SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0091/2024-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 10 y 28 de noviembre de 2023, cursantes de fs. 81 a 97; y, 101 a 119, la accionante en representación de su hija menor de edad AA, expresó que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Obtuvo la guarda legal de su hija menor de edad AA en virtud a la Sentencia 474-A/2022 de 18 de noviembre, fallo confirmado por Auto de Vista 280/2023 de 13 de junio, pronunciados dentro del proceso de guarda tramitado ante el Juzgado Público de Familia Décimo de la Capital del departamento de La Paz, en el cual se demostró que su hija fue sustraída mediante engaños de su domicilio; en tal sentido, obtuvo resoluciones para que le sea entregada, incluso mediante un rescate efectuado por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia Periférica del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz; sin embargo, pese a la conminatoria cursada al progenitor de la citada infante, por capricho de los abuelos paternos, lograron -sin haberlo demostrado- instaurar a su persona proceso por una supuesta infracción por violencia, aduciendo que el 31 de marzo del mismo año, la menor fue agredida por ella; demanda que la Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia Cuarta de la indicada Capital y departamento, no dio curso.

Posteriormente, el 2 de octubre de igual año, con los mismos argumentos, los citados abuelos paternos lograron la admisión de la referida demanda, donde la Jueza ahora demandada, sin siquiera darle plazo para contestar la misma, conforme el art. 214 del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA), atentando contra sus derechos a la defensa, al debido proceso y a la contradicción e igualdad de las partes, llevó a cabo actuados procesales, transgrediendo el procedimiento y plazos procesales, insistiendo que su persona presente a su hija AA ante la indicada autoridad.

De igual forma, el 24 de octubre de 2023, la autoridad demandada dispuso la realización de la audiencia de medidas cautelares, pese a haber hecho conocer que no debía estar presente la parte contraria y su entorno; empero, de nada sirvió; pues, la prenombrada insistió que se efectúe en presencia de sus “victimarios”; por lo que, vulnerando sus derechos se desarrolló dicho acto procesal.

Concluido dicho verificativo, Vicky Virginia Apaza Arias -abuela paterna y tercera interesada-, arrebató a su hija AA de forma intempestiva, negando soltarla hasta que ingresaron a la oficina del psicólogo donde las cámaras y testigos presenciales darían fe que la nombrada tercera interesada no quiso soltarla, sugiriendo dicho profesional la acompañe hasta el vehículo donde fue objeto de presión y ofrecimientos, señalando que no se separaría, que la estaría esperando su padre, que viajarían a la región de los yungas donde el “abuelo Sabino”, así como, llevarla al kínder; empero, llegando a la casa de su abuelo materno, quien advertido de la pretensión de la abuela paterna de llevársela conjuntamente con Erik Fernando Pinto Ramos -abuelo paterno y tercero interesado-, cerró la puerta; sin embargo, por esas circunstancias se constituyeron efectivos de la Fuerza Especial de Lucha Contra el Crimen (FELCC), habiendo sido retenida oportunamente y remitida a celdas.

El 25 de octubre de 2023, la Jueza demandada convocó e instaló audiencia de medidas cautelares, supuestamente por la existencia de violencia física ejercida el 31 de marzo de igual año, de su parte contra su hija menor AA, transgrediendo nuevamente el debido proceso; pues, en su afán de favorecer a los terceros interesados, no dio curso a las excepciones que planteó, dejando que gente ajena a la causa sea tomada en cuenta como parte procesal, pese a que se encontraba la mencionada Defensora de la Niñez y Adolescencia para representar a la menor de edad; más aún, sino se demostró con algún certificado forense las supuestas lesiones; empero, como ya estaba confabulado con los terceros interesados, se transgredió lo establecido en el Auto de Vista 280/2023; toda vez que, la citada Jueza decidió apoyarse en los sucesos de 24 de octubre de ese año, en complicidad con el Psicólogo del Juzgado Público de la Niñez y Adolescencia Primero de la Capital del departamento de La Paz, que informó en pleno beneficio de la abuela paterna, inclusive ingresando en falsedad; pues, todo lo acontecido se registró en cámaras; consecuentemente, con dichas irregularidades, la autoridad demandada quebrantó el derecho de su representada “…DE NO SUFRIR REVICTIMIZACIÓN POR PARTE DE SUS CAPTORES” (sic); pues, sufrió violencia psicológica por parte de la señalada Jueza; por cuanto, la conminó a la audiencia de entrevista de 24 de igual mes y año, donde concurrió la parte contraria,  dejando que más de seis personas la increpen con falsas alusiones de afecto y arrebatándola de “sus manos”, queriendo cometer reiteradamente un nuevo hecho de sustracción, tal como ocurrió en la gestión 2019, momento en el cual se violentó la relación materno filial y viceversa; toda vez que, no se consideró lo descrito en el art. 56 del CNNA; asimismo, con la decisión asumida por la Jueza demandada, se quebrantó su derecho a continuar con sus estudios, debido a que su hija menor de edad AA se encontraba inscrita en el kínder y cerca de cerrar ese ciclo y ser partícipe de su primera graduación.

De igual forma, se vulneró su derecho al debido proceso en sus vertientes de defensa, legalidad, objetividad y seguridad jurídica; toda vez que, sin estar presentes todos los sujetos procesales tales como Vicky Virginia Apaza Arias y Ruth Natividad Ruiz Linares, se instauró y llevó a cabo la citada audiencia de medidas cautelares, donde la autoridad demandada se alejó de lo prescrito por la Sentencia 474-A/2023 y el Auto de Vista 280/2023, en las cuales se dispuso la guarda.

Finalmente, denunció de manera oportuna los abusos cometidos por la Jueza demandada; pese a ello, con una determinación injusta y sin precedentes dispuso que su representada sea trasladada a un albergue, más aún cuando se encontraba a su lado y la de sus hermanos, provocando un daño irremediable e irreparable; puesto que, la violencia psicológica y revictimización ejercida por los agresores se consumó; situación que, puso en riesgo la vida de su hija AA y su familia.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Denunció la lesión de los derechos de su hija menor AA a no sufrir revictimización de parte de sus “CAPTORES”, a no sufrir violencia psicológica institucional, a la libertad personal, a la educación, a la igualdad de las partes, a no ser quebrantada la relación materno filial y viceversa; y, al debido proceso en sus vertientes de defensa, legalidad, objetividad y seguridad; citando al efecto los arts. 15.II, 58, 59.II, 60, 61, 62, 64.I, 77.I, 82.I, 109, 115 y 180 de la Constitución Política del Estado (CPE); y, 3, 6 y 12 de la Convención Internacional sobre Derechos del Niño.

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela, disponiendo: a) Dejar sin efecto el Auto de admisión de 4 de octubre de 2023 y el Auto Interlocutorio 300/2023 de 25 de igual mes; b) De manera inmediata, la reintegración y restitución a su hogar materno, del cual fue alejada; c) La certificación y cancelación de los daños y perjuicios que ocasionó la Jueza demandada y los abuelos paternos con sus acciones, conforme el art. 39 del Código Procesal Constitucional (CPCo); d) “…que las autoridades en materia familiar y niñez y adolescencia de la Ciudad de La Paz, NO CONTRAVENGAN las disposiciones emanadas en la Sentencia No. 474-A/2023 y Auto de Vista No. 280/2023, donde se ha dispuesto la guarda total de [su] hija [AA] a favor de [su] persona, dado que ya se sentó precedente jurisdiccional en relación a que no puede considerarse la opinión de [su] hija, debido a que es una niña de 5 años de edad, debido a que no contó con la edad y madurez adecuada, puesto que los abuelos paternos y el progenitor la privaron de que estudie en el pre kínder, causando detrimento en su desarrollo emocional” (sic); e) La medida cautelar de orden de alejamiento de los abuelos paternos y todo su entorno familiar por línea paterna, de su lugar de residencia, estudio, transitabilidad y actividades cotidianas; f) La medida cautelar que evite revictimizar a su hija AA mediante estudios psicológicos y sociales, debido a su corta edad y forzada por sus abuelos paternos; g) Conminar a Vicky Virginia Apaza Arias, Erik Fernando Pinto Ramos y Erik Alejandro Pinto Apaza y el entorno familiar, a dar cumplimiento a las medidas de protección especiales dispuestas a favor de la menor AA y su persona; y, h) Los abuelos paternos sean sometidos a una evaluación psicológica constante; debido a que, buscan retenerla y privarla de ella.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 31 de enero de 2024, según consta en acta cursante de fs. 317 a 327, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante en representación de su hija menor de edad AA través de sus abogados, ratificó el contenido del memorial de la acción tutelar y ampliándolo señaló que: 1) Cuenta con una sentencia de guarda a su favor, misma que fue ratificada mediante el Auto de Vista 280/2023; pues, los abuelos paternos -terceros interesados-, sin tener otorgada dicha institución, retuvieron a su representada desde la gestión 2019; 2) Los terceros interesados alegaron -sin prueba alguna- que su hija menor de edad AA, fue abandonada por su persona; sin embargo, dentro del proceso de guarda, se demostró su alejamiento abrupto, intempestivo, mediante engaños y sobre todo con violencia física y psicológica; 3) Los terceros interesados en concomitancia con la Jueza demandada, presentaron demanda de infracción por violencia que habría sufrido la nombrada infante, lo cual no pudieron demostrar ante dicha autoridad judicial; 4) Se vulneró el debido proceso en su componente a la defensa; toda vez que, la mencionada Jueza, sin revisar la documentación aparejada y la existencia del apersonamiento correspondiente de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia que buscarían representar a su hija AA, el 4 de octubre de 2023, admitió la demanda, notificándola con un señalamiento de audiencia, para la entrevista de la referida menor y una medida cautelar solicitada por los abuelos paternos; 5) Conforme a lo establecido en el Código Niña, Niño y Adolecente, tenía cinco días para contestar a la demanda interpuesta y pronunciarse respecto a los hechos alegados; sin embargo, la autoridad demandada no dio cumplimiento a lo establecido en el art. 214 del citado Código; empero, esta obligó a presentar a la mencionada infante ante la indicada autoridad, pese a las medidas de protección especial existentes y en vigencia; 6) El 25 del citado mes y año, se llevó a cabo la audiencia de medidas cautelares, sin la presencia de las codemandantes “Virginia y Ruth” ni su abogado defensor; no obstante, a objeto de apurar el proceso y arrebatar a la señalada menor del seno materno, instaló dicho verificativo, teniendo pleno conocimiento de la situación, dispuso que su representada sea llevada a un albergue transitorio por el lapso de  catorce días, transgrediendo el art. “…36 del reglamento de la ley 548…” (sic), refiriendo claramente que toda autoridad en materia de la niñez y adolescencia no puede determinar una medida tan gravosa como la de alejar a una niña a un centro de albergue, considerando que existe una familia de origen; al contrario; prioriza el menor riesgo, aspecto que no fue contemplado; 7) Existiría evaluaciones irregulares efectuadas por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz; 8) Se tiene basta jurisprudencia; en sentido que, una madre no puede ser alejada de su hija y viceversa, y conforme establece el art. 38 del CNNA, salvo circunstancias excepcionales; 9) Se puede advertir del citado Auto de Vista, que las personas que vulneraron y le causaron violencia psicológica fueron miembros de la familia paterna, por privar a su hija menor de edad de su derecho a estar junto a su persona y sus hermanos;   10) Se presentó un informe -no indicó fecha- el cual claramente refirió que los abuelos paternos, cuentan con un amplio prontuario delictivo por delitos de sustracción de menor incapaz y violencia familiar; y, 11) El derecho a la relación materna filial no puede ser quebrantado de forma abrupta; por lo que, solicitó se conceda la tutela y medida cautelar impetrada a efectos de que se le restituyan los derechos vulnerados por los nombrados; asimismo, disponer visitas con el objeto de no quebrantar la relación filial con los abuelos paternos.

Ante las interrogantes realizadas por la Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, respecto a que acciones se tomaron, más allá de la flexibilización a la subsidiariedad; cuál es el estado de la causa; si se materializó la determinación asumida en el Auto Interlocutorio 346/2023 de 4 de diciembre; y, si en esa cuestión provisional se hizo alguna aclaración y decidió que la madre tiene derecho a visitas en la citada Defensoría de la Niñez y Adolescencia; por lo que, la accionante en representación de la menor AA a través de su abogado señaló que, ante la decisión de la Jueza demandada, se anunció el recurso de apelación contra el Auto Interlocutorio 300/2023, y conforme al procedimiento establecido por el Código Niña, Niño y Adolescente, se dispuso que el mismo se iba a resolver en sentencia; sin embargo, habiéndose vulnerado los derechos de su hija menor de edad, se formuló esta acción de amparo constitucional; por otra parte, en cuanto al estado de la causa, se emitió el Auto Interlocutorio 346/2023 -última resolución-, con base en un informe falsificado -no refirió fecha-, en virtud a la cual se materializó la restitución de su representada a los abuelos paternos; empero, las visitas otorgadas su persona fueron obstaculizadas, entorpeciendo el cumplimiento de dicha disposición..

I.2.2. Informe de la demandada

Ninfa Sillerico López, Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia Primera de la Capital del departamento de La Paz, mediante informe escrito presentado el 11 de enero de 2024, cursante de fs. 303 a 308, y en audiencia de garantías manifestó que: i) Conforme constó en antecedentes, la demanda de infracción por violencia ingresó el 3 de octubre de 2023, conforme el art. 153.I.a, b, c y d del CNNA, en el que los demandantes -ahora terceros interesados- presentaron como prueba de cargo, informes: psicológicos-sociales; de seguridad de la Corporación del Seguro Social Militar (COSSMIL); por conflictos entre adultos, en el cual se encontraba inmersa la menor de edad AA; y, requerimientos fiscales, entre otros, solicitando -ante el riesgo inminente de la menor prenombrada con la progenitora-, una orden de alejamiento de la madre, restitución al hogar del cual fue alejada, asignación de una familia sustituta y audiencia de medidas cautelares, previa entrevista de la señalada infante, al tratarse de una menor de cinco años; por lo que, habiendo admitido la demanda, “…asimismo se señaló día y hora de audiencia de medidas cautelares debiendo dar la oportunidad de escuchar a ambas partes, así como a la niña entrevista[da] en presencia del psicólogo del juzgado y la defensoría quien estaba asumiendo conocimiento en ese entonces DNA Centro[,] medidas cautelares tal cual establece el art. 216 de la Ley 548 del CNNA. [L]a misma fue notificada y solicit[ó] se suspenda la audiencia [la] que conforme a procedimiento y dentro del plazo respondió a la demanda e interpuso 3 incidentes de impersoner[í]a, litispendencia y cosa juzgada y como parte demandada solicit[ó] que la entrevista se lleve otro día y no el día de la audiencia siendo que contaba con medidas de protección en el proceso de trata de personas proceso penal (…) al cual se le dio curso a la Sra. Delia De la Vega siendo que la entrevista se convocó un día antes de la audiencia de medidas cautelares martes 24 de octubre al cual cursa el informe del psicólogo del juzgado después de la entrevista a la niña (…), al día siguiente 25 de octubre de 2023 se llevó la audiencia de medidas cautelares y resolver los 3 incidentes del cual se rechazó los 3 (…) y ese mismo día se llevó la audiencia de medidas cautelares  (Art[.] 216 de la Ley 548) en la que se dispuso el acogimiento circunstancial en el albergue Bicentenario como medida de protección (art[.] 12 Ley 548) ya que la niña en la entrevista fue en presencia del psicólogo y de la Abog. De la Defensoría y no en presencia de sus VICTIMARIOS como señala la Sra. Paola de la Vega (…) durante la entrevista manifestó que no quería estar con la progenitora (no la quiero a la Paola, dice que es mi mam[á] no la conozco) y para evitar parcialización (…) se dispuso que la niña sea acogida circunstancialmente en el albergue Bicentenario, aclarando que la niña estuvo viviendo con la progenitora aproximadamente más de 30 días…” (sic); ii) Desconoció los hechos posteriores realizados a la citada audiencia; iii) Durante la entrevista, la menor AA dijo: “‘…el Rubén -abogado de la representante y madre- me dijo que debo hablar que estoy bien en la casa con la mamá’” (sic); motivo por el cual, se conminó al citado abogado que no puede enseñar a la infante lo que tiene que decir en la entrevista, situación que ocurrió cuando se realizó la reproducción de la misma, conforme establece el art. “299 inc. d)” -no señaló norma alguna-; iv) La víctima -hija de la accionante- no siempre tiene que tener exámenes médico forenses para determinar si sufrió violencia física o psicológica; v) “…pese a que se les hizo tratar de conciliar a ambas partes sobre los conflictos entre ambas partes y que de por medio estaba la estabilidad psicológica de una niña de 5 años ninguna de las partes quiso ceder y para ninguna de las partes la niña fue trasladada al Albergue, además la niña estuvo con su progenitora (…) apenas (…) 30 días (…), es decir no ha vivido con su progenitora, no conoce a sus hermanitos…” (sic), tampoco se obstaculizó su derecho a la educación en el kinder; pues, la menor AA señaló que no estaba asistiendo a clases cuando se encontraba con su madre; vi) No quebrantó el debido proceso; sin embargo, la progenitora biológica tiene derecho a terapias de acercamiento a la menor de edad AA; vii) Si bien la madre posee la guarda legal de la niña, la misma no sería definitiva; toda vez que, en cualquier momento del proceso puede ser revocada; viii) Su autoridad es incompetente para determinar la guarda entre progenitores, conforme el art. 58.b del CNNA; pues, el proceso a su cargo no se refirió a la guarda de la menor, sino a una infracción por violencia; ix) Habiendo transcurrido los treinta días, el 22 de noviembre de 2023, los terceros interesados solicitaron la reintegración familiar; por lo cual, mediante decreto de 24 de igual mes y año, previo a disponer lo que corresponda, las partes debían dar estricto cumplimiento al Auto Interlocutorio 300/2023, siendo que las mismas no quisieron llegar a conciliar sobre la situación de la menor AA, ordenando que la niña sea acogida circunstancialmente en el Albergue Bicentenario Bolivia Solidaria; asimismo, se instituyó que ambas partes concurran a terapias psicológicas en el Centro de Promoción y Salud Integral (CEPROSI); x) La representante de la menor AA solicitó la inmediata reinserción de la nombrada al hogar materno, señalando que se encontraba hospitalizada; empero, pese a tener conocimiento de su internación en el Hospital del Niño; no comunicó a su autoridad; ya que, solo presentó un memorial el 30 de noviembre de ese año, a horas 9:00 a.m., pidiendo dicha restitución, cuando ya había pasado dos días de dicha internación de la menor; xi) El 2 de diciembre de igual año, fue notificada con una acción de libertad, instaurada por la referida representante; sin embargo, fue denegada la tutela al no haberse cumplido ninguno de los presupuestos procesales establecidos en la Constitución Política el Estado; no obstante, la Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dispuso que en el día se lleve las visitas con la progenitora, en coordinación con la Defensoría de la Niñez y Adolescencia -no indicó de que municipio-, mediante un psicólogo especialista; xii) El 4 de igual mes y año, llegaron los informes psicológicos y sociales de la menor de edad AA, donde la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Cotahuma del departamento de La Paz, sugirió que la menor sea reinsertada al hogar paterno; por lo que, el 4 de enero de 2024, conforme los referidos informes, mediante Auto Interlocutorio 346/2023, dispuso que la menor AA sea reinsertada al hogar paterno; es decir, con los abuelos paternos, conforme el art. 35 del CNNA; xiii) La suscrita autoridad -con anterioridad- fijó audiencia de juicio para el 9 de diciembre de 2023, habiendo presentado la representante y madre de la menor AA recusación en su contra, a la cual no se allanó; sin embargo, la misma cursa ante el superior en grado; xiv) La acción de amparo constitucional no procede contra resoluciones cuya ejecución estuviere suspendida por efecto de algún medio de defensa o recurso ordinario o extraordinario interpuesto con anterioridad por el recurrente, en cuya razón puedan ser revisados, modificados, revocados o anulados; tampoco contra actos consentidos libre y expresamente, o cuando haya cesado los efectos del acto reclamado; en ese sentido, si bien se emitió el Auto Interlocutorio 346/2023 -de reinserción-, notificado el 4 de enero de 2024, la representante de la menor AA tenía los recursos para apelar la misma, al no haberlo hecho, aceptó dicha determinación; xv) La citada representante con anterioridad interpuso una acción de libertad, en la cual, pese a negarse la tutela, se dispuso las visitas correspondientes; empero, en la primera visita, conforme los informes de 10 de igual mes y año, emitidos por la indicada Defensoría de la Niñez y Adolescencia se señaló que: “…la niña en la primera visita se rehusó al acercamiento con la madre[,] 2da. visita la comunicación entre ambas es casi nula y muy esporádica al momento de jugar la niña ignora a la progenitora, en la 3[ra] visita la niña ya no quiere entrar a la DNA se mostró reacia SE NIEGA y empieza a desestabilizarse emocionalmente (LLANTO) y señala la niña porque no quiero, porque me ha pegado aquí señala su pierna la Paola con su mano y a fin de no revic[ti]mizarla no se le pregunta más y recomendando realizar la entrevista en la cámara Gessel…” (sic); y, xvi) Solo está cumpliendo con su rol de autoridad jurisdiccional, siempre velando por el interés superior de la impetrante de tutela menor de edad AA.

Ante las consultas efectuadas por la Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, respecto a la existencia de subsidiariedad y a qué tipo de impugnación se refirió; sostuvo que, la representante accionante mediante su abogado, anunció el recurso de apelación; sin embargo, las partes que no manifiesten dicho recurso o no fundamenten la misma luego de tres días de su notificación, conforme el art. 233 del CNNA, se tendrá por ejecutoriada el último fallo; por otra parte, en relación a la resolución e reinserción, no hubo ningún anuncio de apelación; empero, pudo haberlo hecho el primer día hábil del 2024, y no lo hizo.

De igual forma, ante la pregunta si existió algún otro elemento que pudo establecer que el interés superior de la menor de edad AA estaría con los abuelos paternos y no con el padre o su madre; al respecto, señaló que no, solamente existen informes -no señaló cuales-, debiendo establecer que la niña tiene a sus padres y el derecho a estar con ellos; sin embargo, poco a poco debe ganarse su cariño porque mientras viven sus padres tiene que estar con ellos; pero paulatinamente con terapias para que la madre pueda recuperarla; asimismo, aclaró que en el caso, quiso conciliar con las partes; empero, ninguno quería que se la traslade a un albergue.

I.2.3. Intervención de los terceros interesados

Vicky Virginia Apaza Arias y Erik Fernando Pinto Ramos, por memorial presentado el 10 de enero de 2024, cursante de fs. 283 a 286 vta., se apersonaron en calidad de terceros interesados solicitando la citación de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz.

En audiencia de garantías a través de su abogado, sostuvieron que: a) La resolución de guarda otorgada a la madre de la menor AA, establecida en el Juzgado Público de Familia Décimo de la Capital del departamento de la Paz, se concibió con base en antecedentes específicos; b) Las medidas cautelares son de aplicación urgente y prioridad absoluta; c) El juez en materia de la niñez y adolescencia, en cualquier estado del proceso hasta antes de la sentencia, velará por la protección, interés y seguridad de la niña, niño y adolescente, pudiendo determinar de oficio o a pedido de parte -conforme el art. 216 del CNNA- medidas cautelares como la de asignar una familia sustituta mediante la guarda provisional; d) “…al ser de emergencia la aplicación de una medida cautelar, la Juez ha aplicado el artículo 49 del decreto reglamentario de la ley 548 y (…) el inciso B) del artículo 193 que nos habla de la desformalización cuando se trate de precautelar y restituir los derechos de un niño o niña adolescente…” (sic); e) La representante de la menor AA perdió de vista que en el Código Niña, Niño y Adolescente, se establece el acogimiento no implica o puede asimilarse como privación de libertad; al contrario, lo dispuesto por la Jueza demandada fue precautelar los derechos de la menor AA; f) Adjuntaron diferentes informes psicológicos y sociales emitidos por diversas instituciones, en los cuales recomendaron que la menor AA, quede bajo el cuidado y protección de la familia paterna; y si bien, seria cierto que la representante de la menor contaría con una resolución de guarda emitida por el Juzgado Público de Familia Décimo de la Capital del departamento de La Paz, dicha determinación se encontraría para su notificación correspondiente, teniendo una audiencia para que la Jueza inferior considere la solicitud de guarda; g) La madre y representante de la referida infante, inició diferentes tipos de procesos como la de sustracción de menor, que mereció una resolución de rechazo; la denuncia por el delito de “trata y tráfico”, misma que “al presente” cuenta con una resolución de sobreseimiento; y, durante muchos años pidió el cumplimiento de la resolución de guarda, solicitando el descarte correspondiente a los juzgados de familia y de la niñez y, adolescencia; empero, en ninguno de estos despacho judiciales se les dio curso, ello, velando por el interés superior de la menor; y, h) La niña estuvo con su progenitora y representante desde el 20 de septiembre al 25 de octubre de 2023; sin embargo, dentro ese tiempo de treinta y cinco días, fue agredida física y psicológicamente; toda vez que, existiría un informe de “septiembre” -no indicó fecha ni año- donde claramente se señaló que la menor de edad AA cuenta con hematomas en su cadera y pierna; asimismo, se tiene el informe de 25 de igual mes y año, emitido por “Silvia Baptista” -no refirió profesión e institución- en el cual sostuvo que la prenombrada menor ingresó al albergue con escoriaciones lineales en la pierna y rodilla derecha, y lesiones esquemóticas verduzcas, advirtiendo que durante esos treinta y cinco días, la nombrada fue víctima de violencia física y psicológica por parte de su progenitora y ahora representante y sus abuelos maternos; por lo que, pidió se deniegue la tutela impetrada, disponiéndose que se continúe velando por el interés superior de la menor.

I.2.4. Participación de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia

Patricia Estela Franco Churqui, representante de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, en audiencia de garantías sostuvo que: 1) Tanto dicha institución como la Jueza demandada, deseaban precautelar el interés superior de la menor de edad AA ya que se habló de una disputa entre la progenitora y los abuelos paternos, sobre la guarda de la misma; 2) La referida autoridad resguardando el interés superior de la citada menor vio la necesidad de que aquella, sea puesta en el Albergue Bicentenario Bolivia Solidaria, como medida de protección; en virtud a que, la madre como los abuelos paternos, en ese momento no podían asumir su cuidado y protección; ya que, se encontraba en situación de vulnerabilidad, no pudiendo establecer con quien se iba a quedar; pues, vía informes psicosociales, se estableció que la prenombrada menor quería estar al lado de sus abuelos paternos y por otros diversos informes realizados por otros distritos de la referida institución se determinó que deseaba estar con su progenitora; por lo que, con base en esos conflictos, la Jueza demandada valorando la situación, decidió que la menor de edad AA sea puesta en el referido Albergue; 3) Mediante informe de 1 de diciembre de 2023, elaborado por la Psicóloga de esa Defensoría de la Niñez y Adolescencia, en el Hospital del Niño, donde se encontraba internada la citada menor, se evidenció que la misma manifestó y demandó estar y volver con los abuelos paternos, desconociendo a la madre y debido a que le trataba mal, le riñe y no le deja jugar con sus otros hermanos, de los cuales ignora a pesar del tiempo convivido; es por ello, que a partir del indicado informe, solicitó el cese del acogimiento dentro del señalado Albergue y la integración de la mencionada infante, regresando “a manos” de los abuelos paternos; pues, ella los conoce como su familia y su entorno familiar; y, 4) La Jueza demandada precautelando el interés superior de la menor AA, emitió el Auto Interlocutorio 346/2023, disponiendo el cese del acogimiento circunstancial de la señalada menor y la reintegración al seno de los abuelos paternos.

I.2.5. Resolución

La Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 024/2024 de 31 de enero, cursante de fs. 328 a 336, concedió en parte la tutela impetrada, disponiendo: i) Dejar sin efecto los Autos Interlocutorios 300/2023 y 346/2023, emitidos por la Jueza demandada, debiendo dicha autoridad, dictar una decisión acorde al interés superior de la menor de edad AA a sus derechos fundamentales y al razonamiento esgrimido en la Resolución de garantías, consecuentemente, sea la citada infante restituida al hogar materno en las condiciones que considere y determine la autoridad judicial demandada; y, ii) “…Señalar que no se restringe ninguna otra decisión provisional o cautelar que pueda emitir la autoridad efecto de cumplir con la tramitación del proceso (…) sobre infracción por violencia, en este caso no se da lugar a la solicitud (…) en relación a que se deje sin efecto otros actuados procesales como son auto de admisión y otros así como la solicitud de daños y perjuicios al no haber sido acreditada ni debatida en este proceso…” (sic); con base en los siguientes fundamentos: a) De los antecedentes se tiene que la menor AA habría sido sustraída del seno materno cuando tenía once meses, de ahí hasta los cinco años, el cuidado de la nombrada fue ejercido por los abuelos paternos; b) En el conflicto existiría un proceso contra el padre de la referida menor; otro por el supuesto delito de trata y tráfico de personas entre la madre y los abuelos paternos; proceso familiar de guarda de menor y el presente de infracción por violencia, donde la única afectada sería la citada infante; c) En el indicado proceso de guarda, la misma fue concedida a la madre, determinación que cuenta con calidad de cosa juzgada conforme el Auto de Vista 280/2023, por la cual se dispuso la guarda total de la impetrante de tutela; d) Dentro de la señalada demanda de infracción por violencia, la Jueza demandada estableció como medida cautelar el envío de la menor de edad AA al Albergue Bicentenario Bolivia Solidaria ordenando a las partes recibir terapia psicológica; e) La decisión asumida resultó excesiva y desproporcionada, misma que no guarda relación con el objeto de la acción de infracción por violencia que se dirime ante el Juzgado Público de la Niñez y Adolescencia Primero de la Capital del citado departamento; por lo que, de ninguna manera una medida cautelar, que si bien tiene carácter de instrumentalidad y que garantiza los efectos de una sentencia, empero, “…la cautelaridad en una acción de infracción por violencia debe determinar en base al interés superior del niño…” (sic); f) En el caso presente bastaría entender que la menor de edad AA tiene familia, como una madre a quien se le concedió la guarda dispuesta por autoridad jurisdiccional competente mediante una resolución con calidad de cosa juzgada; g) La Jueza demandada se alejó del objeto de la acción principal, la cual no era establecer dónde iba a estar dicha menor; ya que, el objeto es establecer si existió o no un acto de violencia, no siendo un proceso de guarda, dado que, aquello ya fue dilucidado por autoridad respectiva; h) La citada autoridad judicial no solo dispuso restituir o llevar a la menor a un albergue, sino que a solicitud de la parte demandante dentro del proceso de infracción por violencia, emitió el Auto Interlocutorio “546/2023” -siendo lo correcto 346/2023-, de por si excesivo y desproporcionado, atentando los derechos de la menor de edad AA a tener una familia, crecer en un seno familiar, vivir segura al lado de sus padres, que en el caso era su madre; empero, dispuso la restitución de la misma al hogar de los abuelos paternos, olvidando que el objeto de la demanda no era establecer la guarda ni la tutela provisional; sino, determinar si existió violencia en su contra; i) Nadie le pidió a la autoridad demandada que cambie la guarda y lo resuelto por las autoridades judiciales; por lo que, el Auto Interlocutorio 300/2023 sería atentatoria al interés superior de la menor de edad AA; y, j) Cualquier decisión cautelar, principalmente la que tiene que ver con la familia y el bien de una menor, por el interés superior de la misma debe ser dimensionada en sus efectos; pues, no se está hablando de un embargo, por el contrario, de un ser humano. Sin costas procesales.

En vía de aclaración, complementación y enmienda, los terceros interesados mediante su abogado solicitaron se complemente por qué no consideró el historial clínico de 26 de septiembre de 2023, remitido por el “SIE”, el informe médico evacuado del Albergue Bicentenario Bolivia Solidaria; y, lo establecido por los arts. 60 de la CPE y 212 del Código de las Familias y del Proceso Familiar (CFPF).

Por su parte, la representante de la menor de edad AA a través de su abogado, solicitó se determine un plazo a efectos que la Jueza demandada establezca lo dispuesto en el presente fallo; en sustanciación y resolución la citada Sala Constitucional determinó no ha lugar a la solicitud de aclaración, complementación y enmienda impetrada por los terceros interesados, considerando que ninguno de los aspectos señalados por los nombrados, no fueron debatidos en audiencia de garantías, tampoco son parte de la presente Resolución; en relación a la petición de plazo, la misma debe ser conforme a procedimiento y en función a las obligaciones de la mencionada autoridad.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Mediante Acuerdo Jurisdiccional TCP-AJ-SP-005/2021 de 22 de julio, se dispuso la priorización en el sorteo de casos de niñas, niños y adolescentes con el fin de hacer efectiva su atención prioritaria y eficaz protección, en cumplimiento a dicha determinación, la Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional Plurinacional, sin guardar el orden cronológico respectivo, procedió al sorteo de la presente causa.