SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0163/2024-S2
Fecha: 14-May-2024
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0163/2024-S2
Sucre, 14 de mayo de 2024
SALA SEGUNDA
Magistrada Relatora: MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas
Acción de libertad
Expediente: 61103-2024-123-AL
Departamento: La Paz
En revisión la Resolución 01/2024 de 25 de enero, cursante de fs. 179 a 181, pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por AA en representación de su hijo menor de edad BB contra CC.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memorial presentado el 24 de enero de 2024, cursante de fs. 1 y 16 a 19 vta., la accionante en representación del menor de edad BB, manifiesta que:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Mediante Resolución 132/2020 de 18 de junio, el Juez Público de Familia Decimocuarto de la Capital del departamento de La Paz -en suplencia legal de su similar Decimotercero- homologó el Acuerdo Voluntario de Asistencia Familiar -de 12 de igual mes y año- que suscribió con CC -ahora accionado-, que en su cláusula segunda estableció la guarda de su hijo BB -hoy representado- en su favor en su condición de madre, determinándose además el derecho de visitas de su progenitor -CC- los días lunes y viernes de horas 09:00 a 16:00; régimen de visitas y relacionamiento paterno filial que fue cumplido regularmente; empero, no cambió su actitud de amenazarla con quitarle a su hijo.
Señala que el día viernes 19 de enero de 2024, en cumplimiento a la referida Resolución de homologación entregó a su hijo BB al accionado, esperando que le sea devuelto el “domingo” conforme fue acordado; no obstante, recibió una llamada de la tía y la abogada del mencionado progenitor, quienes le manifestaron que no se cumpliría con la devolución de su hijo, debido a que supuestamente el mismo habría sufrido agresiones por parte de su persona, su actual pareja y su padre -abuelo materno-, motivo por el cual hubieran presentado denuncias ante las autoridades competentes.
Ante esta situación, con el objeto de recuperar a su hijo, acudió ante La Fuerza Especial de Lucha Contra el Crimen (FELCC) de El Alto del departamento de La Paz, y a la “Línea -de Emergencia- 156” -de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal (GAM) de La Paz-, instancias en la que le indicaron que debía acudir ante el juez en materia familiar, y ante su desesperación “ayer” pidió auxilio a la Unidad de Protección del Infante (UPRI) -dependiente de la Fuerza Especial de Lucha con Contra la Violencia (FELCV)-, donde funcionarios de dicha institución se comunicaron vía telefónica con el accionado, pero de forma prepotente manifestó que no le devolvería a su hijo, reiterando la existencia de una denuncia penal en su contra; asimismo, se constituyeron en el domicilio del progenitor; sin embargo, el prenombrado no abrió la puerta.
Ello motivó a acudir “hoy” ante el Juzgado Público de Familia Decimotercero de la Capital del departamento de La Paz, solicitando se emita mandamiento de rescate “…acto procesal que seguramente será analizado por dicha autoridad y que ocupara en su decisión unos cuantos días, lo que no la hace efectiva…” (sic), por lo que, activa la jurisdicción constitucional “…por la premura del tiempo…” (sic), ya que no obtuvo atención eficaz por parte de la FELCC y de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, desconociendo el estado de salud de su hijo, debido a que el accionado no le responde las llamadas telefónicas, encontrándose dicho menor de edad indebidamente privado de su libertad, solamente por capricho, terquedad, fines personales e ignorancia del accionado, considerando que este último no detenta la guarda legal y tampoco cuenta con ninguna autorización judicial, vulnerando de ese modo los derechos del referido niño, existiendo el riesgo de que su integridad sea afectada, así como que sea trasladado a otro país “…NO HABIENDO MEDIO IDÓNEO ALGUNO QUE HAGA EFECTIVO LA RESTITUCIÓN O TUTELA DEL DERECHO A LA LIBERTAD DE MI HIJO MENOR DE EDAD” (sic).
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
La accionante, por su hijo menor de edad BB al que representa, alega el riesgo de lesión a la “integridad” y la vulneración de su derecho a la libertad, sin citar norma constitucional alguna.
I.1.3. Petitorio
Solicita se conceda la tutela impetrada y en consecuencia, se disponga: “…LA RESTITUCIÓN DE LA LIBERTAD PERSONAL DE [SU] HIJO MENOR DE EDAD, EL QUE DEBE POR DECISIÓN DE LA AUTORIDAD JUDICIAL ESTAR AL CUIDADO Y PROTECCIÓN DE [SU] PERSONA EN FUNCIÓN RESOLUCIÓN JUDICIAL N° 132/2020” (sic); asimismo, se establezca la “responsabilidad” del accionado.
I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías
Celebrada la audiencia pública virtual el 25 de enero 2024, según consta en el acta cursante de fs. 172 a 178, se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
La impetrante de tutela y representante del menor de edad a través de sus abogados en audiencia ratificó in extenso los argumentos del memorial de acción tutelar, y ampliando en réplica al informe presentado por el accionado, señaló que: a) Las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0125/2017-S3 -de 6 de marzo- y 0021/2023-S3 -de 9 de marzo- establecen que en todos aquellos casos en los que exista una intervención y resolución judicial que defina la situación legal de un menor de edad, dicha determinación debe ser respetada y cumplida en sus alcances y efectos por ambos progenitores y, en caso de no estar de acuerdo ante la existencia de maltrato infantil, debe acudir ante el juez competente para denunciar los supuestos hechos de violencia y no ejercer medidas de hecho; b) Asimismo, de acuerdo a la SCP 1017/2016-S3 de 27 de septiembre, debe prescindirse de la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad cuando se trate de personas que pertenecen a grupos vulnerables, como sucede en el caso concreto en el que se actúa en representación de un niño como sujeto de derecho, por lo que dicho principio no tiene validez; así también la antes citada SCP 0021/2023-S3 señaló que la acción de libertad es un medio idóneo, eficaz y rápido, por lo que “Nosotros hemos acudido al juez público de familia décimo tercero, que lo único que ha hecho es notificar a la otra parte. Por lo tanto, no sabemos cuándo va a resolver la autoridad competente (…) seguramente con la respuesta del accionado, verá si es factible o no es factible. Porque en la estructura del Código de las Familias y del proceso familiar (…) esta clase de situaciones no están normadas” (sic); c) Sobre las presuntas denuncias penales, aún no se la notificó con el inicio de investigaciones, menos aún con ninguna medida de protección, entendiéndose de lo expuesto por la parte accionada que se trataría de supuestas agresiones por parte de “…la pareja o de la expareja…” (sic); es decir, de una tercera persona, por lo que, dichas medidas de protección no definen la guarda, sino el alejamiento de una persona con la cual ya no convive, pues tenía un relacionamiento ocasional; d) De la documentación presentada por el accionado se tiene que las fotografías y facturas de gastos pediátricos, no acreditan que el mismo se haya hecho cargo de su hijo, sino que fue una obligación compartida entre ambos progenitores, demostrándose más bien que el régimen de visitas nunca fue impedido. Respecto a los certificados médicos forenses presentados con días de incapacidad, denuncias ante la Defensoría de la Niñez y Adolescencia y la FELCV, no fueron puestos a su conocimiento, siendo que el accionado procedió a acumular pruebas únicamente porque inició una nueva relación y ya no existía posibilidad de reconciliación, intentando utilizar a su hijo como medio de chantaje, amenazándolo constantemente con quitarle a su hijo, y para poder obtener la guarda a su favor “…la anterior semana (…) sigilosamente han planificado, han presentado una denuncia familiar o doméstica el padre en representación del niño por una supuesta agresión de maltrato físico para la cual han llevado al niño a un médico forense. Le han dado tres días de incapacidad. Pero ¿de dónde devienen esas lesiones? El niño está en una escuela de fútbol (…). Ellos obviamente no han manifestado al médico forense que esas lesiones devienen de la escuela de fútbol” (sic); e) La documentación relativa a las medidas de protección emitidas en favor del menor de edad, fueron de su conocimiento en el “juzgado de familia”, documentación que pretenden utilizar para restringir el derecho a la libertad; sin embargo, velando por la integridad física -de su hijo-, inmediatamente se desalojó al supuesto agresor; empero, “ayer” ampliaron la denuncia por violencia familiar o doméstica en su contra, intentando utilizar a un niño de cinco años, puesto que “…si yo le digo a un niño, ¿te ha pegado tu mamá? Sí, ¿no ve? Una pregunta dirigida, obviamente, si, me ha pegado. ¿Te ha pegado tu papá? Sí, ¿no ve?...” (sic), denunciándose recién tales hechos el 23 de enero -de 2024-; y, f) Se presentó una denuncia por substracción “por violencia”, que se encuentra en curso, ya que el accionado, pese a que detenta la autoridad paterna, no puede retener indebidamente a su hijo, pues corresponde al juez en materia familiar disponer en su caso una modificación de la guarda.
Ante las preguntas formuladas por la Jueza de garantías, refirió que se dedica al comercio únicamente los domingos “en la feria”.
I.2.2. Informe de la parte accionada
CC -progenitor del menor de edad BB, hoy representado-, por informe escrito cursante de fs. 167 a 171 vta., y en audiencia, solicitando se deniegue la tutela impetrada señaló que: 1) Se dio cumplimiento a la Resolución 132/2020 y a los horarios de visita, al extremo de que a pesar de los horarios fijados se hizo cargo de su hijo seis días a la semana durante los dos últimos años, y conforme se acredita de las recetas médicas que adjunta fue la única persona que llevó a su hijo al médico, haciéndose cargo también de su educación, pagando las mensualidades de la unidad educativa a la que asiste, al margen de la asistencia familiar, pues el menor de edad pernoctaba en su domicilio, lo que también se verifica de los mensajes de texto, ya que, la accionante impuso los horarios y fechas debiendo entregarlo recién el domingo, debido a que la misma no tenía tiempo, quedando al descubierto su dejadez y desinterés en la atención y protección de su hijo e incumpliendo el señalado acuerdo; 2) En cuanto a la falsa privación de libertad de su hijo, el 19 de enero de 2024, a horas 08:40, fue a recogerlo del domicilio de la ahora accionante, quien vive con su actual pareja y su madre -abuela materna-, siendo esta última quien le entregó a dicho menor de edad, data en la cual el referido niño le manifestó entre lágrimas que "Edgar" le pegó y que su progenitora no hizo nada para defenderlo, por lo que ya no quería regresar al hogar materno, motivo por el cual decidió poner fin a todos los hechos de violencia y acudió a la FELCV de El Alto del departamento de La Paz y siendo valorado su hijo por un médico forense se le otorgó dos días de incapacidad; 3) Conforme al Disco Versátil Digital (DVD) de audio que acompaña, el 15 de noviembre de 2023, su profesora le refirió que su hijo no quiere irse con su abuelo “paterno” -lo correcto es materno-, debido a que el niño le manifestó que: “…Me pega en mis manos (…) con una cosa curva, (…) Hay un cuarto con juguetes y ahí me encierra mi abuelito.... (…) Yo lloro.. no me gusta que me encierren ahi (…) También me pega el Edgar (…) Con una chancla…” (sic), hecho que puso a conocimiento de la madre de su hijo el 17 de noviembre de 2023, pero la misma negó tal situación señalando que el abuelo materno crió muchos nietos, y ante el cuestionamiento sobre “Edgar” la misma le refirió que era hermano de su cuñado; 4) Conforme las impresiones de los mensajes de texto que adjunta, se demuestra que nunca hubo intimidación hacia la accionante, sino preguntas respecto a las lesiones advertidas en la integridad física de su hijo, de cuyas respuestas se evidencia que la misma siempre evade cumplir con su obligación de protección, constituyéndose además en encubridora, sometiendo al niño a una violencia sistemática ejercida por ella, su actual concubino y su abuelo materno, existiendo dos procesos penales, por lo que, no actuó por un capricho o terquedad, pues dichos hechos de violencia y la situación provisional de su hijo fueron puestos a conocimiento del “JUEZ DE FAMILIA” y de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia el 23 de enero de 2024, encontrándose pendiente la resolución a emitirse por la autoridad judicial competente, habiéndose activado la vía ordinaria por ambas partes; 5) Ante la existencia de una grave afectación emocional y física del menor de edad BB también acudió ante el Ministerio Público aperturándose una causa con el Código Único de Denuncia (CUD): 201503022400058, existiendo suficientes elementos de prueba; en consecuencia, la presente acción de libertad no tiene ningún sustento, pues emerge de la violación de los derechos constitucionales de un niño a vivir libre de violencia y que merece recibir por parte de las autoridades una protección reforzada por su situación de vulnerabilidad en aplicación del interés superior; 6) El conceder la tutela solicitada por la parte impetrante de tutela conlleva a que el niño BB retorne al lugar núcleo de violencia, atentando contra sus derechos constitucionales, dejando en la impunidad por tercera vez los hechos denunciados, incumpliendo el Principio 2 de la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, y los arts. 60 de la Constitución Policita del Estado (CPE); 147.I del Código Niña Niño y Adolescente (CNNA); la Observación General 14 del Comité de los Derechos del Niño, aprobada por el Comité en su 62 período de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013), en su punto 6, que reconoce una triple dimensión del “interés superior del niño", a partir de la interpretación del art. 3 párrafo 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, citando a ese efecto las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0193/2012; 0512/2015-S3; y, 0346/2018-S2; 7) De los tres certificados médicos forenses que acompaña, se evidencia signos de violencia en la integridad física de su hijo, confirmándose en cuanto al primero y segundo, la existencia de lesiones en los miembros inferiores, contusiones compatibles con la data, otorgándose, cuatro y dos días de incapacidad; en cuanto al tercer certificado médico forense de 19 de enero de 2024, se verifica que es el propio niño BB quien reconoce a su agresor; por consiguiente, las lesiones no se suscitaron en la cancha -de futbol- como refiere la parte impetrante de tutela; 8) No existe una acción dolosa de su parte, puesto que se hizo cargo de su hijo más allá de sus horarios de visita, pues lo retornaba los domingos como se verifica de las conversaciones que presentó, aduciendo la parte peticionante de tutela “…Porque mi papá no está…” (sic), es decir que era el abuelo materno quien estaba a su cuidado; 9) No existe retención ilegal, en virtud a que, actuó precautelando el bienestar de su hijo, ya que el día viernes 19 de enero de 2024, se realizó la valoración del mismo por el médico forense a horas 20:29, horario en el que no atendían los juzgados; asimismo, el “día lunes” se constituía en feriado, por lo que, el martes 23 del señalado mes y año, a horas 08:45 acudió ante la Defensoría de la Niñez y Adolescencia informando que se encontraba con el menor de edad ante la existencia de medidas de protección a su favor, procediéndose a llamar a la accionante, y tal como lo manifestó el abogado de esta última, continuaba viviendo con el agresor de su hijo, habiéndolo desalojado el mismo día “23.01.2024”; 10) Si bien existe la excepción a la subsidiariedad en virtud a la atención inmediata de protección de los menores de edad con relación a la restricción de un derecho de locomoción; empero, conforme establece la SCP “917/2021” ante el despliegue procesal realizado por los sujetos procesales tanto en la vía constitucional y ordinaria no puede pretenderse que el tribunal de garantías dilucide de forma paralela dicha problemática, por lo que habiendo acudido ambas partes ante el Juez de Familia, debe ser esa instancia la que resuelva la misma, pues no se negó la entrega del niño, sino que busca garantizar que el mismo no se encuentre en un entorno de violencia, pues ello fue de conocimiento de la “…defensoría de la zona de periférica…” (sic); y, 11) La SCP 0021/2023-S3 citada por la parte accionante no es aplicable al presente caso, dado que no contiene hechos análogos.
Ante las preguntas formuladas por la Jueza de garantías refirió que: i) En cuanto al certificado médico de 15 de junio de 2021, se denunció el hecho ante el Ministerio Público, pero “…se ha rechazado el caso…” (sic); y, ii) Con relación a si mediante el memorial que presentaron ante el Juzgado Público de Familia Decimotercero de la Capital del departamento de La Paz pidió la “…revocatoria de las medidas dispuestas o una modificación de las medidas debido a todos los problemas que se habrían suscitado…” (sic), respondió de forma negativa, señalando que el niño BB se encuentra en su domicilio con su abuelo paterno, y que trabaja “…dos días a la semana y tres son días virtuales…” (sic).
I.2.3. Intervención de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia
La Defensoría de la Niñez y Adolescencia -Línea de Emergencia 156- del GAM de La Paz, no concurrió a la audiencia tutelar ni presentó informe alguno, a pesar de su notificación cursante a fs. 25 y vta.
I.2.4. Resolución
La Jueza de Sentencia Penal Quinta de la Capital del departamento de La Paz, constituida en Jueza de garantías, mediante Resolución 01/2024 de 25 de enero, cursante de fs. 179 a 181, concedió la tutela solicitada, disponiendo que el niño BB -hoy representado- sea devuelto de manera inmediata a su madre, quien posee la guarda legal, con intervención directa de funcionarios de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia e inclusive de ser necesario mediante la fuerza pública, advirtiendo que en caso de incumplimiento se remitirán antecedentes al Ministerio Público por desobediencia a órdenes judiciales conforme a lo previsto por el art. 17 del Código Procesal Constitucional (CPCo); asimismo, asumiendo que los pormenores del presente caso ya son de pleno conocimiento del Juez Público de Familia Decimotercero de la Capital del departamento de La Paz, ordenó poner a su conocimiento en el día tal determinación, a efecto de que dentro de sus competencias dicha autoridad jurisdiccional resuelva a la brevedad posible el problema que atinge principalmente a un niño que aún no cumple cinco años de edad, ello siempre en resguardo de su propio interés; decisión asumida con base en los siguientes fundamentos: a) La SCP 1028/2016-S3 de 28 de septiembre, entre otras, estableció que en todos aquellos casos en los que exista una intervención y resolución judicial que defina la situación legal de un menor de edad, dicha determinación debe ser respetada y cumplida en sus alcances y efectos por ambos progenitores, y en caso que se considere que esa decisión no es la más adecuada en relación al bienestar físico y psicológico del menor involucrado, se debe acudir ante el juez que conoció el conflicto familiar y de tratarse sobre hechos punibles corresponde recurrir de forma inmediata ante las autoridades competentes en la vía ordinaria; b) De la revisión de antecedentes se evidencia que AA y CC son padres del niño BB -ahora representado-, quienes suscribieron un acuerdo voluntario, en el cual se estableció la guarda y custodia de su hijo en favor de la madre, asimismo una asistencia familiar de Bs700.- (setecientos bolivianos) con el derecho de visitas los días lunes y viernes de cada semana de horas 09:00 hasta 16:00 por el progenitor, acuerdo que fue homologado mediante Resolución 132/2020 por el Juzgado Público de Familia Decimotercero de la Capital del departamento de La Paz en todos sus términos; c) No obstante, desde el día viernes 19 de enero del 2024, hasta “hoy” de manera ilegal, sin permiso alguno y sin determinación previa de la autoridad jurisdiccional, el referido niño no fue devuelto a la progenitora, quien tiene la guarda legal, utilizando el accionado una serie de argumentos, en los que inclusive intervino una familiar de aquel “sin derecho alguno”, obrando con medidas de hecho y violentando el acuerdo al que llegó de manera voluntaria con la madre de su hijo, ante lo cual la accionante acudió a instancias sin lograr resultado alguno; d) Con base en lo expuesto por las partes procesales, teniendo en cuenta que el niño BB cuenta “a la fecha” con 4 años “y meses” que no puede asumir decisiones de ninguna naturaleza, se concluye que se vulneraron sus derechos a estar bajo el cuidado de su madre, “…y tener una vida tranquila y en paz…” (sic), situación que transgrede su derecho a contar con la protección tanto de su padre como de su madre aun en las circunstancias familiares en la que ambos se encuentran. Mediante la jurisprudencia constitucional se determinó que ninguno de los padres pueden retener a un niño con el argumento de que estaría siendo maltratado, pues ese aspecto debe ser debidamente reclamado y probado ante la autoridad jurisdiccional que determinó la guarda y custodia del mismo, ya que es la autoridad especializada, quien escuchando a ambas partes dispondrá lo que corresponda velando por el interés del menor de edad; e) El accionado sin considerar la situación de vulnerabilidad de su hijo ni velar por su bienestar, integridad y felicidad, tomó medidas de hecho afectando no solo al niño sino también a su madre, quien igualmente se halla protegida por las leyes; y, f) En cuanto a la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad, en el presente caso al pertenecer el menor de edad BB a un sector vulnerable de la sociedad, y ante la falta de una respuesta efectiva e inmediata de los organismos llamados a proteger al mismo “…-y en especial de la única autoridad competente como es el Juez de Familia que ha homologado el acuerdo voluntario al que han llegado la hoy accionante y el accionado-, no se puede esperar una resolución que puede demorar en resolverse, lo que provocaría afectar psicológicamente al menor…” (sic).
I.3. Trámite Procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional
Mediante Acuerdo Jurisdiccional TCP-AJ-SP-005/2021 de 22 de julio (fs. 186 a 193), se dispuso la priorización en el sorteo de casos de niñas, niños y adolescentes a efectos de hacer efectiva su atención prioritaria y eficaz protección; en cumplimiento a dicha determinación, la Comisión de Admisión de este Tribunal, sin aguardar el orden cronológico respectivo, procedió al sorteo de la presente causa.
II. CONCLUSIONES
De la revisión de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:
II.1. Consta certificado de nacimiento del menor de edad BB -ahora representado-, nacido el 29 de enero de 2019; contando al presente con cinco años de edad, siendo su madre AA -hoy accionante y representante- y CC -progenitor y ahora accionado- (fs. 5).
II.2. Cursa Acuerdo Voluntario de Asistencia Familiar de 12 de junio de 2020, mediante el cual, los referidos progenitores -descritos en la Conclusión anterior- acordaron de forma voluntaria la guarda y custodia de su hijo BB en favor de la madre AA; acuerdo que fue homologado a través de la Resolución 132/2020 de 18 del citado mes y año, por el Juez Público de Familia Decimocuarto de la Capital del departamento de La Paz -en suplencia legal de su similar Decimotercero- (fs. 6 a 8).
II.3. Constan Certificados Médicos Legales Forenses emitidos por los Médicos Forenses del Instituto Investigaciones Forenses (IDIF): 1) De 15 de junio de 2021, por el cual se otorgó cuatro días de incapacidad médico legal al niño BB por traumatismo contuso en la extremidad inferior derecha figurando como antecedentes del hecho: “POR REFERENCIA DEL PADRE QUE PRESUME que en fecha 14/06/2021, POR LA TARDE, en un espacio Privado (en el interior de domicilio particular), el MENOR, fue objeto de agresión física, por UNA supuesta agresora conocida identificada CON relación de vínculo, la madre, del género FEMENINO. Quién le ocasiono lesiones corporales, con objeto contundente. EL menor CON LENGUAJE INCOMPRENSIBLE” (sic [fs. 85 y vta.]); 2) De 4 de noviembre de 2021, a través del cual se otorgó dos días de incapacidad médico legal al mencionado menor de edad por contusiones en miembro inferior, figurando como antecedentes del hecho: “Padre refiere que esta separado de la madre del menor, y en las mañanas lo lleva al menor a una guarderia porque trabajan, pero ayer 03/11/2021 le dijo que no lo llevaria, normalmente el en la tarde lo recoge, entonces lo dejo en su casa en la mañana al cuidado de los abuelos maternos cuando lo recogio hoy al medio dia de la guarderia, cuando lo estaba cambiando el pañal y su ropa nota que tiene moretones en su nalguita y el menor le cuenta que su mama le pego, y que es la segunda vez que sucede, la anterior vez la madre le dijo que se cayo y el menor no hablaba y le hizo su examen forense” (sic [fs. 86 y vta.]); y, 3) De 19 de enero de 2024, mediante el cual se otorgó dos días de incapacidad médico legal al referido menor de edad por equimosis y excoriaciones en miembros inferiores, figurando como antecedentes del hecho: “Según manifiesta el menor examinado que el Edgar lo golpeo con una chancleta en la cara y en el pie cuando fue a su casa. El padre del menor refiere que el día de hoy fue a recoger a su hijo a la casa de su ex-pareja, cuando llego a su casa le cambio el busito vio que la pierna izquierda tenia como dos marcas de golpe, le pregunto que le sucedió y su hijo le conto que el Edgar que es la nueva pareja de la madre de su hijo lo golpeo, piensa que este hecho sucedió entre el 17 y 18 de enero del 2024” (sic [fs. 87 a 88]).
II.4. Cursan, acta de denuncia y acta de declaración, ambas de 10 de noviembre de 2021, actuaciones realizadas por el accionado contra AA madre de su hijo por la presunta comisión del delito de violencia familiar o doméstica (fs. 122 a 123 vta.) y formulario de registro de 11 de igual mes y año con CUD: 201502022108254 (fs. 106 a 108).
II.5. Mediante escritos de 23 de enero de 2024, el accionado denunció actos de violencia físicos y psicológicos en contra de su hijo BB ante la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Distrito 3 del GAM de La Paz, poniendo a conocimiento también del Juez Público de Familia Decimotercero de la Capital del citado departamento hechos de violencia por parte de la progenitora y su actual pareja contra dicho menor de edad (fs. 89 a 93).
II.6. Dentro de la causa penal seguida por el Ministerio Público a denuncia del accionado contra DD por la presunta comisión del delito de violencia familiar o doméstica, causa signada con el CUD: 201503022400058, la Fiscal de Materia asignada por requerimiento de 19 de enero de 2024, dispuso medidas de protección en favor del niño BB; asimismo, por memorial de 24 del señalado mes y año, el accionado formalizó denuncia penal contra el prenombrado y amplió la misma en contra de la progenitora de su hijo (fs. 94 a 97).
II.7. A través de escrito presentado ante el Juez Público de Familia Decimotercero de la Capital del departamento de La Paz, el 24 de enero de 2024, a horas 09:31, la accionante respondió al memorial presentado por el accionado sobre los supuestos hechos de violencia contra su hijo BB, solicitando se expida mandamiento de rescate con apoyo de la UPRI y la Defensoría de la Niñez y Adolescencia (fs. 13 a 15).
II.8. Por memorial presentado el 25 de enero de 2024, ante el Juez Público de Familia Decimotercero de la Capital del departamento de La Paz, el accionado solicitó la modificación de la guarda de su hijo menor de edad (fs. 164 a 166).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
La accionante, por el menor de edad BB al que representa -su hijo-, denuncia el riesgo de lesión de la “integridad” y la vulneración del derecho a su libertad, debido a que, pese a poseer la guarda legal del mismo por determinación judicial del Juzgado Público de Familia Decimotercero de la Capital del departamento de La Paz, el accionado y progenitor de su hijo, se niega a devolverlo, aduciendo que el mismo habría sufrido agresiones por parte de su persona en su condición de madre, de su pareja y de su padre -abuelo materno-, motivo por el cual hubiera presentado denuncias de violencia familiar o doméstica con la existencia de medidas de protección dispuestas contra su actual concubino, desconociendo por ello su persona el estado de salud de su hijo existiendo el riesgo de que su integridad sea afectada, así como que sea trasladado a otro país, ya que se encuentra indebidamente privado de su libertad, puesto que no detenta la custodia legal ni cuenta con ninguna autorización judicial.
En consecuencia, corresponde en revisión determinar, si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.
III.1. La prohibición de activación de vías paralelas y su vinculación con la subsidiariedad excepcional en la acción de libertad. Jurisprudencia reiterada
Respecto a la activación paralela de jurisdicciones ordinaria y constitucional sobre el mismo objeto procesal, como causal que impide el pronunciamiento de fondo en esta vía constitucional, la SCP 0299/2021-S3 de 8 de junio, siguiendo el entendimiento jurisprudencial citado por la SCP 0490/2018-S1 de 10 de septiembre, asumió el siguiente razonamiento: «…asumiendo los entendimientos sentados por el extinto Tribunal Constitucional, que establecen en forma general, que la acción de libertad no se encuentra sujeta al principio de subsidiariedad, pero que este principio resulta aplicable de manera excepcional en aquellos casos donde la norma procesal ordinaria prevé específicamente medios de defensa idóneos y oportunos para resguardar el derecho a la libertad cuya lesión se denuncia, sostuvo: “Al respecto, la SC 0008/2010-R de 6 de abril, estableció que: ‘I. El recurso de hábeas corpus, ahora acción de libertad, es el medio idóneo y eficaz para conocer y restituir cualquier tipo de lesión o vulneración que pueda atentar al derecho a la vida, la libertad o constituir una persecución o procesamiento indebido que atente o ponga en peligro el derecho a la libertad, cuando de acuerdo a las circunstancias concretas, a pesar de existir mecanismos de protección específicos y establecidos por la ley procesal vigente, éstos resulten ser evidentemente inoportunos o inconducentes, de manera tal que esta acción de defensa, por la urgencia de la situación, se configura como el medio más eficaz para restituir los derechos afectados; empero, en caso de existir mecanismos procesales específicos de defensa que sean idóneos, eficientes y oportunos para restituir el derecho a la libertad y a la persecución o procesamiento indebido, deben ser utilizados previamente por el o los afectados; en estos casos por tanto, la acción de libertad operará solamente en caso de no haberse restituido los derechos afectados a pesar de haberse agotado estas vías específicas’” (...).
Por su parte la SCP 0582/2017-S3 de 26 de junio, citando la jurisprudencia constitucional sobre la activación paralela de mecanismos de defensa, concluyó: En ese sentido, la SCP 0135/2014-S3 de 10 de noviembre citando a la SC 0080/2010 de 3 de mayo, sostuvo que: “…Asimismo, esta Sentencia, respecto a la prohibición de activación paralela de las jurisdicciones constitucional y ordinaria, manifestó que: ‘…la acción de libertad, no puede ser desnaturalizada en su esencia y finalidad, debiendo evitarse que se convierta en un medio alternativo o paralelo que provoque confrontación jurídica con la jurisdicción ordinaria…’”; de la reiterada jurisprudencia, se entiende que en la acción de libertad, concurre la excepcional subsidiariedad en casos en que dentro de un proceso sobre una misma problemática la parte que se considera afectada con una decisión, apertura la jurisdicción ordinaria mediante un recurso intraprocesal previsto en la normativa pertinente y paralelamente pretende la apertura de la vía constitucional, cuando el recurso ordinario interpuesto se encuentra pendiente de resolución, circunstancia procesal que no hace posible ingresar al fondo de la problemática en la vía constitucional, en razón a que se crearía una disfunción procesal contraria al orden jurídico» (las negrillas son nuestras).
III.2. Análisis del caso concreto
La impetrante de tutela, por el menor de edad BB al que representa, alega que, pese a poseer la guarda legal del mismo por determinación judicial del Juzgado Público de Familia Decimotercero de la Capital del departamento de La Paz, el accionado y progenitor de su hijo, se niega a devolverlo, aduciendo que habría sufrido agresiones por parte de su persona en su condición de madre, de su actual pareja y de su padre -abuelo materno-, motivo por el cual hubiera presentado denuncias de violencia familiar o doméstica con la existencia de medidas de protección dispuestas contra su actual concubino, desconociendo su persona el estado de salud de su hijo, y existiendo el riesgo de que su integridad sea afectada, así como que sea trasladado a otro país, ya que se encuentra indebidamente privado de su libertad, puesto que no detenta la custodia legal ni cuenta con ninguna autorización judicial.
En este contexto de lesividad planteado, previamente resulta necesario efectuar una contextualización del escenario fáctico y procesal en el que se circunscribe el mismo; en tal sentido, de los antecedentes cursantes en las Conclusiones de esta Sentencia Constitucional Plurinacional y las aseveraciones coincidentes y no refutadas de los sujetos procesales, se tiene que mediante Acuerdo Voluntario de Asistencia Familiar de 12 de junio de 2020 -cláusula segunda-, AA y CC acordaron de forma voluntaria la guarda y custodia de su hijo BB -quien cuenta al presente con cinco años de edad- en favor de la madre; acuerdo que fue homologado a través de la Resolución 132/2020 de 18 del citado mes y año, por el Juez Público de Familia Decimocuarto de la Capital del departamento de La Paz -en suplencia legal de su similar Decimotercero- (Conclusiones II.1 y II.2).
No obstante, la accionante reclama una presunta retención indebida de su hijo BB por parte de su progenitor, a partir del 19 de enero de 2024, quien alegando que el referido menor de edad habría sufrido agresiones por parte de su persona en su condición de madre, de su actual pareja y de su padre -abuelo materno-, se negaría a devolverlo sin contar con ninguna autorización judicial; a cuyo efecto, se advierte que dentro de la causa penal seguida por el Ministerio Público a denuncia del accionado contra DD por la presunta comisión del delito de violencia familiar o doméstica, causa signada con el CUD: 201503022400058, la Fiscal de Materia asignada por requerimiento de la misma fecha dispuso medidas de protección en favor del citado niño.
Posteriormente, se tiene que mediante escritos presentados el 23 de enero de 2024, a horas 08:45 y 16:20, ante la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Distrito 3 del GAM de La Paz y el Juez Público de Familia Decimotercero de la Capital del citado departamento, respectivamente, el ahora accionado denunció presuntos actos de violencia físicos y psicológicos en contra de su hijo BB por parte de la progenitora y su actual pareja -DD-, poniendo a conocimiento de dichas instancias la existencia de causas penales y medidas de protección dispuestas por la Fiscal de Materia en favor del mencionado menor de edad -hoy representado- (Conclusión II.5); asimismo, por memorial de 24 del mismo mes y año, a horas 11:33, el accionado formalizó denuncia penal contra el prenombrado y amplió la misma en contra de la madre de su hijo (Conclusión II.6).
Ante esta situación, a través de escrito presentado ante el referido Juez Público de Familia Decimotercero de la Capital del departamento de La Paz, el 24 de enero de 2024, a horas 09:31, la parte accionante respondió al memorial presentado por el accionado sobre los supuestos hechos de violencia contra su hijo BB, señalando que, mediante Resolución 132/2020 dicha autoridad judicial homologó el acuerdo transaccional de 12 de junio de 2020, que establece la guarda del menor de edad en su favor; sin embargo, desde el día viernes 19 del citado mes y año, su progenitor no lo devolvió el “domingo” cumpliendo sus amenazas de quitarle al mismo, y a pesar que acudió ante la “Línea -de Emergencia- 156” de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia con el objeto de rescatar a su hijo y se constituyó al domicilio del prenombrado con funcionarios policiales; empero, no abrió la puerta, indicándole mediante teléfono que no le devolvería, debido a que habría presentado una denuncia de violencia familiar o doméstica por maltratos a su hijo, modus operandí que hubiera utilizado el mencionado progenitor para modificar la guarda en su favor; en consecuencia, tomando en cuenta que ella tiene la guarda legal del niño BB que se encuentra retenido indebidamente, solicitó a la referida autoridad judicial se expida mandamiento de rescate con apoyo de la UPRI y la Defensoría de la Niñez y Adolescencia (Conclusión II.7); al respecto, debe remarcarse que dicho memorial fue presentando en la misma data, a horas 09:31, que esta acción de libertad interpuesta a horas 09:43 y con similares argumentos.
A partir de esos antecedentes, corresponde remitirse a los razonamientos expuestos en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, en el que se estableció la imposibilidad de resolver el fondo de la cuestión si esta jurisdicción verifica que la parte que se considera afectada con una decisión, apertura la jurisdicción ordinaria mediante un recurso intraprocesal previsto en la normativa pertinente y paralelamente pretende la apertura de la vía constitucional, cuando el recurso ordinario interpuesto se encuentra pendiente de resolución, circunstancia procesal que no hace posible ingresar al fondo de la problemática en la vía constitucional, en razón a que se crearía una disfunción procesal contraria al orden jurídico.
En ese marco, se debe precisar que si bien en el caso concreto, a partir del abordaje de manifestaciones que respaldan la interposición de esta acción de defensa, la accionante AA refiere acudir en nombre de su hijo BB -hoy representado- invocando la protección reforzada de la que goza este último por su minoridad al pertenecer a un grupo de vulnerabilidad, lo que eventualmente haría inaplicable la excepcional subsidiariedad en la acción de libertad; sin embargo, dicha excepcionalidad no puede ser considerada por este Tribunal, y se encuentra superada a su vez por la activación paralela referida; toda vez que, es la propia impetrante de tutela que luego de ser notificada con el traslado al memorial presentado por el accionado el 23 de enero de 2024, ante el Juez Público de Familia Decimotercero de la Capital del departamento de La Paz, contestó dicho escrito de forma negativa señalando: “RESPONDE TRASLADO Y PIDE QUE DE FORMA INMEDIATA EXPIDA MANDAMIENTO DE RESCATE DE MI HIJO CON APOYO DE LA UPRI Y LA DEFENSORIA” (sic); y aun de estar iniciado y proseguido el trámite procesal respectivo, encontrándose pendiente la resolución de tal postulación en la vía ordinaria y especializada, de forma paralela -el mismo día con un intervalo de minutos-, activó la jurisdicción constitucional, interponiendo esta acción de defensa, solicitando en virtud a los mismos antecedentes se disponga la “RESTITUCIÓN DE LA LIBERTAD PERSONAL DE MI HIJO MENOR DE EDAD, EL QUE DEBE POR DECISIÓN DE LA AUTORIDAD JUDICIAL ESTAR AL CUIDADO Y PROTECCIÓN DE MI PERSONA EN FUNCIÓN RESOLUCIÓN JUDICIAL N° 132/2020” (sic).
En consecuencia, dada la finalidad similar que persiguen ambas pretensiones -tanto en la vía ordinaria, como constitucional- sobre la restitución del menor de edad BB -hoy representado- al seno materno con base en la Resolución 132/2020 de homologación de acuerdo transaccional, que coincidieron en temporalidad de tramitación, se tiene que, todo lo relativo a la definición de la situación jurídica del referido niño, al cuestionarse presuntos hechos de violencia y la continuidad o no de la guarda de la progenitora, así como los argumentos y las pruebas aportadas por ambas partes procesales ya fueron de conocimiento del Juez Público de Familia Decimotercero de la Capital del departamento de La Paz, encontrándose al momento de la interposición de esta acción tutelar, pendiente la resolución por parte de dicha autoridad judicial, pues a su turno ambas partes activaron los medios intra procesales familiares ante dicha instancia ordinaria, habiendo promovido también el accionado por memorial presentado el 25 de enero de 2024, ante el Juez de la causa la modificación de la guarda (Conclusión II.8).
Por consiguiente, resulta evidente que la impetrante de tutela promovió una dinámica de secuencia procesal en sede ordinaria tendiente a reclamar una presunta retención indebida del menor de edad BB, aperturando de esta manera la posibilidad de su análisis por esa instancia especializada -familia-, y simultáneamente con análoga finalidad efectuó el mismo reclamo ante la jurisdicción constitucional mediante esta acción tutelar, lo cual imposibilita que este Tribunal pueda ingresar a analizar el fondo de la denuncia constitucional planteada, aun de la circunstancia especial de la alegada condición de minoridad del ahora representado, en razón a que, en virtud y aplicación de los razonamientos jurisprudenciales expuestos precedentemente no es posible realizar un despliegue procesal simultáneo, pues ello podría ocasionar disfunciones procesales desencadenando una eventual confrontación jurídica ante la posibilidad de que existan fallos contrapuestos emitidos en ambas jurisdicciones provocando inseguridad jurídica e incluso contradicción e incertidumbre en la situación e interés superior del menor de edad involucrado.
En esa misma línea de análisis, se debe remarcar que los razonamientos precedentes, encuentran una mayor justificación de improcedencia de abordaje de fondo de la pretensión planteada, considerando que en el caso objeto de estudio, de la revisión del Sistema de Gestión Procesal de este Tribunal Constitucional Plurinacional, se advierte la existencia de las causas signadas con los números de expedientes 62459-2024-125-AL y 62643-2024-126-AL relacionadas precisamente a la determinación judicial pronunciada por el Juez Público de Familia Decimotercero de la Capital del departamento de La Paz, sobre la definición de la situación legal del niño BB -ahora representado-, acciones de defensa donde se emitió la SCP 0146/2024-S2 de 2 de mayo, que resolvió en el fondo el problema jurídico que emergió en gran parte a raíz de la problemática que se planteó mediante la presente acción de libertad, por lo que no corresponde efectuar mayor pronunciamiento al respecto, ameritando denegar la tutela solicitada, con la aclaración de no haberse ingresado al fondo de la cuestión planteada.
III.2.1. Consideración fáctica final
No obstante la limitación advertida de apertura tutelar de esta jurisdicción, advirtiéndose la existencia de una multiplicidad de causas familiares por guarda, penales por violencia familiar o doméstica y substracción de menor, instaurados tanto por la madre y progenitor del niño BB, así como otros familiares, en las que se encuentran comprometidos los derechos del indicado menor de edad, dada la situación fáctica del caso analizado, en correspondencia a la exigencia de toda autoridad y/o funcionario judicial y público de actuar de forma diligente y objetiva a los fines del resguardo especial de las niñas, niños y adolescentes, corresponde disponer que la Sala Plena del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, analice y establezca una labor de coordinación con todos los Juzgados de ese Tribunal que conocen y tramitan procesos paralelos, conexos y relativos a los intereses del referido infante, ello con el fin de evitar disfunciones procesales que conlleven a la vulneración de sus derechos, instando además a las autoridades judiciales y administrativas a estimular métodos alternativos de solución y fortalecer el diálogo entre las mencionadas partes procesales a objeto de garantizar el desarrollo armónico y el ejercicio pleno de los derechos del mismo.
Asimismo, al advertirse de antecedentes que la Defensoría de la Niñez y Adolescencia -Línea de Emergencia 156- del GAM de La Paz, se encontraría en conocimiento de la situación del menor de edad BB, pues la parte peticionante de tutela refirió haberse apersonado a dicha instancia solicitando ayuda, a más que dentro de la presente acción tutelar se notificó a esa dependencia de protección de la niñez y adolescencia, pero sin que se advierta que hubiese acudido a la audiencia o presentado algún informe que muestre se esté coadyuvando y garantizando la protección del interés superior del niño BB; y en coherencia a lo ya dispuesto en la SCP 0146/2024-S2 corresponde disponer que la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del GAM de El Alto del departamento de La Paz materialice no solo el seguimiento a la situación familiar del menor de edad BB, sino que asuma las acciones pertinentes para garantizar el bienestar del mismo, debiendo coordinar con todos los juzgados que conocen los procesos activados por los familiares del referido niño a fin de que por sus efectos no se genere una afectación en su estabilidad emocional y desarrollo integral, debiendo dicha dependencia municipal remitir ante este Tribunal, un informe al respecto, así como las circunstancias familiares vinculadas, dentro el plazo de dos meses a partir de su legal notificación con el presente fallo constitucional.
En consecuencia, la Jueza de garantías, al conceder la tutela solicitada, obró de manera incorrecta.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR la Resolución 01/2024 de 25 de enero, cursante de fs. 179 a 181, pronunciada por la Jueza de Sentencia Penal Quinta de la Capital del departamento de La Paz, y en consecuencia:
1º DENEGAR la tutela solicitada, con la aclaración de que no se ingresó al análisis de fondo de la problemática planteada, conforme los fundamentos expuestos en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, y denotando a su vez, en atención al interés superior del niño BB involucrado en este caso, la vinculación con los razonamientos expuestos en la SCP 0146/2024-S2 de 2 de mayo.
2° Se dispone que por Secretaría General de este Tribunal Constitucional Plurinacional se notifique: a) La Sala Plena del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; y, b) La Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto de dicho departamento, para su conocimiento y cumplimiento, a los fines establecidos en la Consideración fáctica final III.2.1 de este fallo constitucional.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas
MAGISTRADA
Fdo. MSc. DAEN Brigida Celia Vargas Barañado
MAGISTRADA