SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0163/2024-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 24 de enero de 2024, cursante de fs. 1 y 16 a 19 vta., la accionante en representación del menor de edad BB, manifiesta que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante Resolución 132/2020 de 18 de junio, el Juez Público de Familia Decimocuarto de la Capital del departamento de La Paz -en suplencia legal de su similar Decimotercero- homologó el Acuerdo Voluntario de Asistencia Familiar -de 12 de igual mes y año- que suscribió con CC -ahora accionado-, que en su cláusula segunda estableció la guarda de su hijo BB -hoy representado- en su favor en su condición de madre, determinándose además el derecho de visitas de su progenitor -CC- los días lunes y viernes de horas 09:00 a 16:00; régimen de visitas y relacionamiento paterno filial que fue cumplido regularmente; empero, no cambió su actitud de amenazarla con quitarle a su hijo.

Señala que el día viernes 19 de enero de 2024, en cumplimiento a la referida Resolución de homologación entregó a su hijo BB al accionado, esperando que le sea devuelto el “domingo” conforme fue acordado; no obstante, recibió una llamada de la tía y la abogada del mencionado progenitor, quienes le manifestaron que no se cumpliría con la devolución de su hijo, debido a que supuestamente el mismo habría sufrido agresiones por parte de su persona, su actual pareja y su padre -abuelo materno-, motivo por el cual hubieran presentado denuncias ante las autoridades competentes.

Ante esta situación, con el objeto de recuperar a su hijo, acudió ante La Fuerza Especial de Lucha Contra el Crimen (FELCC) de El Alto del departamento de La Paz, y a la “Línea -de Emergencia- 156” -de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal (GAM) de La Paz-, instancias en la que le indicaron que debía acudir ante el juez en materia familiar, y ante su desesperación “ayer” pidió auxilio a la Unidad de Protección del Infante (UPRI) -dependiente de la Fuerza Especial de Lucha con Contra la Violencia (FELCV)-, donde funcionarios de dicha institución se comunicaron vía telefónica con el accionado, pero de forma prepotente manifestó que no le devolvería a su hijo, reiterando la existencia de una denuncia penal en su contra; asimismo, se constituyeron en el domicilio del progenitor; sin embargo, el prenombrado no abrió la puerta.

Ello motivó a acudir “hoy” ante el Juzgado Público de Familia Decimotercero de la Capital del departamento de La Paz, solicitando se emita mandamiento de rescate “…acto procesal que seguramente será analizado por dicha autoridad y que ocupara en su decisión unos cuantos días, lo que no la hace efectiva…” (sic), por lo que, activa la jurisdicción constitucional “…por la premura del tiempo…” (sic), ya que no obtuvo atención eficaz por parte de la FELCC y de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, desconociendo el estado de salud de su hijo, debido a que el accionado no le responde las llamadas telefónicas, encontrándose dicho menor de edad indebidamente privado de su libertad, solamente por capricho, terquedad, fines personales e ignorancia del accionado, considerando que este último no detenta la guarda legal y tampoco cuenta con ninguna autorización judicial, vulnerando de ese modo los derechos del referido niño, existiendo el riesgo de que su integridad sea afectada, así como que sea trasladado a otro país “…NO HABIENDO MEDIO IDÓNEO ALGUNO QUE HAGA EFECTIVO LA RESTITUCIÓN O TUTELA DEL DERECHO A LA LIBERTAD DE MI HIJO MENOR DE EDAD” (sic).

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La accionante, por su hijo menor de edad BB al que representa, alega el riesgo de lesión a la “integridad” y la vulneración de su derecho a la libertad, sin citar norma constitucional alguna.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada y en consecuencia, se disponga: “…LA RESTITUCIÓN DE LA LIBERTAD PERSONAL DE [SU] HIJO MENOR DE EDAD, EL QUE DEBE POR DECISIÓN DE LA AUTORIDAD JUDICIAL ESTAR AL CUIDADO Y PROTECCIÓN DE [SU] PERSONA EN FUNCIÓN RESOLUCIÓN JUDICIAL N° 132/2020” (sic); asimismo, se establezca la “responsabilidad” del accionado.

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

Celebrada la audiencia pública virtual el 25 de enero 2024, según consta en el acta cursante de fs. 172 a 178, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La impetrante de tutela y representante del menor de edad a través de sus abogados en audiencia ratificó in extenso los argumentos del memorial de acción tutelar, y ampliando en réplica al informe presentado por el accionado, señaló que: a) Las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0125/2017-S3 -de 6 de marzo- y 0021/2023-S3 -de 9 de marzo- establecen que en todos aquellos casos en los que exista una intervención y resolución judicial que defina la situación legal de un menor de edad, dicha determinación debe ser respetada y cumplida en sus alcances y efectos por ambos progenitores y, en caso de no estar de acuerdo ante la existencia de maltrato infantil, debe acudir ante el juez competente para denunciar los supuestos hechos de violencia y no ejercer medidas de hecho; b) Asimismo, de acuerdo a la SCP 1017/2016-S3 de 27 de septiembre, debe prescindirse de la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad cuando se trate de personas que pertenecen a grupos vulnerables, como sucede en el caso concreto en el que se actúa en representación de un niño como sujeto de derecho, por lo que dicho principio no tiene validez; así también la antes citada SCP 0021/2023-S3 señaló que la acción de libertad es un medio idóneo, eficaz y rápido, por lo que “Nosotros hemos acudido al juez público de familia décimo tercero, que lo único que ha hecho es notificar a la otra parte. Por lo tanto, no sabemos cuándo va a resolver la autoridad competente (…) seguramente con la respuesta del accionado, verá si es factible o no es factible. Porque en la estructura del Código de las Familias y del proceso familiar (…) esta clase de situaciones no están normadas” (sic); c) Sobre las presuntas denuncias penales, aún no se la notificó con el inicio de investigaciones, menos aún con ninguna medida de protección, entendiéndose de lo expuesto por la parte accionada que se trataría de supuestas agresiones por parte de “…la pareja o de la expareja…” (sic); es decir, de una tercera persona, por lo que, dichas medidas de protección no definen la guarda, sino el alejamiento de una persona con la cual ya no convive, pues tenía un relacionamiento ocasional; d) De la documentación presentada por el accionado se tiene que las fotografías y facturas de gastos pediátricos, no acreditan que el mismo se haya hecho cargo de su hijo, sino que fue una obligación compartida entre ambos progenitores, demostrándose más bien que el régimen de visitas nunca fue impedido. Respecto a los certificados médicos forenses presentados con días de incapacidad, denuncias ante la Defensoría de la Niñez y Adolescencia y la FELCV, no fueron puestos a su conocimiento, siendo que el accionado procedió a acumular pruebas únicamente porque inició una nueva relación y ya no existía posibilidad de reconciliación, intentando utilizar a su hijo como medio de chantaje, amenazándolo constantemente con quitarle a su hijo, y para poder obtener la guarda a su favor “…la anterior semana (…) sigilosamente han planificado, han presentado una denuncia familiar o doméstica el padre en representación del niño por una supuesta agresión de maltrato físico para la cual han llevado al niño a un médico forense. Le han dado tres días de incapacidad. Pero ¿de dónde devienen esas lesiones? El niño está en una escuela de fútbol (…). Ellos obviamente no han manifestado al médico forense que esas lesiones devienen de la escuela de fútbol” (sic); e) La documentación relativa a las medidas de protección emitidas en favor del menor de edad, fueron de su conocimiento en el “juzgado de familia”, documentación que pretenden utilizar para restringir el derecho a la libertad; sin embargo, velando por la integridad física -de su hijo-, inmediatamente se desalojó al supuesto agresor; empero, “ayer” ampliaron la denuncia por violencia familiar o doméstica en su contra, intentando utilizar a un niño de cinco años, puesto que “…si yo le digo a un niño, ¿te ha pegado tu mamá? Sí, ¿no ve? Una pregunta dirigida, obviamente, si, me ha pegado. ¿Te ha pegado tu papá? Sí, ¿no ve?...” (sic), denunciándose recién tales hechos el 23 de enero -de 2024-; y, f) Se presentó una denuncia por substracción “por violencia”, que se encuentra en curso, ya que el accionado, pese a que detenta la autoridad paterna, no puede retener indebidamente a su hijo, pues corresponde al juez en materia familiar disponer en su caso una modificación de la guarda.

Ante las preguntas formuladas por la Jueza de garantías, refirió que se dedica al comercio únicamente los domingos “en la feria”.

I.2.2. Informe de la parte accionada

CC -progenitor del menor de edad BB, hoy representado-, por informe escrito cursante de fs. 167 a 171 vta., y en audiencia, solicitando se deniegue la tutela impetrada señaló que: 1) Se dio cumplimiento a la Resolución 132/2020 y a los horarios de visita, al extremo de que a pesar de los horarios fijados se hizo cargo de su hijo seis días a la semana durante los dos últimos años, y conforme se acredita de las recetas médicas que adjunta fue la única persona que llevó a su hijo al médico, haciéndose cargo también de su educación, pagando las mensualidades de la unidad educativa a la que asiste, al margen de la asistencia familiar, pues el menor de edad pernoctaba en su domicilio, lo que también se verifica de los mensajes de texto, ya que, la accionante impuso los horarios y fechas debiendo entregarlo recién el domingo, debido a que la misma no tenía tiempo, quedando al descubierto su dejadez y desinterés en la atención y protección de su hijo e incumpliendo el señalado acuerdo; 2) En cuanto a la falsa privación de libertad de su hijo, el 19 de enero de 2024, a horas 08:40, fue a recogerlo del domicilio de la ahora accionante, quien vive con su actual pareja y su madre -abuela materna-, siendo esta última quien le entregó a dicho menor de edad, data en la cual el referido niño le manifestó entre lágrimas que "Edgar" le pegó y que su progenitora no hizo nada para defenderlo, por lo que ya no quería regresar al hogar materno, motivo por el cual decidió poner fin a todos los hechos de violencia y acudió a la FELCV de El Alto del departamento de La Paz y siendo valorado su hijo por un médico forense se le otorgó dos días de incapacidad; 3) Conforme al Disco Versátil Digital (DVD) de audio que acompaña, el 15 de noviembre de 2023, su profesora le refirió que su hijo no quiere irse con su abuelo “paterno” -lo correcto es materno-, debido a que el niño le manifestó que: “…Me pega en mis manos (…) con una cosa curva, (…) Hay un cuarto con juguetes y ahí me encierra mi abuelito.... (…) Yo lloro.. no me gusta que me encierren ahi (…) También me pega el Edgar (…) Con una chancla…” (sic), hecho que puso a conocimiento de la madre de su hijo el 17 de noviembre de 2023, pero la misma negó tal situación señalando que el abuelo materno crió muchos nietos, y ante el cuestionamiento sobre “Edgar” la misma le refirió que era hermano de su cuñado; 4) Conforme las impresiones de los mensajes de texto que adjunta, se demuestra que nunca hubo intimidación hacia la accionante, sino preguntas respecto a las lesiones advertidas en la integridad física de su hijo, de cuyas respuestas se evidencia que la misma siempre evade cumplir con su obligación de protección, constituyéndose además en encubridora, sometiendo al niño a una violencia sistemática ejercida por ella, su actual concubino y su abuelo materno, existiendo dos procesos penales, por lo que, no actuó por un capricho o terquedad, pues dichos hechos de violencia y la situación provisional de su hijo fueron puestos a conocimiento del “JUEZ DE FAMILIA” y de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia el 23 de enero de 2024, encontrándose pendiente la resolución a emitirse por la autoridad judicial competente, habiéndose activado la vía ordinaria por ambas partes; 5) Ante la existencia de una grave afectación emocional y física del menor de edad BB también acudió ante el Ministerio Público aperturándose una causa con el Código Único de Denuncia (CUD): 201503022400058, existiendo suficientes elementos de prueba; en consecuencia, la presente acción de libertad no tiene ningún sustento, pues emerge de la violación de los derechos constitucionales de un niño a vivir libre de violencia y que merece recibir por parte de las autoridades una protección reforzada por su situación de vulnerabilidad en aplicación del interés superior; 6) El conceder la tutela solicitada por la parte impetrante de tutela conlleva a que el niño BB retorne al lugar núcleo de violencia, atentando contra sus derechos constitucionales, dejando en la impunidad por tercera vez los hechos denunciados, incumpliendo el Principio 2 de la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, y los arts. 60 de la Constitución Policita del Estado (CPE); 147.I del Código Niña Niño y Adolescente (CNNA); la Observación General 14 del Comité de los Derechos del Niño, aprobada por el Comité en su 62 período de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013), en su punto 6, que reconoce una triple dimensión del “interés superior del niño", a partir de la interpretación del art. 3 párrafo 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, citando a ese efecto las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0193/2012; 0512/2015-S3; y, 0346/2018-S2; 7) De los tres certificados médicos forenses que acompaña, se evidencia signos de violencia en la integridad física de su hijo, confirmándose en cuanto al primero y segundo, la existencia de lesiones en los miembros inferiores, contusiones compatibles con la data, otorgándose, cuatro y dos días de incapacidad; en cuanto al tercer certificado médico forense de 19 de enero de 2024, se verifica que es el propio niño BB quien reconoce a su agresor; por consiguiente, las lesiones no se suscitaron en la cancha -de futbol- como refiere la parte impetrante de tutela; 8) No existe una acción dolosa de su parte, puesto que se hizo cargo de su hijo más allá de sus horarios de visita, pues lo retornaba los domingos como se verifica de las conversaciones que presentó, aduciendo la parte peticionante de tutela “…Porque mi papá no está…” (sic), es decir que era el abuelo materno quien estaba a su cuidado; 9) No existe retención ilegal, en virtud a que, actuó precautelando el bienestar de su hijo, ya que el día viernes 19 de enero de 2024, se realizó la valoración del mismo por el médico forense a horas 20:29, horario en el que no atendían los juzgados; asimismo, el “día lunes” se constituía en feriado, por lo que, el martes 23 del señalado mes y año, a horas 08:45 acudió ante la Defensoría de la Niñez y Adolescencia informando que se encontraba con el menor de edad ante la existencia de medidas de protección a su favor, procediéndose a llamar a la accionante, y tal como lo manifestó el abogado de esta última, continuaba viviendo con el agresor de su hijo, habiéndolo desalojado el mismo día “23.01.2024”; 10) Si bien existe la excepción a la subsidiariedad en virtud a la atención inmediata de protección de los menores de edad con relación a la restricción de un derecho de locomoción; empero, conforme establece la SCP “917/2021” ante el despliegue procesal realizado por los sujetos procesales tanto en la vía constitucional y ordinaria no puede pretenderse que el tribunal de garantías dilucide de forma paralela dicha problemática, por lo que habiendo acudido ambas partes ante el Juez de Familia, debe ser esa instancia la que resuelva la misma, pues no se negó la entrega del niño, sino que busca garantizar que el mismo no se encuentre en un entorno de violencia, pues ello fue de conocimiento de la “…defensoría de la zona de periférica…” (sic); y, 11) La SCP 0021/2023-S3 citada por la parte accionante no es aplicable al presente caso, dado que no contiene hechos análogos.

Ante las preguntas formuladas por la Jueza de garantías refirió que: i) En cuanto al certificado médico de 15 de junio de 2021, se denunció el hecho ante el Ministerio Público, pero “…se ha rechazado el caso…” (sic); y, ii) Con relación a si mediante el memorial que presentaron ante el Juzgado Público de Familia Decimotercero de la Capital del departamento de La Paz pidió la “…revocatoria de las medidas dispuestas o una modificación de las medidas debido a todos los problemas que se habrían suscitado…” (sic), respondió de forma negativa, señalando que el niño BB se encuentra en su domicilio con su abuelo paterno, y que trabaja “…dos días a la semana y tres son días virtuales…” (sic).

I.2.3. Intervención de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia

La Defensoría de la Niñez y Adolescencia -Línea de Emergencia 156- del GAM de La Paz, no concurrió a la audiencia tutelar ni presentó informe alguno, a pesar de su notificación cursante a fs. 25 y vta.

I.2.4. Resolución

La Jueza de Sentencia Penal Quinta de la Capital del departamento de La Paz, constituida en Jueza de garantías, mediante Resolución 01/2024 de 25 de enero, cursante de fs. 179 a 181, concedió la tutela solicitada, disponiendo que el niño BB -hoy representado- sea devuelto de manera inmediata a su madre, quien posee la guarda legal, con intervención directa de funcionarios de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia e inclusive de ser necesario mediante la fuerza pública, advirtiendo que en caso de incumplimiento se remitirán antecedentes al Ministerio Público por desobediencia a órdenes judiciales conforme a lo previsto por el art. 17 del Código Procesal Constitucional (CPCo); asimismo, asumiendo que los pormenores del presente caso ya son de pleno conocimiento del Juez Público de Familia Decimotercero de la Capital del departamento de La Paz, ordenó poner a su conocimiento en el día tal determinación, a efecto de que dentro de sus competencias dicha autoridad jurisdiccional resuelva a la brevedad posible el problema que atinge principalmente a un niño que aún no cumple cinco años de edad, ello siempre en resguardo de su propio interés; decisión asumida con base en los siguientes fundamentos: a) La SCP 1028/2016-S3 de 28 de septiembre, entre otras, estableció que en todos aquellos casos en los que exista una intervención y resolución judicial que defina la situación legal de un menor de edad, dicha determinación debe ser respetada y cumplida en sus alcances y efectos por ambos progenitores, y en caso que se considere que esa decisión no es la más adecuada en relación al bienestar físico y psicológico del menor involucrado, se debe acudir ante el juez que conoció el conflicto familiar y de tratarse sobre hechos punibles corresponde recurrir de forma inmediata ante las autoridades competentes en la vía ordinaria; b) De la revisión de antecedentes se evidencia que AA y CC son padres del niño BB -ahora representado-, quienes suscribieron un acuerdo voluntario, en el cual se estableció la guarda y custodia de su hijo en favor de la madre, asimismo una asistencia familiar de Bs700.- (setecientos bolivianos) con el derecho de visitas los días lunes y viernes de cada semana de horas 09:00 hasta 16:00 por el progenitor, acuerdo que fue homologado mediante Resolución 132/2020 por el Juzgado Público de Familia Decimotercero de la Capital del departamento de La Paz en todos sus términos; c) No obstante, desde el día viernes 19 de enero del 2024, hasta “hoy” de manera ilegal, sin permiso alguno y sin determinación previa de la autoridad jurisdiccional, el referido niño no fue devuelto a la progenitora, quien tiene la guarda legal, utilizando el accionado una serie de argumentos, en los que inclusive intervino una familiar de aquel “sin derecho alguno”, obrando con medidas de hecho y violentando el acuerdo al que llegó de manera voluntaria con la madre de su hijo, ante lo cual la accionante acudió a instancias sin lograr resultado alguno; d) Con base en lo expuesto por las partes procesales, teniendo en cuenta que el niño BB cuenta “a la fecha” con 4 años “y meses” que no puede asumir decisiones de ninguna naturaleza, se concluye que se vulneraron sus derechos a estar bajo el cuidado de su madre, “…y tener una vida tranquila y en paz…” (sic), situación que transgrede su derecho a contar con la protección tanto de su padre como de su madre aun en las circunstancias familiares en la que ambos se encuentran. Mediante la jurisprudencia constitucional se determinó que ninguno de los padres pueden retener a un niño con el argumento de que estaría siendo maltratado, pues ese aspecto debe ser debidamente reclamado y probado ante la autoridad jurisdiccional que determinó la guarda y custodia del mismo, ya que es la autoridad especializada, quien escuchando a ambas partes dispondrá lo que corresponda velando por el interés del menor de edad; e) El accionado sin considerar la situación de vulnerabilidad de su hijo ni velar por su bienestar, integridad y felicidad, tomó medidas de hecho afectando no solo al niño sino también a su madre, quien igualmente se halla protegida por las leyes; y, f) En cuanto a la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad, en el presente caso al pertenecer el menor de edad BB a un sector vulnerable de la sociedad, y ante la falta de una respuesta efectiva e inmediata de los organismos llamados a proteger al mismo “…-y en especial de la única autoridad competente como es el Juez de Familia que ha homologado el acuerdo voluntario al que han llegado la hoy accionante y el accionado-, no se puede esperar una resolución que puede demorar en resolverse, lo que provocaría afectar psicológicamente al menor…” (sic).

I.3. Trámite Procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Mediante Acuerdo Jurisdiccional TCP-AJ-SP-005/2021 de 22 de julio (fs. 186 a 193), se dispuso la priorización en el sorteo de casos de niñas, niños y adolescentes a efectos de hacer efectiva su atención prioritaria y eficaz protección; en cumplimiento a dicha determinación, la Comisión de Admisión de este Tribunal, sin aguardar el orden cronológico respectivo, procedió al sorteo de la presente causa.