SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0392/2024-S1

1.     La protección pueda resultar tardía.

2.     Exista la inminencia de un daño irremediable e irreparable a producirse de no otorgarse la tutela.

El Tribunal Constitucional a través de la SC 1337/2003-R de 15 de septiembre, sostuvo que la acción de amparo constitucional constituye          un instrumento subsidiario, porque no es posible utilizarlo si previamente no se agotó la vía ordinaria de defensa, y supletorio, pues viene a reparar y reponer las deficiencias de esa vía ordinaria. Es así, que en el Fundamento Jurídico III.1, estableció reglas y subreglas de improcedencia por subsidiariedad:

…cuando: 1) las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación y b) cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y, 2) las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así:          a) cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados y b) cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución. Ambos casos, se excluyen de la excepción al principio de subsidiaridad, que se da cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, en cuya situación y de manera excepcional, procede la tutela demandada, aún existan otros medios de defensa y recursos pendientes de resolución (las negrillas son incorporadas).

…el carácter subsidiario del amparo constitucional, no sólo se agota en el aspecto formal, es decir en la obligación de que la persona utilice todos los recursos establecidos por el ordenamiento jurídico, sino que es preciso que a través de esos medios la persona reclame todos los actos ilegales que supuestamente le causan agravio; dado que si la persona no efectuó el reclamo pertinente, pese a haber utilizado el medio de defensa previsto por ley, se entiende que consintió con todas aquellos presuntos actos ilegales u omisiones indebidas que no impugnó oportunamente, impidiendo con ello que las autoridades judiciales o administrativas se pronuncien sobre el particular (SC 1337/2003-R, de 15 de septiembre).

             Dicho entendimiento fue confirmado en la SCP 0870/2013 de 20 de junio[1], que en su Fundamento Jurídico III.2, refiere:

           …En sede administrativa, el procesado o administrado, según sea el caso, deberá acudir con carácter previo a la activación de la jurisdicción constitucional a la autoridad o persona que lesionó su derecho y en segundo término ante la instancia que pueda corregir la distorsión generada, a efectos de procurar la reparación de la lesión, indicando expresamente las supuestas transgresiones sucedidas. En consecuencia no se podrá reclamar vía acción de amparo constitucional, aspectos no reclamados en instancias ordinaria o administrativas previas.

             En suma, en mérito al principio de subsidiariedad, aquellas lesiones no acusadas ante la vía ordinaria o administrativa, oportunamente en cada instancia, no pueden ser analizadas a través de la acción de amparo constitucional; dado que, les corresponde a los jueces y tribunales ordinarios y a las autoridades administrativas, reparar los derechos y garantías constitucionales presuntamente lesionados, en el mismo proceso judicial o administrativo a su cargo.

III.2.  Análisis del caso concreto

  Los accionantes denuncian la vulneración de sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral, al debido proceso en sus elementos fundamentación y motivación, así como al principio de presunción de legitimidad, buena fe, validez y eficacia de la Administración Pública; por cuanto mediante la RA 181 de 3 de diciembre de 2021, el Gerente General de la CNS, anuló la Resolución de Recurso Revocatoria 57-A de 2 de septiembre de 2020, a través de la cual se ordenó la restitución a sus cargos e ítems ganados mediante las Convocatorias correspondientes a la gestión 2019; ordenando la primera a que se les restituya a sus condiciones de contratos, cuando estuvieron más de noventa días desempeñando dichos ítems y por consiguiente la citada Resolución de Recurso Revocatoria 57-A tenía la calidad de cosa juzgada; por tal motivo, solicitan se conceda la tutela impetrada y se disponga: 1) Dejar sin efecto en su totalidad la RA 0181; 2) Mantener la Resolución de Recurso Revocatoria 57-A , restituyéndoles sus ítems conforme ordenó esa determinación que tiene carácter de cosa juzgada; y, 3) El pago de sus salarios devengados, bonos, compensaciones y otras prestaciones que les fueron privadas al cambiarles a funcionarios a contrato, desde el momento de la notificación con la arbitraria RA 181.

         Ahora bien, de los antecedentes que cursan en el expediente se tiene que mediante la RA 014 de 17 de enero de 2020, el Gerente General de la CNS, determinó anular hasta el vicio más antiguo por las irregularidades denunciadas por el Sindicato CASEGURAL, Control Social e Informe UTILCC/119/2019 de 16 de octubre, de la Unidad de Transparencia Institucional y Lucha contra la corrupción, conforme al art. 15 de la Ley 974 de 4 de septiembre de 2017 y posteriores informes no considerados en su oportunidad por la Comisión de Calificación, las Convocatorias de Mérito Examen de competencia gestión 2019 de acuerdo al Informe Técnico 0024/19 de 3 de enero de “2020” de la gestión 2019, emitidas por la Gerencia General de la CNS para el área administrativa; y, dispuso con la finalidad de resguardar los derechos laborales de los postulantes afectados; toda vez que, la situación de los postulantes se retrotrae al estado anterior a las convocatorias anuladas hasta el vicio más antiguo, el Departamento Nacional de RR.HH. debe notificar a los afectados antes de concluir el periodo de prueba de los ochenta y nueve días   (Conclusión II.1).

Por un lado, cursa memorial presentado el 3 de marzo de 2020, ante el Gerente de la CNS, mediante el cual Kelly Diony Quisbert Callisaya, María Jesús Mercado Gonzales, Zamira Natali Acebedo Guzmán, Alberth Orlando Balboa Balboa, José Osmar Rojas Camargo e Irma Gladis Argandoña Duran, interpusieron recurso jerárquico, por denegatoria de pronunciamiento ante recurso de revocatoria presentado contra la RA 014, y se tenga por consolidada su relación laboral por continuidad laboral y primacía de la realidad (Conclusión II.2).

Por otro lado, a través de la Resolución de Recurso Revocatoria 57-A, la MAE de la CNS resolvió anular en parte la RA 014, mediante la cual se anuló el proceso de selección de personal de la Convocatoria a Concurso de Méritos y Examen de Competencia Gestión 2019, por no haberse notificado con la misma, dentro del plazo establecido; es decir, dentro de los ochenta y nueve días establecido tanto en la Resolución Administrativa como en la normativa legal vigente; consecuentemente, se dejó sin efecto los Memorándums 0163, 0164, 0165, 0166, 0167 y 0168, todos de 6 de febrero de 2020, por no haberse dado cumplimiento a lo dispuesto en la disposición segunda de la citada Resolución Administrativa, actos que dieron lugar a la consolidación de los ítems y/o cargos de los impugnantes, convalidando y saneando el presente proceso administrativo en aplicación del art. 37.I de la Ley 2341, sea únicamente en lo que corresponde a Kelly Diony Quisbert Callisaya, María Jesús Mercado Gonzales, Zamira Natali Acebedo Guzmán, Alberth Orlando Balboa Balboa, José Osmar Rojas Camargo, Irma Gladis Argandoña Durán; e, instruyó al Departamento Nacional de RR.HH. se restituya a los impugnantes a su cargo e ítem ganado, mediante las convocatorias correspondientes a la gestión 2019, por haberse consolidado su derecho laboral de acuerdo con los arts. 19, 20, 21 del DS 26115 dando lugar al cumplimiento de la Ley General del Trabajo, su Reglamento y el art. 48.I y II de la CPE (Conclusión II.3).

Finalmente, por la RA 181, el Gerente General de la CNS, en mérito a las facultades conferidas por el art. 21 incs. a), b), l) y n) del DS 28719 de 17 de mayo de 2006, elevado a rango de Ley 006, así como del art. 27 inc. a), p) y gg) del Estatuto Orgánico de la CNS, resolvió anular la Resolución de Recurso Revocatoria 57-A, y todos los documentos generados a partir de éste, así como los Memorándums de nombramiento y hojas de movimiento generados el 3 de septiembre de 2020, a favor de Kelly Diony Quisbert Callisaya, María Jesús Mercado Gonzales, Zamira Natali Acebedo Guzmán, Alberth Orlando Balboa Balboa, José Osmar Rojas Camargo e Irma Gladis Argandoña Durán, por haberlos dejado en indefensión, con vacío jurídico generando un acto de discriminación y desigualdad ante la Ley y vulneración de derechos y del debido proceso a: Willma Cabrera Mamani, Vicky Jannet Callisaya Chuquimia, Delia Katty Choque Juchani, Magali Flores Mendoza, Fernando Llanos Medina, Reynaldo Gutiérrez Troche, Félix Orlando Rodríguez Limachi, Yeselly Norah Suxo Candia, Jhenny Silvia Tapia Yujra, Viviana Tarqui Ergueta y Rubén Gregorio Salcedo Ticona; además de no encontrarse dentro del marco de licitud, transparencia, igualdad y por faltar al debido proceso. En consecuencia, dispuso se restituya a Kelly Diony Quisbert Callisaya, María Jesús Mercado Gonzales, Zamira Natali Acebedo Guzmán, Alberth Orlando Balboa Balboa e  Irma Gladis Argandoña Durán a sus condiciones de contratos, respetando su derecho a la estabilidad laboral; con relación a José Osmar Rojas Camargo no corresponde su restitución al cargo anterior, en el entendido que el mismo desempeñó funciones al interior de la institución hasta el 20 de diciembre de 2021, al haber presentado su renuncia voluntaria. También revocó el proveído de 5 de marzo de 2020, disponiendo en su lugar la remisión del recurso jerárquico formulado por Kelly Diony Quisbert Callisaya, María Jesús Mercado Gonzales, Zamira Natali Acebedo Guzmán, Alberth Orlando Balboa Balboa, José Osmar Rojas Camargo e Irma Gladis Argandoña Durán, el 3 de marzo de 2020 al Ministerio de Salud. Ordenó se proceda a la notificación a los diecisiete ciudadanos que interpusieron el recurso de revocatoria, así como a Kattya Verónica Espinoza Sahonero, Mabel García Figueroa, Edson Román Mealla, quienes observaron la Resolución de Recurso Revocatoria 057-A, personas que si bien no son parte del proceso de impugnación, por principio de transparencia deben tener acceso a la presente Resolución a fin de informarse en relación a las determinaciones asumidas. Finalmente, anuló el Instructivo 5842 de 3 de septiembre de 2020, que dispuso la designación de Marcelo Reynaldo Saravia De Las Heras, así como el Memorándum y Hoja de Movimiento suscritas el 3 de septiembre de 2020, por no encontrarse dentro del marco de licitud, transparencia, igualdad y por faltar al debido proceso, debiendo el funcionario retornar a su condición anterior a la designación realizada respetando su estabilidad laboral (Conclusión II.4); la cual fue objeto de solicitud de aclaración y complementación realizada por los nombrados, misma que mereció la Resolución de 16 de diciembre de 2021, mediante el cual el Gerente General de la CNS, la declaró no ha lugar (Conclusión II.5).

Bajo ese contexto, corresponde considerar la jurisprudencia constitucional citada en el Fundamento Jurídico III.1. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, que establece que la acción de amparo constitucional constituye un instrumento subsidiario, porque no es posible utilizarlo si previamente no se agotó la vía ordinaria de defensa, y supletorio, pues viene a reparar y reponer las deficiencias de esa vía ordinaria; por lo que, desarrollando las reglas y sub reglas de improcedencia por subsidiariedad de la acción de amparo constitucional, esta no será procedente cuando: i) las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación y b) cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y, ii) las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados y b) cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo constitucional, pendiente de resolución. Ambos casos, se excluyen de la excepción al principio de subsidiaridad, que se da cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, en cuya situación y de manera excepcional, procede la tutela demandada, aún existan otros medios de defensa y recursos pendientes de resolución.

         Al respecto, en el caso concreto de antecedentes en efecto se tiene la    RA 181, mediante la cual se anuló la Resolución de Recurso Revocatoria 57-A  -que anuló en parte la RA 014 mediante la cual se dejó sin efecto el proceso de selección de personal mediante Convocatoria a Concurso de Méritos y Examen de Competencia Gestión 2019 y dispuso la restitución a los ahora accionantes a su cargo e ítem ganado mediante las convocatorias correspondientes a la gestión 2019-; así como también dispuso la remisión del recurso jerárquico formulado el 3 de marzo de 2020, por Kelly Diony Quisbert Callisaya, María Jesús Mercado Gonzales, Zamira Natali Acebedo Guzmán, Alberth Orlando Balboa Balboa, José Osmar Rojas Camargo e Irma Gladis Argandoña Durán, al Ministerio de Salud; decisión que conforme señalaron los nombrados en el memorial de

         acción de amparo constitucional fue puesta a su conocimiento en la misma fecha de su emisión; es decir, el 3 de diciembre de 2021. En ese marco, se tiene que dicha determinación corresponde a un acto administrativo definitivo, al haber dejado sin efecto la indicada Resolución de Recurso Revocatoria 57-A.

CORRESPONDE A LA SCP 0392/2024-S1 (viene de la pág. 20).

Bajo ese contexto, los accionantes a través de la presente acción de amparo constitucional, cuestionan la determinación asumida en la mencionada RA 181 y solicitan se la deje sin efecto en su totalidad;  sin embargo, para que la justicia constitucional ingrese al análisis de fondo del caso y eventualmente conceda o deniegue la tutela, los nombrados tenían la obligación de agotar la vía administrativa a través de los recursos de revocatoria y jerárquico establecidos en los arts. 64 y 66 de la LPA, explicando y justificando las circunstancias que ahora invocan; por lo que, contra la citada RA 181 debieron interponer el recurso de revocatoria; sin embargo, no lo hicieron y consecuentemente no agotaron la vía administrativa, para recién acudir a esta jurisdicción constitucional; en ese sentido, a la situación descrita se hace aplicable el entendimiento jurisprudencial desarrollado en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, concurriendo la regla 1 y subregla b); vale decir, que no utilizaron un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico en procura del restablecimiento y/o protección de sus derechos.

En consecuencia, la Sala Constitucional al denegar la tutela, aunque con otros argumentos, actuó de forma correcta.