SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0260/2024-S2

Sin embargo, los parágrafos II. y IV. del citado art. 34, fueron derogados por la Disposición Derogatoria y Abrogatoria Primera de la Ley de Inserción Laboral y de Ayuda Económica para Personas con Discapacidad -Ley 977 de 26 de septiembre de 2017-, que tiene por objeto establecer la inserción laboral en los sectores público y privado, de personas con discapacidad, así como de la madre o el padre, cónyuge, tutora o tutor que se encuentre a cargo de una o más personas con discapacidad menores de dieciocho años o con discapacidad grave y muy grave.

(…)

     la Ley de Inserción Laboral y Ayuda Económica para Personas con Discapacidad también prevé en el parágrafo V del art. 2, que el Estado Plurinacional de Bolivia garantizará la inamovilidad de las personas con discapacidad, así como de la madre o el padre, cónyuge, tutora o tutor que se encuentre a cargo de una o más personas con discapacidad menores de dieciocho años o con discapacidad grave y muy grave, en los sectores público y privado, siempre y cuando cumplan con la normativa vigente y no existan causales que justifiquen su desvinculación.

Bajo ese contexto normativo constitucional e infra constitucional, se puede concluir que, tanto las personas con discapacidad, como las personas que tienen bajo su guarda, cuidado y protección a una persona con discapacidad, ya sea que presten servicios en los sectores público o privado, tiene derecho a la inamovilidad laboral, aspecto que guarda correspondencia y coherencia con el nuevo modelo de Estado, en el que se instituyó la directa justiciabilidad de los derechos fundamentales, en especial de los derechos laborales; es decir, su aplicación directa a través del mandato contenido en el art. 109.I de la CPE, y que debe ser comprendido en concordancia con lo estipulado por los arts. 46 y 70 de esa Norma Suprema que prevén el derecho al trabajo, este último de las personas con discapacidad que gozan de la protección Estatal y su derecho al trabajo en condiciones adecuadas de acuerdo a sus posibilidades y capacidades, y a una remuneración justa.

Considerando ese contenido normativo, y a fin de garantizar el derecho de las personas con discapacidad a la protección constitucional del Estado por su condición de vulnerabilidad, la jurisprudencia contenida en la SCP 0390/2014 de 25 de febrero, en cuanto al resguardo de quienes se encuentran a cargo de su cuidado y responsabilidad, con anterioridad ya instituyó la inamovilidad de los padres o tutores que tengan bajo su dependencia a personas con discapacidad, estableciendo que: “…no pueden ser removidos de sus fuentes laborales, debido a la específica finalidad de la misma, cual es asegurar a la persona con capacidad diferente el goce efectivo de sus derechos a través de la satisfacción de sus necesidades como salud, educación, alimentación, desarrollo integral, etcétera, para ello la fuente laboral estable del padre o tutor juega un papel preponderante al constituirse en el medio que le permita alcanzar una vida digna…”.

Así también, la SCP 0015/2018-S4 de 23 de febrero, al referirse a la estabilidad laboral de los trabajadores que tengan discapacidad, precisó que: “…existen situaciones especiales inherentes a cada trabajador (mujer embarazada o progenitor con hijos menores a un año y personas con discapacidad), que conlleva una protección reforzada a su estabilidad y continuidad laboral, provocando su inamovilidad…”.

Esa garantía de la inamovilidad laboral de la cual gozan las personas con discapacidad que presten servicios en los sectores público y privado, de acuerdo al entendimiento jurisprudencial plasmado en la mencionada SCP 0390/2014, que haciendo un análisis de la Ley de la Persona con Discapacidad y la normativa relativa a la protección, incorporación, ascenso y estabilidad laboral de las personas con discapacidad, se estableció que ese ámbito de protección se ampliaba a los padres o tutores que tengan bajo su dependencia a personas con discapacidad; “…lo que significa, que ninguna persona con capacidad diferente que preste servicios en una institución pública o entidad privada, podrá ser removida de sus funciones, al igual que aquellas que tengan bajo su dependencia a personas con capacidades diferentes. Empero, la norma establece una salvedad a esa protección y/o resguardo a la fuente laboral, al disponer que la inamovilidad laboral no será aplicable cuando concurran causales establecidas por ley; de donde se desprenden dos situaciones, primero, que las personas comprendidas en el ámbito de protección de las citadas disposiciones legales, incurran en causales establecidas por ley para la conclusión del vínculo laboral previo debido proceso; y segundo, que por efecto de la ley, la relación laboral ya no pueda continuar en las mismas condiciones, lo que no significa de manera alguna la conclusión del vínculo laboral, sino su persistencia en otras circunstancias y/o funciones, sin afectar su escala salarial, que le permita alcanzar para sí y su familia una vida digna” (…).

De ello se advierte que la protección respecto a la inamovilidad laboral, no solo alcanza a la persona con discapacidad, sino también a aquella, sea esta madre, padre o tutor, que tenga a su cargo a una persona con discapacidad; dejando establecido que esa protección no resulta absoluta, al establecer una salvedad señalando que el resguardo a la fuente laboral se producirá siempre y cuando se cumpla con la normativa y no concurran causales previstas en la ley que justifiquen la conclusión de la relación laboral, previo un debido proceso.

Así también, dicha garantía conlleva, como ya se tiene indicado, la protección de las personas con discapacidad y en especial de aquellas que tengan bajo su guarda y custodia a personas con discapacidad, lo que implica que “…corresponde otorgar una tutela reforzada a las personas con discapacidad y/o que tengan bajo su dependencia personas con discapacidad, salvo casos expresamente previstos en la ley, garantizando de esa forma su inamovilidad laboral” (SC 0235/2007-R de 10 de abril); por lo que de acuerdo a los entendimientos jurisprudenciales señalados, para el caso de que la parte o entidad empleadora pretenda cesar en sus funciones al trabajador con discapacidad o a quien se encuentre a cargo de uno de ellos, y que esa medida no se constituya en arbitraria o injustificada, la afectación de la continuidad y estabilidad laboral, podrá hacerse efectiva solamente cuando incumplan la normativa vigente y existan causales que justifiquen debidamente su desvinculación, último supuesto que, de acuerdo al entendimiento jurisprudencial contenido en la SCP 0321/2021-S4 de 20 de julio, y refiriéndose a la previsión contenida en el art. 3 del DS 27477 de 6 de mayo de 2004, “…debe efectuarse previo proceso interno…”; es decir, en cumplimiento del debido proceso. Fallo constitucional que además dejó establecido que: “En caso de vulneración de la inamovilidad funcionaria del padre, madre o tutor que tiene a su cargo una persona con discapacidad, se abre la vía del amparo constitucional para la restitución del derecho vulnerado”.

De la normativa y los entendimientos precedentemente señalados, se puede concluir inicialmente, que las personas con discapacidad no pueden ser retiradas de su fuente laboral, salvo cuando incumplan la normativa en vigencia y existan causales que justifiquen debidamente la conclusión del vínculo laboral, previo un debido proceso, lo que hace evidente la protección constitucional especial del Estado a este sector social considerado como un grupo vulnerable, que merece un trato preferente, prioritario y diferenciado por parte del Estado, por su situación de desventaja, derivada de sus limitaciones de salud, para acceder a un medio de sustento que les permita vivir dignamente; protección especial que en cuanto a sus alcances se hace extensiva a aquellos trabajadores que tengan a personas con discapacidad bajo su dependencia, guarda y protección; para cuya desvinculación se hacen extensibles las mismas circunstancias anotadas que para las personas bajo su cuidado» (las negrillas y subrayado nos pertenecen).

Ahora bien, complementando el marco normativo referido en el fallo precedentemente citado, corresponde referirnos al art. 4 del DS 3437 de 20 de diciembre de 2017, que reglamenta la Ley 977, en el que se establece los requisitos necesarios para las beneficiarias y beneficiarios a fin de la inserción laboral obligatoria, determinando los siguientes:

“I.        Las personas con discapacidad, la madre o el padre, cónyuge, tutora o tutor que se encuentre a cargo de una o más personas con discapacidad menores de dieciocho (18) años o con discapacidad grave y muy grave, que deseen acceder al beneficio de inserción laboral, deberán cumplir con los siguientes requisitos:

1.     Requisitos Generales:

a)    Cédula de Identidad vigente;

b)  Carnet de discapacidad vigente registrado en el Sistema de Información del Programa de Registro Único Nacional de Personas con Discapacidad – SIPRUNPCD o carnet de afiliado al Instituto Boliviano de la Ceguera – IBC, del beneficiario, de la hija o hijo, tutelada o tutelado y cónyuge, según corresponda.

2.     Además de los requisitos generales según cada caso concreto se presentarán los siguientes requisitos específicos:

a)    Para personas con discapacidad: Únicamente los requisitos    generales detallados en el numeral 1 del presente Parágrafo;

b)    Para madre o padre: Certificado de nacimiento original de la hija o hijo con discapacidad;

c)     Para tutora o tutor: Copia legalizada de la resolución judicial de nombramiento;

d)    Para cónyuge: Certificado de matrimonio o copia legalizada de la resolución judicial de reconocimiento de unión libre que demuestre el vínculo conyugal con la persona con discapacidad grave y muy grave, según corresponda” (el resaltado es nuestro).

En esa misma línea de análisis, amerita remitirnos a la jurisprudencia constitucional emitida respecto a la necesidad de que los tutores de personas con discapacidad cuenten con la respectiva resolución judicial de nombramiento a efectos de acreditar la responsabilidad en relación a la persona con discapacidad bajo su dependencia, así la SCP 0802/2017-S3 de 23 de agosto -si bien hizo referencia a otra normativa-, en relación a la acreditación de la calidad de tutor, a tiempo de resolver el caso concreto, estableció el siguiente criterio:

«…la accionante no dio cumplimiento a los presupuestos exigidos por la normativa vigente, por cuanto no presentó el Certificado Único de Discapacidad Permanente; de la misma forma no presentó Resolución judicial que la designe como tutora legal de su señora madre; sobre un caso similar la jurisprudencia constitucional contenida en la SCP 0413/2017-S3 de 12 de mayo estableció que: “…la accionante dejó de lado el cumplimiento de requisitos exigidos por la normativa vigente, tales como la no presentación del Certificado Único de Discapacidad Permanente, obviando asimismo presentar la Resolución judicial que la hubiere designado tutora legal de forma definitiva en relación a los familiares de referencia; de igual modo no consideró que con el fin de otorgar la protección de inamovilidad laboral, las personas con discapacidad deben ser menores de dieciocho años, a no ser que se cuente con la declaratoria de invalidez permanente y grave; y que si bien se ha establecido que los hermanos de la accionante presentan diferentes grados de discapacidad -de acuerdo a los Carnets y Certificado presentados-, la norma exige que tal extremo sea acreditado mediante los documentos idóneos emitidos por los centros de salud autorizados para el efecto, requisito sin el cual no es posible determinar la concurrencia de los presupuestos que configuran el derecho a la inamovilidad en razón a la concurrencia del factor ‘invalidez’, en este caso, por ser responsable o tutor de personas en tal situación, correspondiendo por lo anterior denegar la tutela solicitada”.

A mayor abundamiento corresponde señalar que la SCP 0114/2016-S1 concluyó que (…) para que un trabajador o servidor público, pueda acogerse a la inamovilidad laboral, deberá acreditar que bajo su dependencia tiene una persona con discapacidad, situación que deberá ser acreditada mediante el certificado único de discapacidad emitido por el Ministerio de Salud y Deportes, el cual es el documento válido para acceder a ese beneficio, así también la normativa señala que serán beneficiados los padres o tutores, entendiéndose que los padres son beneficiarios de forma directa, mientras que los tutores deberán demostrar que tienen esa calidad, conforme establece el Código de las Familias y del Proceso Familiar” » (las negrillas son nuestras). 

Entendimiento y marco normativo, a partir del cual se concluye que pueden beneficiarse con la inamovilidad laboral la persona con discapacidad, incluyéndose también respecto a este beneficio a los padres, madres, cónyuges y tutores legales cuando se tiene bajo dependencia a una o más personas con discapacidad menores a dieciocho años de edad, o bien cuando la discapacidad tenga un grado de calificación grave o muy grave, requiriéndose a su vez cuando se identifica como beneficiario de la inamovilidad laboral a los padres, cónyuges o tutores, acreditar tal condición debiendo tener presente que en el caso del padre o la madre, estos son beneficiarios de forma directa demostrando su relación con el certificado de nacimiento del hijo o hija con discapacidad; en cuanto a los cónyuges a través del certificado de matrimonio o copia legalizada de la resolución judicial de reconocimiento de unión libre que demuestre el vínculo conyugal con la persona con discapacidad grave y muy grave, mientras que los tutores deben acreditar tal condición a fin de demostrar que son responsables directos en relación a la persona con discapacidad, calidad a establecerse por determinación judicial de nombramiento.

III.2. Marco normativo respecto a los funcionarios públicos provisorios y de carrera. Jurisprudencia reiterada

La SCP 0724/2021-S3 de 6 de octubre, recogiendo el desarrollo efectuado en la SCP 0349/2021-S3 de 14 de julio, que a su vez, asume los entendimientos de la SCP 0049/2019-S1 de 3 de abril, estableció que: [«El ámbito de aplicación del Estatuto del Funcionario Público (EFP) -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999-, abarca a todos los servidores públicos que presten servicios en relación de dependencia con cualquier entidad estatal, independientemente de su fuente de remuneración; norma que establece como clasificación de los funcionarios públicos, los funcionarios electos, designados, de libre nombramiento, de carrera e interinos.

(…)

Por otro lado, en cuanto a los derechos de los que gozan los funcionarios públicos de carrera, el art. 7 del referido Estatuto, prevé: “II. Los funcionarios de carrera tendrán, además, los siguientes derechos:

a) A la carrera administrativa y estabilidad, inspirada en los principios de reconocimiento de mérito, evaluación de desempeño, capacidad e igualdad.

(…)

c) A impugnar, en la forma prevista en la presente Ley y sus reglamentos, las decisiones administrativas que afecten a situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios.

d) A representar por escrito, ante la autoridad jerárquica que corresponda, las determinaciones que se juzguen violatorias de alguno de sus derechos”.

Por otro lado, el art. 71 de la citada Ley, respecto a la condición de funcionario provisorio, estableció que: “Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del 7 de la presente Ley”.

Al respecto, la SC 0474/2011-R de 18 de abril, concluyó refiriendo que: “La jurisprudencia constitucional también precisó la distinción existente entre servidor público de carrera y servidor público provisorio, señalando que la diferencia entre ambos radica en las previsiones por los arts. 7.II y 71 de la indicada norma legal, que rige el sistema de administración de personal en las entidades públicas. En síntesis, el servidor público de carrera, es aquel que independientemente de gozar de los mismos derechos que los demás previstos en el art. 7 del EFP, tiene derecho a la inamovilidad laboral y en su caso a impugnar toda determinación relacionada con su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios; de otra parte, el art. 57 del DS 26115 de 16 de marzo de 2001, dispone quienes son los funcionarios reconocidos en la carrera administrativa, estableciendo para ello requisitos como el cumplimiento de determinada cantidad de años de servicio ininterrumpidos, registro en la Superintendencia del Servicio Civil y la renuncia voluntaria a su cargo”.

Sobre el mismo tema, en cuanto a la condición de funcionarios públicos relacionado con el derecho de inamovilidad laboral, la SCP 0776/2016-S3 de 4 de julio, señaló que: “El extinto Tribunal Constitucional a partir de la SC 0051/2002-R de 18 de enero, sostuvo que los funcionarios provisorios no gozan del derecho a la estabilidad laboral, por cuanto dicha facultad solo asiste a los de carrera, por consiguiente tampoco pueden ser sometidos a un previo proceso disciplinario para su destitución, resolviendo el caso concreto concluyó que: ‘en su condición de funcionario público provisorio, el recurrente no goza del derecho a la estabilidad laboral, prevista sólo para los funcionarios de carrera, de acuerdo al art. 7.II, inc. a) del Estatuto del Funcionario Público, y tampoco es aplicable el caso de retiro por la vía de la destitución, previo proceso disciplinario, pues éste también es un derecho exclusivo de aquellos funcionarios incorporados a la carrera administrativa, según determina el art. 41 de dicho Estatuto’.

(…)

Por su parte, la SC 0474/2011-R de 18 de abril, indicó que: «Los servidores públicos provisorios gozan de los mismos derechos establecidos en el art. 7.I EFP; empero, no pueden impugnar las resoluciones que impliquen su remoción; es decir no gozan de la inamovilidad laboral. Otra diferencia consiste en que al servidor público de carrera se le deberá especificar la falta por la cual es destituido de su fuente laboral previo el inicio de un proceso administrativo interno, en cambio, a los servidores públicos provisorios, simplemente se les comunicará el cese de sus funciones sin invocar la comisión de ninguna falta por lo que tampoco se les iniciará proceso administrativo interno. La jurisprudencia constitucional, precisó que si para el retiro de un funcionario provisorio se invocare una causal, ello conlleva la realización de un proceso previo y en su caso el derecho a la impugnación de ese acto administrativo»] (las negrillas nos corresponden).

III.3. Análisis del caso concreto

Del contenido de la demanda, subsanación y ampliación en audiencia de los argumentos vertidos en la presente acción tutelar, se tiene que la accionante denuncia como acto lesivo de la vulneración de sus derechos a la desvinculación laboral de la que fue objeto, reclamando concretamente tres aspectos que: 1) No consideró que su persona se encuentra a cargo de su padre, quien lamentablemente cuenta con un grado de discapacidad motora muy grave, lesionando con ello su derecho a la inamovilidad laboral; 2) No se le siguió un proceso administrativo previo para determinar su desvinculación, en el que se haya establecido la comisión de alguna falta o situación irregular, siendo que su relación laboral tenía un plazo indefinido; y, 3) El Memorándum CITE: DM/022/2022 de 6 de enero, fue emitido sin la debida fundamentación y motivación, incurriendo incluso en la consignación de normativa inexistente, correspondiendo en ese marco abordar cada una de estas temáticas.

Sobre la denuncia de la vulneración de su derecho a la inamovilidad laboral al tener bajo su cargo a su padre con discapacidad

La problemática principal que aborda la accionante a través de esta acción tutelar, sin duda tiene que ver con el supuesto desconocimiento de su derecho a la inamovilidad laboral, del que sería titular por cuanto, a decir suyo, tiene bajo su responsabilidad a su padre que lamentablemente cuenta con una discapacidad motora calificada como muy grave, aspecto que la autoridad accionada no consideró al emitir el Memorándum CITE: DM/022/2022 de agradecimiento de servicios.

Al respecto, de los antecedentes que cursan en el expediente, se advierte que siendo la impetrante de tutela designada por el entonces Ministro de Educación en el cargo de Profesional V en Seguimiento Administrativo Financiero del Viceministerio de Educación Alternativa y Especial, y después reasignada al cargo de Especialista II Encargada del Equipo de Contrataciones de la Unidad Administrativa del citado Ministerio (Conclusión II.1), fue agradecida en sus servicios a través del Memorándum CITE: DM/022/2022 (Conclusión II.5), actuación que considera lesiva al no haberse tenido en cuenta que tiene bajo su dependencia a su padre con discapacidad.

En ese marco, es imprescindible en principio considerar que conforme se estableció en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, a partir del marco legal y constitucional de protección a las personas con discapacidad el Estado debe garantizar el pleno ejercicio de sus derechos y deberes en igualdad de condiciones y equiparación de oportunidades, brindando un trato preferente bajo un sistema de protección íntegra, otorgando a este sector los medios necesarios para una vida digna, aplicando políticas para su rehabilitación, educación, subsistencia e inclusión a la sociedad, por cuanto los derechos asignados tienen el objeto de efectivizarles una vida digna, tomando en cuenta el vivir bien plasmada en estrategias públicas para mejorar su calidad de vida, aspecto relacionado a partir del nuevo modelo de Estado a la institución de la directa justiciabilidad de los derechos fundamentales; es decir, su aplicación directa a través del mandato contenido en el art. 109.I de la CPE, vinculado con lo establecido por los arts. 46 y 70 de la misma Norma Suprema que prevén el derecho al trabajo, este último de las personas con discapacidad que gozan de la protección Estatal y su derecho al trabajo en condiciones adecuadas de acuerdo a sus posibilidades y capacidades.

En ese marco, dentro del ámbito laboral, el Estado reconoció como una garantía de protección a este sector el beneficio de la inamovilidad laboral, tanto a las personas con discapacidad como de aquellas que tienen bajo su guarda, cuidado y protección a una persona con discapacidad, ya sea que presten servicios en el sector público o privado, ello teniendo en cuenta la finalidad de asegurar a la persona con discapacidad el goce efectivo de sus derechos a través de la satisfacción de sus necesidades como salud, educación, alimentación y desarrollo integral, para lo cual la fuente laboral estable del padre o tutor juega un papel preponderante al constituirse en el medio que le permita alcanzar una vida digna.

No obstante a ese objeto, conforme lo establece el art. 2.V de la Ley 977, dicho beneficio procede siempre y cuando se cumpla con la normativa vigente, y no existan causales que justifiquen su desvinculación; en ese sentido, teniendo en cuenta la directa aplicabilidad de los derechos otorgados a las personas con discapacidad como en el presente caso, se advierte al estar involucrado el padre de la accionante que cuenta con una discapacidad motora calificada como muy grave (Conclusiones II.7), corresponde verificar si la impetrante de tutela, a tiempo de solicitar su inamovilidad laboral cumplió o no con los requisitos necesarios para dar lugar a la misma.

En ese sentido, tal cual como se tiene expuesto en el apartado de Conclusiones de este fallo constitucional se aprecia que la peticionante de tutela antes de su desvinculación mediante Nota presentada el 31 de diciembre de 2021, ante el Jefe de RR.HH. y Desarrollo Organizacional del Ministerio de Educación, solicitó su inamovilidad, como en la misma nota refiere, simplemente adjuntando fotocopia del certificado médico e informe social PRONASSLE -se entiende Informe Social UE-FNSE/PRONASSLE FASE III-2021 – ORURO/INF/27/2021 de 27 de diciembre-, solicitud que fue respondida mediante Nota CA/DGAA/URHHDO 0003/2022 de 4 de enero, recibida por la hoy accionante el 7 del citado mes de 2022, en la que se le hizo conocer que al efecto se debe cumplir con los requisitos establecidos en el art. “22.13” de la Ley 223 concerniente a su registro, calificación y carnetización, debiendo contar con el carnet de discapacidad emitido por el CONALPEDIS y/o realizar el trámite legal como tutor de Gabino Condori Calle -padre de la impetrante de tutela-, y una vez adquirida la misma, debe presentar una fotocopia simple del carnet de discapacidad, el trámite legal donde se mencione que es tutor legal y fotocopia actualizada del carnet de identidad para el registro respectivo de ambos, haciendo mención asimismo al art. 2.V de la Ley 977 (Conclusión II.3).

En ese mérito, si bien ese mismo día de recibida la respuesta aludida, la peticionante de tutela hizo entrega de la fotocopia de carnet de discapacidad de su padre por nota de 7 de enero de 2022 (Conclusión II.4), se advierte que hasta ese momento no acreditó su condición de tutora o responsable directa respecto a su padre a través de documento idóneo.

Luego, en la misma fecha señalada, se le hizo entrega del Memorándum CITE: DM/022/2022 de agradecimiento de servicios a través de dos testigos de actuación (Conclusión II.5).

Bajo esos antecedentes, es pertinente remitirnos al marco normativo de la protección de las personas con discapacidad y de los trabajadores que tienen bajo su dependencia a personas con discapacidad que fue descrito en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, cuya importancia para el caso se centra en el énfasis realizado a partir de lo establecido en el art. 2.V de la Ley 977 que, específicamente sobre la inamovilidad laboral determina que  “El Estado Plurinacional de Bolivia garantizará la inamovilidad de las personas con discapacidad, así como de la madre o el padre, cónyuge, tutora o tutor que se encuentre a cargo de una o más personas con discapacidad menores de dieciocho (18) años o con discapacidad grave y muy grave, en los sectores público y privado, siempre y cuando cumplan con la normativa vigente y no existan causales que justifiquen su desvinculación”, contenido normativo a partir del cual en efecto se incluyen como beneficiarios para acceder a la inamovilidad laboral la madre o padre, cónyuge, tutor o tutora que tengan bajo su dependencia a una o más personas con discapacidad hasta que la misma cumpla los dieciocho años de edad, o cuando presente un grado de discapacidad grave o muy grave, no obstante para cualquiera de estos casos -que la persona con discapacidad sea o no menor de edad- se debe cumplir con la normativa respectiva concerniente a los requisitos para acreditar ambas condiciones; es decir, el grado de calificación de la persona con discapacidad, así como el vínculo relacional existente como madre, padre, cónyuge o tutor.

Al respecto, el DS 3437 que reglamenta la mencionada Ley, nos otorga mayores luces en cuanto a estos requisitos, en cuyo art. 4 si bien hace referencia a los requisitos necesarios para las beneficiarias y beneficiarios a fin de la inserción laboral obligatoria, no es menos cierto que estos son presupuestos generales que pueden perfectamente ser considerados como parámetros a momento de verificar la procedencia o no de la inamovilidad laboral, pues a partir de estos se acredita la situación de discapacidad del beneficiario y el vínculo existente entre este y la persona responsable de su cuidado, aspectos en función a los cuales justamente hace viable la determinación de la inamovilidad laboral en atención a la cual se garantiza la permanencia del trabajador en su fuente laboral, considerando precisamente su condición de discapacidad o que tiene bajo su dependencia a una o más personas con discapacidad.

Así, para la persona con discapacidad solo se requiere su cédula de identidad y el carnet de discapacidad vigente, registrado en el Sistema de Información del Programa de Registro Único Nacional de Personas con Discapacidad (SIPRUNPCD); para la madre o padre, certificado de nacimiento original de la hija o hijo con discapacidad; para el tutor o tutora, copia legalizada de la resolución judicial de nombramiento; y para el cónyuge, certificado de matrimonio o copia legalizada de la resolución judicial de reconocimiento de unión libre que demuestre el vínculo conyugal con la persona con discapacidad.

En el presente caso, de los antecedentes descritos se advierte que la accionante únicamente adjuntó, de forma posterior a su solicitud de inamovilidad laboral, el carnet de discapacidad de su padre Gabino Condori Calle, en el que se consigna como tipo de discapacidad física motora con grado de calificación muy grave, contando por ello la vigencia del carnet el carácter de indefinido, de lo que se advierte que la discapacidad y la calificación de la persona con discapacidad se encuentra acreditada.

Sin embargo, no ocurre lo propio en relación a la acreditación en cuanto a la calidad de tutora de la impetrante de tutela, pues si bien en la presente acción tutelar adjunta su certificado de nacimiento en el que se verifica que la misma es hija de la persona con discapacidad (Conclusión II.8), de la normativa referida se advierte que otros vínculos respecto a la persona con discapacidad fuera de los padres y cónyuge -como puede ser el parentesco de hermanos e hijos-, deben ser acreditados a partir de la calidad de tutor, ello obviamente declarado por autoridad judicial, a fin de determinar la responsabilidad directa de su persona en relación a la persona con discapacidad, más aún si en el caso la parte accionada acreditó a partir de la copia del formulario único de declaración jurada de bienes y rentas de la peticionante de tutela que la misma cuenta con seis hermanos de padre y madre (Conclusión II.9), los que evidentemente a su turno podrían o pueden haber sido beneficiados con la inamovilidad laboral, lo que en efecto en ningún momento fue aclarado por la accionante.

En esa misma línea de análisis, más allá que la impetrante de tutela haya pretendido acreditar a partir del Informe Social UE-FNSE/PRONASSLE FASE III-2021 – ORURO/INF/27/2021 (Conclusión II.2), que su persona es la directa responsable de su padre no solo económicamente sino también en la atención y cuidados, al margen de que este no se constituye en el documento idóneo para tal finalidad, por el contrario del mismo se aprecia que Gabino Condori Calle, padre de la accionante, vive en la ciudad de Oruro en cuyo inmueble de su propiedad es también habitado por sus otros tres hijos, además de que el mismo cuenta con una renta y en ese sentido también con un seguro de salud, no siendo menos notorio que por la distancia y considerando que la impetrante de tutela prestaba sus funciones en la ciudad de Nuestra Señora de La Paz, que la misma tiene constituida su residencia principal en esta última ciudad, con lo que difícilmente podría presumirse -por cuanto la peticionante de tutela no demostró objetivamente lo contrario- que, puede atender de manera personal los cuidados y necesidades cotidianas de su padre, como lo aseveró.

Bajo esos antecedentes se tiene claro que la accionante no logró acreditar su calidad de tutora y responsable directa en relación a su padre, aspecto que incluso fue reconocido por la misma cuando a tiempo de solicitar al accionado su reincorporación mediante nota presentada el 10 de enero de 2022 (Conclusión II.6), refirió que aún no realizó el trámite de tutor legal y que recién procederá al mismo; toda vez que, -entre otros aspectos como las vacaciones judiciales- tampoco contaba con el carnet de discapacidad de su padre para dar inicio a dicho trámite, lo que demuestra que incluso después de realizar su solicitud de inamovilidad aún no contaba con dicho nombramiento judicial, aspecto que tampoco fue acreditado ante esta instancia de control tutelar de constitucionalidad, pese a que en su memorial de subsanación de la acción de amparo constitucional presentado el 11 de julio de 2022, aseveró que para entonces ya se constituía en tutora de su padre; sin embargo, dicho aspecto no fue corroborado mediante documento idóneo alguno, que pueda ser considerado bajo el principio de verdad material.

En ese marco, y dado que la impetrante de tutela no acreditó a través del documento idóneo consistente en la declaración judicial de nombramiento respecto a que la misma se constituye en tutora y responsable directa en relación a su padre que presenta un cuadro de discapacidad muy grave, para esta instancia constitucional tampoco correspondía ni corresponde ahora establecer su inamovilidad laboral; y en ese sentido, teniendo en cuenta que su desvinculación fue dispuesta con carácter previo al cumplimiento de los requisitos, se advierte que dicha decisión no se constituye en un actuar lesivo a los derechos de la parte accionante que amerite efectuar un reproche a la actuación de la autoridad accionada; por lo que, en relación a esta primera parte del reclamo constitucional simplemente corresponde denegar la tutela solicitada.

Sobre la denuncia de vulneración de su derecho a la estabilidad laboral al haber sido desvinculada sin previo proceso

Al respecto la peticionante de tutela en audiencia de esta acción tutelar refirió que su desvinculación se produjo sin la instauración de un proceso administrativo previo en el que se haya establecido la comisión de alguna falta o situación irregular, siendo que la relación laboral de la cual gozaba era de plazo indefinido.

En cuanto a este punto de reclamo, es pertinente considerar que de acuerdo a los antecedentes que acompaña la accionante, la misma fue designada por el entonces Ministro de Educación en el cargo de Profesional V en Seguimiento Administrativo Financiero del Viceministerio de Educación Alternativa y Especial a través del Memorándum DGAA/URRHHyDO 0119/2021 de 20 de enero, designación sustentada en función al art. 14 inc. 17) del DS 29894 relativo a la atribución de los Ministros del Órgano Ejecutivo de designar y remover al personal de su Ministerio; y el “inciso e) del art. 5 de la Ley 2027” (sic), concerniente a la clasificación de los funcionarios públicos en interinos, base normativa igualmente empleada a tiempo de su cambio de funciones al cargo de Especialista II Encargada del Equipo de Contrataciones de la Unidad Administrativa del citado Ministerio, dispuesta por Memorándum DGAA/URRHHyDO 0410/2021 de 23 de marzo (Conclusión II.1), y también en el caso de su agradecimiento de servicios determinada a partir del Memorándum CITE: DM/022/2022 (Conclusión II.5).

En ese sentido, considerando el contenido normativo de los citados Memorándums se aprecia que la impetrante de tutela al ser una funcionaria pública interina, conforme se estableció en el Memorándum descrito precedentemente, ocupa el cargo asignado de manera provisional.

En ese marco, y tal como lo establece el art. 71 del EFP, la condición de la peticionante de tutela, se acomoda a la naturaleza de una funcionaria pública provisoria; toda vez que, al respecto se tiene establecido que: “Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente -art. 70 referido a la incorporación a la carrera-, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7 de la presente Ley” (negrillas añadidas).

Así, el art. 70 del EFP al que la citada normativa precedente hace referencia, determina una serie de circunstancias en las que se describe la incorporación a la carrera administrativa, mismas que no operan en el caso de la accionante, pues como se tiene expuesto la misma ingresó al Ministerio de Educación a partir de su designación en principio como Profesional V en Seguimiento Administrativo Financiero del Viceministerio de Educación Alternativa y Especial el 20 de enero de 2021; es decir, que para su inclusión como funcionaria del referido Ministerio no medio proceso de reclutamiento o institucionalización alguno, no contando con el tiempo requerido para ser considerada como funcionaria de carrera ni otros requisitos previstos en la norma.

En ese marco de consideración, es pertinente remitirnos al entendimiento jurisprudencial señalado en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, que a tiempo de describir las diferencias existentes entre los funcionarios de carrera administrativa y los provisorios determinó que estos últimos si bien gozan de los mismos derechos establecidos en el art. 7.I del EFP, no ocurre lo propio en relación al parágrafo II de dicho artículo, es decir que no gozan de estabilidad laboral, misma que solo asiste a los funcionarios de carrera, y en ese sentido no pueden ser sometidos a un previo proceso disciplinario para su destitución; por ende, tampoco pueden impugnar las resoluciones que implique su remoción; asimismo, en caso del cese de sus funciones, a diferencia de los funcionarios de carrera respecto a quienes se les debe especificar la falta por la cual fueron destituidos de su fuente laboral, simplemente se les comunica tal determinación sin necesidad de invocar la comisión de ninguna falta, pues se reitera respecto a estos funcionarios no se requiere la instalación de proceso previo para su destitución.

En ese sentido, considerando los antecedentes expuestos, y la condición de funcionaria provisoria de la impetrante de tutela, se advierte que al haberse determinado el agradecimiento de sus servicios a través del Memorándum CITE: DM/022/2022, no se vulneró derecho alguno de la misma, al establecerse que respecto a este tipo de funcionarios no se encuentra previsto el beneficio de la estabilidad laboral y, en ese mérito la peticionante de tutela no podía ser sujeta a un proceso previo para su desvinculación como lo reclama en esta acción tutelar; por lo que, al habérsele comunicado el cese de sus funciones, la autoridad accionada no incurrió en actuar lesivo alguno, correspondiendo en ese marco denegar la tutela solicita al respecto, no evidenciándose la vulneración de su derecho al trabajo y, por ende, a la seguridad social, y menos al debido proceso.

Sobre la denuncia de la falta de fundamentación y motivación del Memorándum CITE: DM/022/2022

En cuanto a este punto la accionante reclama que el Memorándum al que se hace referencia, fue emitido sin la debida fundamentación y motivación, incurriendo incluso en la consignación de normativa inexistente; al respecto, cabe manifestar que conforme a lo expuesto en el punto de análisis anterior, se tiene claro que al ser la impetrante de tutela funcionaria provisoria, la misma no se encuentra sujeta a proceso previo alguno a fin de determinar el cese de sus funciones, bastando únicamente a ese efecto su simple comunicación, sin necesidad de explicar la causal de destitución, pues de hacerlo, ello conllevaría a la realización de un proceso previo y en su caso a la posibilidad de impugnar el acto administrativo, aspectos que como fue expuesto no son inherentes a la naturaleza de los funcionarios provisorios; en ese marco, de manera alguna podría reprocharse a la autoridad accionada que el señalado Memorándum de agradecimiento de servicios otorgado, se encuentre afectado por la insuficiente fundamentación y motivación como elementos constitutivos del debido proceso como lo alega la ahora accionante; denuncia que, en el marco del entendimiento expuesto no tiene asidero jurídico alguno, considerando la condición de funcionaria provisoria de la misma.

Por otra parte, respecto a la consignación dentro del Memorándum CITE: DM/022/2022 de normativa inexistente, a la luz del razonamiento establecido precedentemente, tal denuncia carece totalmente de relevancia, más aún cuando es claro que la consignación en el número del Decreto Supremo se debió a una simple equivocación, advirtiéndose por el contenido de los Memorándums otorgados a la impetrante de tutela, que la normativa a la que se hacía referencia concernía al DS 29894, considerando que la base normativa de los tres Memorándums era la misma.

En ese marco, no advirtiendo que la denuncia de la peticioante de tutela sea susceptible del resguardo y protección constitucional por parte de esta instancia, al o advertir que la misma derive en la vulneración de los derechos de la accionante, respecto a este punto de reclamo igualmente corresponde denegar la tutela solicitada.

Respecto a la vulneración del debido proceso en sus elementos legalidad, igualdad y congruencia, y a los derechos a la vida, a la alimentación, a la salud, al reconocimiento de su personalidad, capacidad y dignidad, la impetrante de tutela únicamente se limitó a señalar su vulneración, sin evidenciar una mínima carga argumentativa que permita realizar un análisis o consideración al respecto; por lo que, en cuanto a los mismos igualmente solo resta denegar la tutela impetrada.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al denegar la tutela solicitada, adoptó la decisión correcta.