SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0098/2024-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 1 de marzo de 2024, cursante de fs. 1; y, 26 a 47 vta., el accionante, a través de su representante sin mandato manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

AA menor de dieciséis años, se encuentra procesado por el presunto delito de violación a instancia de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Vacas del departamento de Cochabamba, proceso en el cual denuncia la lesión de sus derechos fundamentales, mediante dos actuados procesales emitidos por la hoy autoridad fiscal demandada: a) La Orden de Aprehensión de 23 de enero de 2024 en su contra por vulnerar su derecho al debido proceso en sus elementos fundamentación y motivación; así como, los principios de legalidad y especialidad al ser un menor de edad, todo ello vinculado con su derecho a la libertad, pues la Fiscal de Materia demandada, sostiene esta Orden señalando que conforme al art. 226 del Código de Procedimiento Penal (CPP): existen los suficientes indicios para establecer su probable autoría en el hecho denunciado; y, existe la posibilidad de fuga u obstaculización. Sin considerar que, por su minoridad, (dieciséis años), debe ser sometido al sistema penal para adolescentes, y aplicarse en su caso el Código Niña, Niño y Adolescente, mismo que en su art. 287, dispone que, la persona adolescente sólo podrá ser aprehendida en los siguientes casos: en caso de fuga, estando legalmente detenida o detenido; en caso de delito flagrante; en cumplimiento de orden emanada por la Jueza o el Juez; y por requerimiento Fiscal, ante su inasistencia, cuando existan suficientes indicios de que es autor o partícipe de un delito que no fueron cumplidos. Con relación a la presunta inasistencia, la misma no es evidente, pues nunca ha sido llamado a comparecer dentro del proceso penal; y, con relación a la probable autoría, tampoco existen suficientes indicios de que sea partícipe del hecho, pues en el Abordaje Psicológico de 6 de febrero de 2024, la menor y presunta víctima, señaló que, “…son novios y que tuvieron relaciones en dos ocasiones de manera voluntaria, con consentimiento” (sic), en ese marco conforme establece el art. 308 bis. del Código Penal (CP), quedan exentas de sanción las relaciones consensuadas entre adolescentes mayores de doce años, siempre que no exista una diferencia de edad mayor a los tres años; por otro lado, también advirtió que no se acreditó de manera objetiva que éste pudiera ocultarse, fugarse u obstaculizar el proceso; y, b) El rechazo al memorial presentado el 7 de febrero de 2024, por su madre en su representación, acompañando los elementos arraigadores y a fin de evitar la ejecución del mandamiento de aprehensión, en el que impetró que se lo tenga por apersonado dentro del proceso penal, además de solicitar copias del mismo y la emisión de requerimientos fiscales, tales como informe de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia si éste tuvo contacto con la víctima y si se cumplieron a cabalidad las medidas de protección emitidas en favor de la misma, además de solicitar la emisión de requerimiento fiscal a la Dirección General de Migración sobre un informe del flujo migratorio; a lo que la Fiscal de Materia demandada respondió en lo principal que: “Toda vez que el proceso penal es de carácter INTUITO PERSONAE, es decir, personalísimo, esta parte deberá fundar en que normativa funda su pretensión” (sic); a la petición de copias del proceso respondió, no ha lugar; y, a la solicitud de la emisión de requerimientos respondió, a lo principal. Subsistiendo con ello la inminente ejecución de la orden de aprehensión.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

La parte accionante denunció la lesión de su derecho al debido proceso en sus elementos fundamentación, motivación, congruencia, legalidad y defensa, vinculados con la libertad, así también, el principio de especialidad por su condición de menor de edad, citando al efecto los arts. 15, 115, 117.I, 119.I, 178.II y 180.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se deje sin efecto el Mandamiento de Aprehensión de 23 de enero de 2024; se emita una orden de citación para que asuma defensa; y, se deje sin efecto el requerimiento fiscal de 8 de febrero de 2024.

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

Celebrada la audiencia virtual el 2 de marzo de 2024, conforme consta en el acta cursante de fs. 106 a 107, presente la parte accionante y ausente la autoridad fiscal demandada, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La parte impetrante de tutela, ratificó de manera íntegra su memorial de acción de libertad, haciendo énfasis en que, tanto el mandamiento de aprehensión, como el rechazo a su memorial de comparecencia presentado por su madre, no se encuentran debidamente fundamentados ni motivados, en el primer caso, no considera la condición del menor de edad sometido al Código Niña, Niño y Adolescente; y, en el segundo caso no argumentó del porqué la madre del menor no podría representarlo en el proceso penal.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Amanda Medrano Meneses, Fiscal de Materia, mediante memorial presentado el 2 de marzo de 2024, cursante a fs. 64 y vta., informó que: 1) AA se encuentra procesado por el delito de violación de infante, niña, niño o adolescente, a instancia de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Vacas; 2) Dentro del proceso emitió Orden de Aprehensión, el 23 de enero de “2023” ‒siendo lo correcto 2024‒, misma que se encuentra fundada en el art. 287 del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA), el cual establece esta posibilidad cuando existan suficientes indicios de que es autor o partícipe del delito; y del art. 290 del mismo cuerpo normativo, que determina que ante riesgo de obstaculización de la averiguación de la verdad será procedente la orden de aprehensión fiscal, ya que producto de la violación de la víctima menor de trece años de edad, quedó embarazada; 3) No se tiene el paradero del hoy accionante según informe de 19 de febrero de 2024; 4) Respecto al presunto rechazo del memorial presentado por su madre, este fue respondido, instándole a ésta que enmarque su pretensión a derecho, y de no encontrarse conforme con esta respuesta pudo bien objetar la misma; y, 5) Siendo que se actuó en sujeción a la ley, por ende sin lesionar ningún derecho fundamental, solicitó se deniegue la tutela impetrada.

I.2.3. Intervención de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia

La Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Vacas del departamento de Cochabamba, a través de su representante Ronald Guarayo Rodríguez, indicó que estará conforme a lo que se resuelva en la presente acción de defensa.

I.2.4. Resolución

La Jueza de Ejecución Penal Segunda del departamento de Cochabamba, constituida en Jueza de garantías, mediante Resolución de 2 de marzo de 2024, cursante de fs. 108 a 112 vta., concedió la tutela solicitada, dejando sin efecto la Resolución de Orden de Aprehensión Fundamentada y Orden de Aprehensión, ambas de 23 de enero de 2024; de igual forma, el requerimiento de 8 de febrero de igual año, debiendo la autoridad fiscal demandada en el plazo de cinco días emitir nuevas resoluciones conforme a los lineamientos expuestos en dicha Resolución constitucional, así también dispuso que se extienda al hoy accionante las copias del proceso para que asuma su defensa, finalmente, exhorto a la señalada autoridad enmarcar sus actuaciones procesales de acuerdo a normativa aplicable, decisión asumida con base en los siguientes fundamentos: i) El desarrollo jurisprudencial del Tribunal Constitucional Plurinacional, determinó que en caso de menores de edad, la subsidiariedad excepcional no debe ser aplicada, al tratarse de un grupo de atención prioritaria que requiere una protección reforzada e inmediata; ii) La SCP 1103/2017-S3 de 20 de octubre, entre otras, estableció que mediante la acción de libertad, es posible la tutela del derecho al debido proceso en sus diferentes elementos, siempre y cuando la lesión de este derecho, exista una afectación directa con el derecho a la libertad, de no ser así, el debido proceso deberá ser tutelado a través de la acción de amparo constitucional; iii) Los representantes del Ministerio Público al momento de emitir Resoluciones y requerimientos fiscales, tienen el deber de fundamentar y motivar de manera suficiente las mismas; iv) El art. 226 del CPP, faculta al Fiscal a cargo del caso a emitir orden de aprehensión en contra de los procesados; no obstante, la jurisprudencia constitucional ha establecido que para la legalidad de esta orden, deben tener en cuenta tres condiciones: la necesidad de la presencia del imputado en el proceso penal; que existan suficientes indicios de que es autor o partícipe de un delito de acción pública; y, que el imputado pueda ocultarse, fugarse o ausentarse del lugar u obstaculizar la averiguación de la verdad; v) En el caso de menores infractores, la aprehensión ordenada por el Fiscal, debe adecuarse a lo previsto en el art. 287.d del CNNA, mismo que establece que procede ante la inasistencia del procesado, cuando existan suficientes indicios de que es autor o partícipe de un delito sancionado con pena privativa de libertad cuyo mínimo legal sea igual o superior a tres años o que se pudiera ocultar, fugar o ausentarse del lugar u obstaculizar la averiguación de la verdad; vi) En análisis de la Resolución de Orden de Aprehensión Fundamentada de 23 de enero de 2024, lo primero que se advierte, es que no se tiene una fundamentación necesaria, de cuál es la finalidad de la ejecución de esa orden, si es para que comparezca ante el Ministerio Público, o para que sea remitido al Juez de control jurisdiccional para la aplicación de medidas cautelares; vii) La autoridad fiscal demandada no fundamentó de manera objetiva, como considera que el procesado podría fugarse o ausentarse del lugar de la investigación o como éste podría obstaculizar en el desarrollo del mismo; viii) La decisión de la autoridad fiscal, se justifica en la aplicación de la normativa penal dirigida a personas adultas, mas no así, a la normativa especial –Código Niña, Niño y Adolescente– que debió ser aplicada en este caso, al ser el investigado un menor de edad, careciendo por lo tanto de fundamentación y motivación tal determinación; y, ix) El requerimiento fiscal de 8 de febrero de 2024, que dio respuesta al memorial presentado por la madre del procesado el 7 del mismo mes y año, carece de fundamentación y motivación, ya que el rechazo de la pretendida comparecencia del hoy accionante por medio de su madre debió tener una respuesta fundada en la normativa, cabe también aclarar que tratándose de un menor de edad, la subsidiariedad excepcional no es aplicable en este caso, por cuanto, no podría exigirse a éste objetar tal decisión.

I.3. Trámite Procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Mediante Acuerdo Jurisdiccional TCP-AJ-SP-005/2021 de 22 de julio, se dispuso la priorización en el sorteo de casos de niñas, niños y adolescentes a efectos de hacer efectiva su atención prioritaria y eficaz protección (fs. 119 a 126); en cumplimiento a dicha determinación, la Comisión de Admisión de este Tribunal, sin aguardar el orden cronológico respectivo, procedió al sorteo de la presente causa (fs. 127).