SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0072/2024-S1

En ese orden, referente al régimen de asignaciones familiares inherentes a la contingencia de la maternidad, la SC 0841/2006-R de 29 de agosto, que fue reiterada en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 1361/2015-S2 de 16 de diciembre y 1006/2015-S2 de 14 de octubre, entre otras, señala que, de acuerdo al Código de Seguridad Social, debe garantizarse que las y los trabajadores y sus beneficiarios tengan cubiertas las contingencias de enfermedad, maternidad, riesgos profesionales, invalidez, vejez y muerte, así como las asignaciones familiares, concluyendo además, en su Fundamento Jurídico III.3, que:

…todo trabajador del sector público o privado tiene derecho a contar con las prestaciones de corto plazo previstas por el Código de Seguridad Social; más aún en el caso de una mujer trabajadora embarazada, que cuenta con protección especial por la Constitución así como por las leyes en vigencia, en cuyo mérito, el empleador está obligado por ley a asegurarla en el ente gestor de salud que corresponda, así como cumplir con el régimen de asignaciones familiares referidas a la contingencia de la maternidad” (las negrillas son añadidas). Ello implica la protección de igual forma al padre progenitor ya que la seguridad social deberá ser ejercida de modo tal que garantice condiciones que aseguren la vida, la salud y un nivel económico adecuado.

III.2.  Régimen de asignaciones familiares

El Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de la SCP 0350/2022-S1 de 2 de junio, asumió el siguiente entendimiento:

Al respecto la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, refiriéndose a la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, indicó lo siguiente:

Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la SC 0030/2002 de 2 de abril, precisó lo que sigue: '…el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son: a) El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses; b) El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida'.

Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos.

Posteriormente, la SCP 0769/2020-S1 de 20 de noviembre, refiriéndose al DS 3546 de 1 de mayo de 2018, que modifica el art. 25 del DS 21637 señaló:

En razón a que nuestra legislación reconoce el Régimen de Asignaciones Familiares, conforme se estableció en el DS 3546 de 1 de mayo de 2018, entre las que se encuentran, el subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a Bs2000.-(dos mil bolivianos) durante los cinco últimos meses de embarazo; el subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago único a la madre equivalente a Bs2000.-(dos mil bolivianos); el subsidio de LACTANCIA consistente en la entrega de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2000.-(dos mil bolivianos) por cada hijo, durante los doce meses de vida; en consecuencia, corresponde que la Empresa demandada, proceda al pago de dichas asignaciones familiares, hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo, siempre que las mismas no hubieran sido canceladas.

III.3.   Respecto al pago de los subsidios devengados

El Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de la SCP 1297/2022-S1 de 8 de noviembre, asumió el siguiente entendimiento:

Sobre este tema en la SCP 1228/2022-S1, de 14 de octubre, se hace referencia a la SCP 1027/2019-S1 de 21 de octubre, que se refiere a que en un caso en el que se exigía el pago de subsidios devengados, que no fueron pagados de forma oportuna, y se pedía que los mismos sean efectivos en dinero, se concedió la tutela; empero, razonando que:

“…respecto a que las asignaciones familiares devengadas por ser extemporáneas deben ser compensadas en dinero, al respecto existe una prohibición para que el empleador materialice el subsidio y la lactancia de esa manera, por lo que en base a lo señalado el disponer que sea entregado de manera monetaria, como se pretende, no resulta viable.

Bajo tales razonamientos, este Tribunal advierte la vulneración del derecho a percibir las asignaciones familiares reclamadas, consistente en subsidio prenatal, natalidad y lactancia, por cuanto su hijo nació el 15 de agosto de 2018, habiendo ejercido las funciones de Asistente Administrativa III en la UABJB, desde el 2 de abril de 2014, hasta el momento de su retiro voluntario, efectivizado el 14 de marzo de 2019; en ese sentido, tomando en cuenta la protección de los derechos sociales de la madre trabajadora y el interés superior del niño AA que sustenta su atención prioritaria, corresponde disponer se otorgue el pago retroactivo de las asignaciones familiares devengadas correspondientes a: subsidio prenatal de tres meses, subsidio de natalidad; y, lactancia de ocho meses, en virtud de lo establecido en el art. 19.I del Reglamento de Asignaciones Familiares, que prevé que ‘La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiere incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna’ (el resaltado es ilustrativo).

Entonces, de lo resuelto por las precitadas Sentencias Constitucionales Plurinacionales se puede extraer lo siguiente: una primera reflexión, que implica que es posible la entrega de subsidios devengados pre natal y lactancia en dinero cuando la solicitud se efectúa luego o después de que el hijo nacido vivo cumplió un año de edad, esto en virtud al principio de oportunidad, puesto que la falta oportuna de las prestaciones subsidiarias que le corresponden a la madre o padre progenitor, genera vulneración de los derechos constitucionales primarios del hijo menor de un año -sea en gestación y/o recién nacido- en consonancia con el principio del interés superior del niño y niña; siendo viable determinar su pago en forma monetaria, porque en especie resultaría inoportuno, desactualizado y no cumpliría la finalidad específica del subsidio, cual es la protección del ser en gestación y el recién nacido hasta que cumpla un año de vida, esto independientemente de si la madre o padre progenitor hubiesen cesado de sus funciones de forma voluntaria, por cuanto estos tiene cobertura del seguro social hasta dos meses después de su cesantía; y, en una segunda reflexión, se puede establecer que mientras el hijo nacido vivo no haya cumplido un año de edad, no es viable el pago de subsidios en forma monetaria en virtud a la prohibición expresa para que el empleador materialice el subsidio y la lactancia de esa manera establecida en la RM 1676 en su art. 21.1 inc. a); y en el numeral 2 inc. a), prohíbe a las beneficiarias a recibir el subsidio prenatal y lactancia en dinero, por lo que es posible que el empleador efectúe el pago de los subsidios devengados pre natal y de lactancia en especie hasta que el hijo cumpla un año de edad; toda vez que es hasta ese momento que se cumple con la finalidad del subsidio.

Consiguientemente, en cuanto a las solicitudes de pagos de subsidios devengados efectuadas por madres o padres progenitores trabajadores del sector público y/o privado, o que estén cesantes voluntariamente, corresponde su pago en especie -pre natal y lactancia- y en dinero -natalidad- cuando el pedido se haya efectuado antes de que el hijo nacido vivo cumpla un año de vida; y, cuando la solicitud sea efectuada después de que el hijo nacido vivo tenga un año cumplido, es posible el pago de los tres subsidios en forma monetaria; esto en correspondencia con los principios de oportunidad y favorabilidad respecto de los derechos involucrados y la progresividad de los derechos constitucionales, en resguardo del interés superior del niño y niña.

III.4.  Análisis del caso concreto

La accionante alega la lesión de sus derechos a la vida, a la seguridad social, a la salud y a la alimentación; toda vez que, pese a haber realizado varios pedidos para que se efectivice la entrega, cancelación monetaria y retroactiva de los subsidios devengados por el empleador, consistente en doce (12) subsidios, hasta la fecha de interposición de la presente acción de amparo constitucional estos no fueron cumplidos.

Establecida la problemática planteada por la accionante, es preciso señalar con carácter previo que, cuando se pretenda el resguardo del derecho a la seguridad social referida a asignaciones familiares, procede la abstracción al principio de subsidiariedad que rige esta acción de tutela[1], debido a que las asignaciones familiares van directamente vinculadas a la vida y salud de la madre y del nuevo ser.

Ahora bien, de la revisión de los antecedentes que cursa en obrados, se advierte que por memorándum SEDES BENI RRHH-PE 113/2019 de 1 de julio, el Director Técnico del SEDES-Beni designó a Fátima Gualiani Malale -ahora accionante-, en el cargo de Estadístico. Después, el 13 de febrero de 2020, la nombrada, mediante nota dirigida a Carlos Reyes Arauz, Director de SEDES-Beni, solicitó lactancia prenatal indicando que su persona se encontraba en estado de gestación de veintiún (21) semanas y cuatro (4) días, y que le correspondía el subsidio prenatal de acuerdo a la “Resolución Ministerial N 1676” (sic [Conclusión II.2]).

Posteriormente, luego de nacida la menor de edad AA el 27 de mayo de 2020 (Conclusión II.3.), el 30 de junio de 2021, Fátima Gualiani Malale          -ahora accionante- mediante nota dirigida a Juan Carlos Sakamoto Paz, Director de SEDES-Beni, solicitó el pago en efectivo del subsidio de natalidad o nacido vivo y nueve (9) asignaciones familiares debido a que el plazo para pagar en especie ya había pasado porque su hija había cumplido un año de edad (Conclusión II.4).

           Como se tiene de los antecedentes descritos, la accionante dio a conocer a su empleador que se encontraba en estado de gestación a sus veintiún (21) semanas y cuatro (4) días, por lo que la mencionada según manifiesta, recibió cuatro (4) subsidios prenatales, faltando el subsidio del noveno mes, sobre dicho mes uno de los demandados indicó que la accionante no hizo el respectivo control prenatal, ya que la misma jamás hizo llegar a la institución el certificado de control prenatal y que por tal sentido no se adeudaba ese noveno mes.

           Al respecto,  en relación a las obligaciones del beneficiario, se advierte que el art. 13 inc. b) del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares, Resolución Administrativa ASUSS 0101/2021 de 31 de diciembre de la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo, señala como una de las obligaciones: “Asistir mensualmente al Ente Gestor del Seguro Social de Corto Plazo, normar para realizar sus controles prenatales y presentar el certificado de control prenatal al empleador debidamente visado”; no obstante, sobre este punto la ahora accionante indicó que acudió a su control, empero que el ente gestor no le extendió la boleta del noveno mes, debido al Covid-19; al respecto, siendo que es un requisito para acceder al subsidio prenatal, demostrar el control prenatal, ello implicaba, para la beneficiaria ahora accionante, que una vez pasada la etapa crítica en los hospitales acuda ante el ente rector que realizó el control prenatal del noveno mes de gestación y pedir que se regularice la falta de  certificación y le emita el respaldo correspondiente que demuestre que tuvo el control prenatal; no obstante, al no haber regularizado la presentación del certificado de control prenatal ante su empleador, no puede esta jurisdicción conceder su pretensión, correspondiendo denegar la tutela solicitada sobre este pago, debiendo en todo caso la accionante, acudir ante el ente gestor de salud para consultar alguna solución  ante  la  omisión del referido certificado, demostrando ante esa instancia administrativa, que tal omisión -conforme señala-, no sería atribuible a su persona.

           Por otro lado, la peticionante de tutela, aludió que tampoco se le otorgó el subsidio de natalidad, que consiste en un pago único a la madre en dinero equivalente a Bs. 2.000.-(dos mil 00/100 bolivianos) por el nacimiento de cada hijo (a). Al respecto, el demandado Luis Alberto Suárez Velarde, Director del Servicio Departamental de Salud-SEDES, hizo mención a que se otorgó dicho benefició, pero consultada la accionante en audiencia dijo que no pudo cobrar por insuficiencia de fondos del cheque. Sobre dicha denuncia, si bien en apariencia fue cumplido el subsidio de natalidad por la parte demandada, con la emisión de un cheque (fs.50), la misma debe hacerse efectiva; por lo que para verificar el cumplimiento del pago del subsidio de natalidad será la Sala Constitucional que haga el seguimiento correspondiente, siempre velando por el interés superior de la menor de edad AA, que viene a ser la directa beneficiada a través de su madre, debiendo al efecto la parte demandada presentar pruebas del efectivo desembolso del monto respectivo en la cuenta de la ahora accionante.

Asimismo, se tiene que por Nota SEDES-BENI/RRHH/ 146/2022 de 4 de julio, dirigida a Luis Miguel Gómez Salvatierra, Asesor legal- SEDES- Beni, Verónica Castro Florian, Responsable de RRHH del SEDES-Beni, informó que, de acuerdo con documentos de planilla de pago de subsidios en especie, la ahora accionante recibió el pago en especie correspondiente a cuatro subsidio prenatal, un nacido vivo y dos subsidio de lactancia. Que se adeudaba un total de Bs10 000.-(diez mil 00/100 bolivianos) de la gestión 2020 y Bs10 000.-(diez mil 00/100 bolivianos) de la gestión 2021, haciendo un toral de Bs20 000.-(veinte mil 00/100 bolivianos) por concepto de diez (10) asignaciones familiares (Conclusión II.5). De dicha nota, se verifica que se reconoce que solo se dio a la ahora accionante dos (2) subsidios de lactancia, por lo que es evidente la denuncia realizada por la misma, referido a que se omitió otorgarle diez (10) subsidios de lactancia.

Ahora bien, es menester hacer referencia al Fundamento Jurídico III.3. de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, que refiere que, en cuanto a las solicitudes de pagos de subsidios devengados efectuadas por madres o padres progenitores trabajadores del sector público y/o privado, corresponde su pago en especie -prenatal y lactancia- y en dinero                   -natalidad- cuando el pedido se haya efectuado antes de que el hijo nacido vivo cumpla un (1) año de vida; y, cuando la solicitud sea efectuada después de que el hijo nacido vivo tenga un (1) año cumplido, es posible el pago de los tres subsidios en forma monetaria; esto en correspondencia con los principios de oportunidad y favorabilidad respecto de los derechos involucrados y la progresividad de los derechos constitucionales, en resguardo del interés superior del niño y niña.

Como se advierte en el presente caso, la hija de la accionante cumplió un año de edad, el 27 de mayo de 2021, y según la nota SEDES-BENI/RRHH/ 146/2022 que es de 4 de julio de 2022, aun no se había cumplido con otorgarle el beneficio que le correspondía como madre progenitora; es decir,

CORRESPONDE A LA SCP 0072/2024-S1 (viene de la pág. 12).

no se le dio en especie diez subsidios de lactancia en el tiempo oportuno; por lo que es pertinente que ese subsidio se lo haga en dinero; consecuentemente, corresponde conceder la tutela  con  la  aclaración que en este caso, se dio por cumplido el principio de inmediatez por los constantes reclamos verbales que dijo haber realizado la ahora accionante, sin que ello haya sido negado por la parte demandada, considerando que la hija menor de edad de la ahora impetrante de tutela cumplió un año de edad el 27 de mayo de 2021 y la accionante presentó una nota solicitando el pago el 30 de junio de ese año, además por considerar que la parte demandada lesionó de manera evidente los derechos de la ahora accionante, lo que impidió que ésta garantice a su hija la alimentación requerida que le dé una calidad de vida óptima, lesionándose los derechos invocados por la impetrante de tutela.

En consecuencia, la Sala Constitucional al conceder en parte la tutela impetrada, obró de forma parcialmente correcta.