SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0086/2024-S3

Lo señalado no significa que la acción de cumplimiento, de manera directa o indirecta, no tutele derechos y garantías; sino que su propósito concreto es garantizar el cumplimiento de deberes previstos en la Constitución y las leyes, sin perjuicio que, la omisión del deber -constitucional o legal- se encuentre indisolublemente ligado al ejercicio -y por ende lesión- de derechos.

Si se asume dicha afirmación, corresponde establecer cuál es la diferencia existente entre el amparo constitucional por omisión y la acción de cumplimiento, considerando que la primera, de acuerdo al art. 128 de la CPE, procede contra actos ilegales u omisiones ilegales o indebidas y la segunda, procede ante el incumplimiento de disposiciones constitucionales o legales, que constituyen precisamente una omisión.

Para establecer una diferenciación, debe partirse del ámbito de protección de la acción de cumplimiento, cual es garantizar la materialización de un deber omitido; que tiene que estar de manera expresa y en forma específica previsto en la norma constitucional o legal. En ese entendido, el deber al que hace referencia la norma constitucional, no es genérico -como el cumplimiento de la ley- sino un deber concreto, que pueda ser exigido de manera cierta e indubitable a los servidores públicos; es decir, el deber tiene que derivar de un mandato específico y determinado y debe predicarse de una entidad concreta competente; ese es el sentido que, por otra parte, le ha otorgado al deber omitido la Corte Constitucional de Colombia en la Sentencia C-651/03 y el Tribunal Constitucional peruano que ha establecido determinados requisitos para que se ordene el cumplimiento del deber omitido: mandato vigente, cierto y claro, no estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares, deber ser ineludible, de obligatorio cumplimiento y ser incondicional.

Conforme a lo anotado, ante la omisión en el cumplimiento de un deber claro, expreso y exigible, que puede estar directa o indirectamente vinculado a la lesión de derechos fundamentales o garantías constitucionales, corresponde invocar la acción de cumplimiento; en tanto que si el deber omitido no reúne las características anotadas, sino que se trata de un deber genérico, pero vinculado a la lesión de derechos o garantías fundamentales -como por ejemplo el deber de motivación de las resoluciones cuyo incumplimiento general lesiona al debido proceso- corresponde la formulación de la acción de amparo constitucional por omisión”.

Respecto a las características específicas de la acción de cumplimiento, la SCP 0548/2013 de 14 de mayo, estableció que: “a) La acción de cumplimiento no busca el cumplimiento formal de un acto normativo constitucional y/o legal sino el cumplimiento de su finalidad, es decir, más que formalista es finalista; b) Tutela mandatos normativos de acción y abstención, consecuentemente, tutela tanto la ejecución de aquello que es deber del servidor público (norma imperativa de hacer), como la inejecución de aquello que el servidor público por mandato normativo expreso no debe hacer; c) El sentido de Constitución involucra todas aquellas normas constitucionales que imponen obligaciones de hacer y no hacer claras a un servidor público; es decir, alcanza al denominado bloque de constitucionalidad (art. 410.II de la CPE); d) El sentido de ley, involucra no solamente la norma emanada por la Asamblea Legislativa Plurinacional, formalmente como ley, sino toda aquella norma jurídica general o autonómica (SSCC 0258/2011-R y 1675/2011-R); e) No se rige por el principio de inmediatez porque el deber de cumplimiento de una disposición no puede caducar con el tiempo sino con la derogatoria de la norma que impone el deber, es decir, no se busca la tutela de derechos subjetivos sino la vigencia del Estado de Derecho (art. 1 de la CPE), en este sentido el cumplimiento de la Constitución y la ley trasciende del interés individual sino que es de interés público; y, f) Corresponde aclarar la SC 1474/2011-R de 10 de octubre, en sentido de que la acción de cumplimiento no se rige por el principio de subsidiariedad sino previamente al planteamiento de la acción debe constituirse a la autoridad demandada en renuencia” (las negrillas nos corresponden).

III.2.  Causales de improcedencia de la acción de cumplimiento

La SCP 0548/2013, señaló que: “…ante la presentación de una acción de cumplimiento debe analizarse por el juez o tribunal de garantías i) La observancia de los requisitos de admisión, previstos en el art. 33 del Código Procesal Constitucional (CPCo), debiéndose en su caso ordenar su subsanación en el plazo de tres días, transcurridos los cuales, en caso de persistir la inobservancia, se tendrá por no presentada la acción (art. 30 del CPCo), no correspondiendo distinguir entre requisitos de forma y fondo por no estar comprometido un interés subjetivo y ser el cumplimiento de la Constitución Política del Estado y la ley de orden público; y, ii) Ante la concurrencia de una causal de improcedencia reguladas en el art. 66 del referido Código, por Auto motivado se determinará de manera directa la improcedencia de la acción de cumplimiento.

Respecto a las causales de improcedencia reglada el art. 66 del CPCo, determina: a) Cuando sea viable la interposición de las acciones de libertad, protección de privacidad o popular, o cuando concurra la procedencia de otra acción de defensa porque se presume que el legislador otorgó ámbitos de competencias diferente a cada acción constitucional incluyendo a la acción de amparo constitucional; b) Debe existir una solicitud expresa y clara en la cual el accionante recuerde al servidor público su deber de cumplimiento de la norma, y ante la renuencia (tácita o expresa) recién se activa la jurisdicción constitucional, aspecto diferente a la subsidiariedad; c) Para forzar el cumplimiento de resoluciones judiciales de cualquier índole (SCP 1876/2012 de 12 de octubre); d) Dentro de procesos o procedimientos administrativos en los cuales pueda demandarse la lesión de derechos fundamentales en cuyo caso por regla general procede la acción de amparo constitucional; y, e) Para exigir la aprobación de leyes ante las instancias Legislativas” (las negrillas son nuestras).

Dentro de ese contexto, resulta necesario señalar que la acción de cumplimiento también puede ser denegada ante la sustracción de la materia o ante la superación del hecho denunciado, así la SCP 0111/2020-S4 de 14 de julio, señaló que: “Un proceso, cualquiera sea éste, incluyendo el proceso constitucional, debe ser entendido como una serie de actos desarrollados a manera de secuencia, el mismo que tiene un inicio y un fin, este que normalmente concluye con una sentencia o resolución definitiva que pone fin al proceso y a la controversia suscitada, siendo esa la forma normal de conclusión de cualquier proceso.

No obstante lo señalado, existen también modos extraordinarios de conclusión del proceso, entre los que se tienen a la sustracción de materia, que consiste básicamente en la desaparición de los supuestos de hecho o normativos, que sustentan una determinada acción; y cuando esto sucede, la autoridad legal competente no puede decidir o pronunciarse sobre algo que ya no tiene hechos o normas que sustenten la acción.

Lo señalado tiene relación con los efectos de la resolución emitida en una acción de cumplimiento, regulado en el art. 67 del CPCo, dado que, si el tribunal, el juez de garantías o la sala constitucional, determina el incumplimiento o la omisión de una norma constitucional o legal, la resolución constitucional a emitirse debe disponer el cumplimiento del deber omitido, o en su caso, otorgar un plazo perentorio para tal efecto; y si desaparece el hecho o las normas que sustentan la acción de cumplimiento, aquel propósito será de imposible cumplimiento.

La teoría del hecho superado, fue aplicada por la jurisprudencia constitucional en distintos fallos; así, la SCP 0656/2019-S4 de 21 de agosto, refiriéndose a la falta de objeto en la acción de amparo constitucional, citó a la SC 0290/2006-R de 18 de diciembre y la SCP 1457/2013 de 19 de agosto, en las cuales se razonó que, ‘cuando el medio o acto por el que se lesiona o restringe el derecho o garantía desaparece, se está ante la teoría del hecho superado’; teoría que resulta plenamente aplicable a la acción de cumplimiento, conforme al entendimiento asumido en la SC 1467/2011-R de 10 de octubre, en la que, la parte accionante pretendía, mediante la acción de cumplimiento, anular un instructivo por el cual se suspendía la tramitación de la aprobación de planos en ese municipio; sin embargo, al haber advertido que, de la revisión de los datos del proceso, dicho instructivo quedó sin efecto con anterioridad a la presentación y notificación a la autoridad demandada con la acción de tutela formulada, se entendió que el objeto de la tutela desapareció, aplicando en consecuencia la teoría del hecho superado, que si bien fue reconocida por la línea jurisprudencial de la acción de amparo constitucional hasta ese momento, entendió el Tribunal que la misma no era incompatible con el caso concreto de la acción de cumplimiento planteada.

Lo señalado precedentemente tiene coherencia si se toma en cuenta que, si los elementos principales de toda acción de tutela constitucional, entre ellas, la acción de cumplimiento, son: i) La causa de pedir, determinada por el incumplimiento o la omisión de una norma constitucional o legal, a través de un acto omisivo de no hacer; y, ii) La petición, que involucra la solicitud de cumplimiento inmediato del deber omitido o la otorgación de un plazo perentorio para dicho efecto; elementos que procesalmente configuran el objeto de la tutela que debe ser brindada por los órganos de protección constitucional; no resulta razonable que, ante la desaparición de la situación de hecho que configura uno de los elementos esenciales de la pretensión de la acción de cumplimiento, el órgano de tutela constitucional deba decidir o pronunciarse sobre el fondo, dado que se entiende que desapareció el objeto de la tutela, siendo en consecuencia plenamente aplicable la teoría del hecho superado, reconocida por la línea jurisprudencial antes señalada y por tanto, en estas circunstancias, la tutela debe ser denegada, ya que una eventual concesión de la misma resultaría ineficaz” (las negrillas y el subrayado nos pertenecen).

III.3.  Análisis del caso concreto

El accionante denuncia el incumplimiento de los arts. 184.5 de la CPE y 38.4 de la LOJ; puesto que, en el proceso de concurso de méritos y exámenes de competencia para optar al cargo de Vocal de la Sala Civil y Comercial del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, emitido por el Consejo de la Magistratura a través de la Convocatoria Pública Departamental 37/2021 de 26 de diciembre, mediante Acuerdo de Sala Plena del Consejo de la Magistratura “141/2022” remitió a la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia la lista de precalificados, habiendo obtenido la más alta calificación de todos los postulantes; es así que el 16 de enero de 2023, solicitó a esa Sala Plena cumplir con lo establecido en la norma referida que prevé la atribución de designar de las ternas presentadas por el Consejo de la Magistratura, a los Vocales de los Tribunales Departamentales de Justicia; sin embargo, hasta la interposición de la presente acción de defensa no se cumplió con esa facultad habiendo transcurrido más de siete meses que tienen en su poder la terna y haber pasado casi dos años de que ese cargo se encontraría en acefalía.

De la revisión de los antecedentes, se tiene que el accionante, se presentó a la Convocatoria Pública Departamental 37/2021 de 26 de diciembre, emitida por el Consejo de la Magistratura, postulando al cargo de Vocal del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, proceso en el cual obtuvo el puntaje mayor de setenta y ocho puntos en las fases de calificación de méritos, exámenes y entrevista (Conclusiones II.1. y II.2.); asimismo, se tiene de la Certificación 1/2023 SCTRIA-SP-TSJ de 22 de febrero, emitida por la Secretaria de Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, que el Acuerdo de Sala Plena del Consejo de la Magistratura “141/2022” -que aprobó las listas de precalificados dentro de la Convocatoria Pública Departamental 37/2021- fue remitido mediante Oficio con CITE OF. SP-CM 773/2022 de 26 de junio ante el Tribunal Supremo de Justicia; por lo que, el accionante al tener conocimiento de que las ternas se encontraban en poder de los Magistrados ahora accionados; el 16 de enero de 2023, solicitó que dichas autoridades cumplan con la atribución contenida por los arts. 184.5 de la CPE y 38.4 de la LOJ que prevé que el Pleno del Tribunal Supremo de Justicia tiene la atribución de designar de las ternas presentadas por el Consejo de la Magistratura a los Vocales de los Tribunales Departamentales de Justicia; sin embargo, el señalado Acuerdo de Sala Plena -conforme indica la certificación referida- fue devuelta al Pleno del Consejo de la Magistratura en cumplimiento de la instrucción encomendada en sesión de Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de 23 de agosto de 2022, dentro del marco de lo establecido por Sala Plena 033/2022 de 18 de agosto del Consejo de la Magistratura y cumplimiento de la Ley 1443, que cambió el art. 48 de la LOJ modificado por el Código Procesal Civil y el Reglamento para la Designación de Vocales suplentes de los Tribunales Departamentales de Justicia aprobado mediante Acuerdo 157/2022 de 18 de julio y modificado por el Acuerdo 191/2022 de 18 de agosto (Conclusiones II.3. y II.4.).

En ese contexto y conforme a la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.2. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, la acción de cumplimiento igualmente puede ser denegada ante la concurrencia de la sustracción de materia o ante la superación del supuesto material de incumplimiento de disposiciones constitucionales o legales que impidan garantizar la ejecución de la norma omitida, por ello la aplicación de la teoría del hecho superado en la acción de cumplimiento se encuentra relacionada a la imposibilidad de ordenar a la autoridad accionada a cumplir con la norma; es así que ante la desaparición del hecho o acto del cual deviene la afectación por omisión del cumplimiento de una disposición constitucional o legal corresponde denegar la tutela solicitada, más aún si la acción de cumplimiento no pretende el cumplimiento formal de un acto normativo constitucional o legal, sino tiene una naturaleza finalista más que formalista.

Asimismo, si bien el accionante solicita que se ordene a los Magistrados hoy accionados, el cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 184.5 de la CPE y 38.4 de la LOJ, referidos a la atribución del Tribunal Supremo de Justicia de designar de las ternas presentadas por el Consejo de la Magistratura a los Vocales de los Tribunales Departamentales de Justicia, bajo el argumento de haber obtenido el mayor puntaje dentro de la Convocatoria Pública Departamental 37/2021, para acceder al cargo de Vocal de la Sala Civil y Comercial del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, nómina que hubiese sido validada a través del Acuerdo de Sala Plena del Consejo de la Magistratura “141/2022” remitida por el Pleno del Consejo de la Magistratura al Pleno del Tribunal Supremo de Justicia; sin embargo, dicho Acuerdo fue devuelto a su origen por los Magistrados ahora accionados, ante la determinación del Consejo de la Magistratura en Sala Plena 033/2022, alegando el acatamiento de la Ley 1443, dejando sin efecto dicho Acuerdo de Sala Plena, siendo por ello evidente que desapareció el objeto de la presente acción de cumplimiento, que implica un elemento esencial de la acción tutelar planteada, a lo que deviene que en la presente causa se aplique la teoría del hecho superado, debiendo denegarse la tutela solicitada; puesto que, emitir un fallo de manera contraria determinando el acatamiento de las normas cuestionadas de incumplidas por la o los Magistrados hoy accionados, se tornaría en una decisión ineficaz ante el cambio de circunstancias de hecho que originaron la interposición de la acción de cumplimiento; así la SCP 0111/2020-S4, ya referida en este fallo constitucional, en su ratio decidendi señaló que: “(…) una de las formas extraordinarias de conclusión del proceso constitucional, entre ellos, de la acción de cumplimiento, es la sustracción de materia o teoría del hecho superado, que consiste en la desaparición de los supuestos de hecho o normativos, que sustentan una determinada acción, de manera que cuando ello sucede, la autoridad legal competente ya no puede decidir o pronunciarse sobre el fondo, dado que se entiende que desapareció el objeto de la tutela”.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al denegar la tutela solicitada, obró de manera correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 13/2023 de 28 de febrero, cursante de fs. 118 a 121 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni; y, en consecuencia: DENEGAR la tutela solicitada, con la aclaración que no se ingresó al análisis de fondo de la problemática planteada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori

MAGISTRADO

Fdo. MSc. Isidora Jiménez Castro

MAGISTRADA