro Cardozo Barrozo un importe de afiliación de Bs1 200.- (mil doscientos bolivianos); cuotas sindicales que llegaron a la suma de Bs400.- (cuatrocientos bolivianos) a Bs600.- (seiscientos bolivianos), y cuotas mortuorias de Bs4 000.-

I.2.2. Informe de la parte accionada

Nicolás Silisque Orihuela, Presidente de la Asociación de Jubilados Ferroviarios de Tupiza, por informe escrito cursante de fs. 111 a 112 vta., ratificado en audiencia, manifestó lo siguiente: i) Como consecuencia de la capitalización de ENFE, y la Ley de Pensiones, se genera dos clases de jubilados, en el caso de ENFE, los jubilados antes de la capitalización, o en proceso de capitalización, bajo el sistema de reparto Servicio Nacional del Sistema de Reparto (SENASIR) con aportes o cotizaciones cumplidas, y los jubilados bajo el sistema integral de pensiones administradas por las AFP; es por ello, que en el art. 5 del indicado Estatuto de la Asociación se decidió que la misma aglutinará o tendrá como afiliados o asociados a los ex trabajadores jubilados de ENFE no capitalizada Villazón - Atocha, o en el proceso de capitalización (transición) jubilados bajo el sistema de reparto; ii) En el caso de los accionantes, al haber logrado su jubilación bajo el sistema integral de pensiones, administrado por las AFP, recibiendo su renta o pensión de jubilación y siendo descontados con el 1% para su propia Asociación a la cual pertenecen por las AFP, no pueden ni pudieron pertenecer o ser considerados como afiliados a la Asociación de Jubilados Ferroviarios de Tupiza porque sencillamente tienen conformada su propia Asociación; iii) No consta en archivos de la Asociación de Jubilados Ferroviarios de Tupiza, ni los accionantes presentan ninguna documentación que acredite fehacientemente  haber sido afiliados a la Asociación de manera legal, cumpliendo con el requisito sine qua non de haberse jubilado bajo el SENASIR con descuento del 1% en favor del “Sindicato” en las boletas del pago del sistema de reparto; iv) Se tiene conocimiento a través de los afiliados más antiguos que, durante la presidencia de Luis Villena Cabero -ya fallecido- se hubiese aceptado de manera verbal que los ahora accionantes realicen el pago de manera directa del 1% de su pensión que recibían traducidos en Bs20.- (veinte bolivianos) y recibir algunos beneficios, sin acreditarles legalmente su afiliación, sino bajo la condición de que en plazo razonable logren o tramiten su renuncia a su Asociación, la que aglutina a los jubilados bajo el sistema integral de pensiones AFP, logrando que el descuento  del 1% realizado por las AFP sea efectivizado a través de las boletas del SENASIR, condición que nunca fue cumplida; v) Su persona en ningún momento y de forma unilateral dispuso la expulsión de los impetrantes de tutela, siendo por mandato de la asamblea que se aplicó lo dispuesto en el art. 5 del Estatuto Orgánico de la Asociación al haber asumido conocimiento que los impetrantes de tutela habían logrado su jubilación bajo el sistema integral de pensiones ante la AFP, y por lo tanto pertenecían a otra Asociación, advirtiéndose que nunca tramitaron que el descuento del 1% realizado por la AFP sea efectivizado a través del SENASIR y que hayan renunciado expresamente a la asociación que los aglutina; vi) Es en mérito de las directrices de la Federación Nacional de Jubilados Ferroviarios y Ramas Anexas de Bolivia, y de la Confederación de Jubilados y Rentistas de Bolivia, que emitieron pronunciamientos sobre la imposibilidad de afiliar a ex trabajadores ferroviarios que lograron su jubilación bajo el sistema integral de pensiones de la AFP; vii) En ningún momento realizó actos de discriminación contra los accionantes, sino simplemente dio aplicabilidad a los arts. 1 y 5 del Estatuto Orgánico de la Asociación, y a los pronunciamientos de los entes sindicales a los que se encuentran afiliados; viii) El Estatuto Orgánico y Reglamento de la Asociación de Jubilados Ferroviarios de Tupiza, se encuentra vigente desde el 14 de abril de 2008, y no fue objeto de observación ni impugnación, Estatuto que los accionantes califican de “clasista” y que equivocadamente pretenden cuestionar su validez a través de la acción de amparo constitucional; y, ix) La última cuota de Bs20.- que los accionantes lograron cancelar de manera directa, evidentemente fue hasta diciembre de 2021.

Asimismo, en audiencia a través de su abogado manifestó lo siguiente: a) Los peticionantes de tutela no cumplieron con los requisitos indispensables para la interposición de la acción de amparo constitucional, pues no establecen con claridad y precisión el acto vulnerador de sus derechos, haciendo referencia simplemente a un memorial presentado de su parte el 15 de septiembre de 2022, por el cual solicitaron su reincorporación; sin embargo, ni en ese mismo escrito se establece cuándo los accionantes habrían sido supuestamente expulsados refiriendo únicamente que sus aportes ya no fueron recibidos en diciembre de 2021, a partir de lo cual se advierte que la presente acción tutelar se encuentra fuera de los seis meses establecidos para su interposición; b) Dentro de la legitimación pasiva, los accionantes únicamente identificaron al hoy accionado, manifestando que el referido habría unilateralmente adoptado la decisión de negarles la recepción de sus aportes, empero contrariamente, también señalan que la nota de respuesta del accionado habría sido secundada con miembros del Directorio, por lo que también se debió demandar a los demás miembros de la citada Directiva; c) Respecto a los aportes realizados y las credenciales de algunos de los impetrantes de tutela, se reitera que los mismos fueron aceptados de manera provisional y sin acreditar su titularidad legal de afiliados por la otra Directiva cuyo presidente ya falleció, bajo la condición de que renuncien a la asociación constituida producto de la jubilación del sistema integral de pensiones de la AFP, aspecto que nunca fue cumplido, siendo por ello que se decidió ya no admitir su pago de forma directa a la Asociación; d) Si bien no se tiene comprobante de que los accionantes pertenecen a otra Asociación, sin embargo ésta existe “…y en su boleta que ellos deberían presentar de su pago de jubilaciones, está ahí constando el 1% de descuento que hace la AFP en favor de esa asociación que les aglutina. Ellos tienen, se han conformado a nivel nacional una asociación, incluso han formado parte del ministerio, de transporte y todo ello, jubilados bajo el sistema integral de pensiones…” (sic); e) No se instauró un proceso contra los accionantes para su alejamiento de la Asociación, simplemente por mandato de la asamblea ante las conductas y posturas que estaban asumiendo los ahora peticionantes de tutela; f) El Estatuto Orgánico de la Asociación está vigente desde el 14 de abril de 2008; g) De la calificación realizada por parte de los accionantes de “clasista” e inconstitucional del art. 5 del Estatuto, debe tenerse en cuenta que a través de la presente acción tutelar no podría dejarse sin efecto o desconocer el Estatuto Orgánico y Reglamento de la Asociación, debiendo los accionantes interponer la acción pertinente a través de una acción de inconstitucionalidad si consideran que dicho artículo es discriminatorio; h) Al no tener los impetrantes de tutela la legitimación para ser considerados como afiliados en mérito al art. 5 del Estatuto Orgánico, tampoco podrían habérseles iniciado ningún proceso, siendo los mismos solo “tolerados” provisionalmente; e, i) Existe un listado de los descuentos del sistema de reparto en el cual no se encuentran los peticionantes de tutela, referente al 1%  destinado a la Asociación.

I.2.3. Resolución

La Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primera de Tupiza del departamento de Potosí, constituida en Jueza de garantías, por Resolución 02/2023 de 30 de mayo, cursante de fs. 148 a 153, concedió la tutela solicitada, disponiendo lo siguiente: 1) La reincorporación de los accionantes a la Asociación de Jubilados Ferroviarios de Tupiza con plena participación; 2) La nivelación por parte de los impetrantes de tutela en sus aportes a la referida Asociación en el término de diez días, determinándose que el Secretario de Hacienda de la misma institución reciba dicha nivelación de aportes y la nivelación en los intereses percibidos como fruto de la administración de activos en la repartición de intereses; y, 3) La actualización y constitución por parte de la Asociación, de sus estatutos y reglamentos en el término de un año y bajo el marco de la Constitución Política del Estado y la Ley de Otorgación de Personalidades Jurídicas; determinación asumida bajo los siguientes fundamentos: i) Lo que se debe destacar para ambas partes es que, independientemente de qué instancia administre los recursos de la jubilación, los “dos sectores” son jubilados, y bajo el principio de no discriminación y de libertad de asociación, los impetrantes de tutela fueron cobijados dentro de la Asociación de Jubilados Ferroviarios con la condición de nivelarse en sus aportes del 1%, aspecto que voluntariamente se comprometieron a pagar directamente a la Asociación, lo que es permitido; ii) Si bien no se acreditó mediante acta de admisión su incorporación a la Asociación, ni tampoco desde cuándo cada uno de los accionantes estuviera afiliado, lo que se tiene acreditado es que formaron parte de la misma, toda vez que sus aportes fueron recibidos, reconociendo tal aspecto la propia parte accionada cuando manifestó que dicha aceptación se habría producido por el “Sr. Villena” cuando estaba en el Directorio, acreditándose prueba respecto sus aportes y participación como Dirigentes de la Asociación mencionada, y no obstante de que el accionado señale que su estado fue observado, empero no adjunta ningún elemento de prueba que acredite esa situación como copia de algún acta, y de ser así no se hubieran aceptado sus aportes; iii) La decisión de rebajar el beneficio por cuota mortuoria de los Bs4 000.- a Bs2 000.-, se constituye en una determinación discrecional y discriminatoria del accionado, no existiendo un acta de asamblea que establezca tal reducción, ocurriendo lo propio en relación a la decisión de expulsar a los peticionantes de tutela de la Asociación; iv) Si bien de acuerdo al art. 5 del Estatuto de la Asociación no se admiten nuevos afiliados emergentes de empresas ferroviarias capitalizadas o de ENFE, empero los accionantes estaban formando parte activa de la Asociación; v) El hecho de que como efecto de la capitalización existan diferentes administradoras de fondos de pensiones no incide en la libertad de asociación, cuando los aportes de los impetrantes de tutela fueron recibidos y además nombrados representantes; por lo que, ahora no se les puede restringir su participación o alejarlos de la Asociación sin un debido proceso; vi) Se advierte que el debido proceso fue vulnerado, toda vez que los accionantes de tutela fueron “sacados” sin haberles instaurado un proceso, lo que también resulta atentatorio respecto a sus derechos y garantías, cuando se pretende devolverles sus aportes que en ese momento tenían otro valor, además que generaron intereses y cuyos dineros fueron utilizados en otras actividades; por lo que, al ser miembros de la Asociación tienen todos los derechos sin discriminación y en igualdad de condiciones que los demás aportantes del SENASIR; vii) Si bien el sistema integral de pensiones y el sistema de reparto, son dos instituciones diferentes con distinta normativa; empero, ello es para la administración de sus pensiones y no sobre la constitución de un aporte sindical del SENASIR que por la libertad de asociación se les ha permitido bajo el principio de libertad de asociación, y si en su caso no corresponde mantenerlos en la Asociación, se debe buscar su alejamiento pero mediante un debido proceso ante un sumariante, un presidente que haga de juez, un secretario que haga de fiscal para que de acuerdo a normativa se procese como corresponde; viii) Cuando la “Confederación” -se entiende la Federación Nacional de Jubilados Ferroviarios y Ramas Anexas- manifiesta que no solo se trata de aportes sindicales, sino que orgánicamente son diferentes, ello no es cierto, pues el tener diferentes administradoras de sus fondos de pensiones no tiene que afectar a la Asociación, cuando particularmente pagaron sus aportes nivelándose a los demás asociados, aceptándose los mismos durante casi diez años que fueron miembros de la Asociación; y, ix) Se ha manifestado que los impetrantes de tutela hacen aportes a otra asociación de jubilados, lo que no resulta evidente; si bien es cierto que, la AFP les descuenta el 1.31%, empero este descuento, de acuerdo a la prueba aportada, es para trámites y papeleos en el AFP, no así para darles una asociación como lo hace el SENASIR; y, en ese sentido, para garantizar el derecho constitucional de la libertad de asociación y la libertad sindical, se hace el descuento y se les da a los directivos, pero a la AFP no le interesa proteger el derecho a la sindicalización, por eso no les descuentan para que se sindicalicen, eso es algo que la confederación nacional de jubilados no ha considerado.