SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0407/2024-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 26 de junio de 2024, cursante a fs. 1 y 37 a 40, la parte accionante manifiesta lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En etapa de ejecución del proceso de divorcio que se tramita en el Juzgado Público Mixto Civil y Comercial, Familiar e Instrucción Penal Primero de La Guardia del departamento de Santa Cruz, se arribó a un acuerdo de tutela, guarda y asistencia familiar homologado por Auto 01/2024 de 2 de enero, por el cual se otorgó la guarda de sus tres hijas y el derecho de régimen de visita a Alexandra Coral Amurrio Heredia -hoy accionada-.

En tal sentido, ejerciendo su derecho de régimen de visita, el 15 de junio de 2024, la prenombrada se llevó a dos de sus hijas AA de cuatro años y BB de nueve años, a excepción de su hija de quince años, quien por sus actividades académicas decidió no ir con su madre. Empero, en horas de la tarde solo dejó en su domicilio a la menor AA, señalando que llevaría a BB el 16 de igual mes y año, en horas de la noche, situación que no se cumplió -se entiende hasta la fecha de interposición de esta acción de libertad-.

Posteriormente, el 22 de junio de 2024, de manera prepotente y abusiva se apersonó a recoger a su hija AA, señalando que la traería el 23 del citado mes y año, junto a su otra hermana -BB-; por lo que, creyendo en su buena fe, dejó ir a la menor; empero, no tuvo noticias de ninguna de ellas. Asimismo, el 24 del referido mes y año, se comunicó con la progenitora de sus hijas, con el objeto de que lleve a las menores a su domicilio, por el perjuicio que les ocasionaba en sus cursos dominicales que realizan en la tarde, en la “…Iglesia de Jesucristo de los Santos de los últimos Días” (sic), así como en sus actividades, deberes escolares y su asistencia al colegio, puesto que, en esa época, ya era más de una semana que no asistían a su centro educativo, sin embargo, no solo recibió negativa a esta solicitud de parte de la accionada, sino también amenaza de muerte.

En tal sentido, considerando que la Constitución Política del Estado tutela el derecho a la libertad cuando se la menoscabe en cualquiera de sus formas y puede ser restringida en los límites señalados por ley, en el caso concreto, se pone en riesgo inminente la seguridad e integridad de las accionantes y el derecho a vivir una vida libre de violencia en la familia y la sociedad, al estar siendo retenidas de manera ilegal por la accionada, quien no posibilita su asistencia a las actividades educativas, constituyendo violencia familiar en su vertiente psicológica, que está resguardado particularmente a favor de las mujeres, en el marco de lo previsto en el art. 15 de la Constitución Política del Estado (CPE) y consiguientemente la lesión de otros derechos conexos.

Asimismo, con relación a la procedencia de la acción de libertad contra particular, las “SCP 0023/2019-S2”, concedió la tutela solicitada; por otro lado, con relación a la inaplicabilidad del principio de subsidiariedad la “SCP 0019/2018-S2”, estableció que para activar la presente acción de defensa cuando se trate de niñas en estado de vulnerabilidad, que es la situación de las menores, no se requiere el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, ya que se trata de un caso excepcional, siendo que la acción de libertad protege los derechos y garantías de las personas en dicha condición y sus derechos conexos como la educación.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La parte accionante denuncia la lesión de sus derechos a la libertad, a la integridad, a vivir una vida libre de violencia (psicológica) y a la educación, citando al efecto los arts. 23.I, 60 y 115.I de la CPE; 3, 16 de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN); y, 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada y, en consecuencia: a) Se disponga que la accionada se abstenga de retener ilegalmente a las menores y obstruir con la guarda que tiene “…como finalidad LA EDUCACIÓN, SALUD Y BIENESTAR DE LAS ACCIONANTES…” (sic); y, b) Se remita antecedentes al Ministerio Público para la investigación correspondiente, conforme al principio de la debida diligencia, establecida en la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia.

Asimismo, aunque no fue expreso en el petitorio, en la relación de hechos consignada en su memorial de acción de libertad, solicitó la intervención de Servicios Legales Integrales Municipales (SLIM) y la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal (GAM) de La Guardia del departamento de Santa Cruz, donde actualmente se encuentran las menores.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública virtual el 28 de junio de 2024, según consta en el acta cursante de fs. 81 a 83; se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte peticionante de tutela, a través de su abogado en audiencia se ratificó en los argumentos expuestos en su memorial de acción de libertad y complementando los mismos, en respuesta a los alegatos del Juez Público Mixto Civil y Comercial, de Familia e Instrucción Penal Primero de La Guardia del departamento de Santa Cruz notificado para su participación como “tercer interesado” mencionó que: 1) El referido Juez, no tiene la condición de tercer interesado, sino de tercer interviniente, aunque por su informe prestado en audiencia de consideración de esta acción tutelar denota que sí tiene un interés en el proceso, porque lo único que debió efectuar -se infiere, para dicho acto procesal- era la remisión de los antecedentes; 2) Nunca fue objeto de multa como mencionó en su informe la mencionada autoridad judicial, porque anteriormente no formuló acción de libertad alguna y así consta de la revisión de Gestión procesal del Tribunal Constitucional Plurinacional, por ello, esta afirmación denota temeridad y falta de lealtad procesal al prestar su informe; 3) Desde el 15 de junio de 2024 -data en la que, alega que se sustrajo a una de las niñas de la guarda- a la fecha -se entiende de audiencia de consideración de esta acción tutelar- transcurrieron varios días; por lo que, al fijarse el 5 de julio de igual año, como fecha para la que la autoridad judicial trate la denuncia de incumplimiento de régimen de visita, guarda, tenencia y asistencia familiar, se está incumpliendo los arts. 60 y 115 de la CPE, además que la autoridad judicial conoce la “SC 205/2022-S2” de 9 de mayo, en la que se llama la atención a los “vocales” que en otro caso “concedieron” la apelación, ordenando al “juez de familia” del departamento de La Paz, que a través de los medios oportunos se ordene la búsqueda y resguarde la integridad de las menores involucradas; 4) No se efectuó una petición repetitiva a la “autoridad hoy accionada”; 5) Los hechos se suscitaron el 15 y 23 de junio de 2024 y de las pruebas se establecerá que las menores están privadas de su libertad, sin asistir a su centro educativo, pues al respecto la Directora de dicha institución emitió una certificación en la que se establece que una de ellas está ausente desde el 17 y la otra a partir del 24, ambos de junio del citado año; es decir, llevan más de dos semanas que no reciben educación, lo que influirá en su desarrollo psicológico y constituye un hecho de violencia; 6) Si la accionada percibió un hecho de violencia ejercido en su condición de progenitor hacia las menores de edad, debió de manera inmediata poner este hecho a conocimiento de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, evitando también que se encuentren en incertidumbre en cuanto a su situación académica, gestionando su traspaso de unidad educativa como medida de protección; 7) Acudieron al Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz pues es más accesible, debido a que, la accionada ya no vive en el municipio de La Guardia, lo que no significa temeridad, pues “…la propia accionada dijo están conmigo donde en la ciudad de santa cruz en el municipio de la guardia…” (sic); 8) La accionada no brinda una información real de las niñas, a quienes no puso en su presencia a través de la mencionada Defensoría de la Niñez y Adolescencia, no acudió a los mecanismos legales, lo que significa, que está queriendo hacer justicia por mano propia, por tal razón, debe resguardarse la integridad de las menores; 9) La audiencia que definirá la situación de la guarda fue fijada para un día tan alejado; por lo que, debe ser objeto de exhortación a la autoridad jurisdiccional que participa como “tercero interviniente” a fin de que aplique la protección inmediata que prescribe el art. 231 del Código de las Familias y del Proceso Familiar (CFPF) -Ley 603 de 19 de noviembre de 2014-, pues debe realizar proactivamente todas las acciones tendientes a una solución justa, rápida y efectiva. De modo que, se acudió ante el juez natural; empero, dicha autoridad respondió inoportuna e ineficazmente; de lo contrario, no se acudiría a la jurisdicción constitucional, además ni siquiera se les notificó con el señalamiento de esa audiencia; asimismo, no tuvo la posibilidad de consultar el “…libro de seguimiento de litigante…” (sic); por lo que, solicita que se le facilite fotocopias legalizadas del acta de esta audiencia -de consideración de este mecanismo de defensa- para acudir a los mecanismos disciplinarios; 10) El art. “281” del Código Penal (CP) tipifica como trata y tráfico este tipo de actos de sustracción de menores y retención ilegal, además que la accionante señaló que no acudió a los mecanismos oportunos que tenía; vale decir, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del GAM de La Guardia del departamento de Santa Cruz para poner a conocimiento de dichas autoridades estos hechos; 11) Existe un libro en el que se registró todas las veces que se apersonó en el Juzgado para hacer los reclamos pertinentes, ya que se trata de dos menores de edad, de quienes debe prevalecer su interés superior, como manda la Constitución Política del Estado y el art. 220 inc. k) del CFPF; empero, “hasta la fecha” la autoridad judicial no dio cumplimiento de ello, pues en dicho Juzgado se viene recibiendo respuesta después de varios días, y los procesos no cumplen su desarrollo normal, inclusive si existiera algún problema con el estudio jurídico patrocinante, tal autoridad debería excusarse a fin de que no exista ningún conflicto de intereses; y, 12) Jamás se obligó a las accionantes a estar con el padre, al contrario existen informes psicológicos como el Informe “009/2023”, en el que se efectuó un examen a la menor de cuatro años de edad y concluyó que la misma tiene un apego hacia el padre y no manifiesta que haya sufrido un hecho de violencia como manifiesta la parte accionada; más al contrario, en el Informe “8/2023” la niña de nueve años, señaló que quiere vivir con su papá de manera voluntaria; igualmente, se hizo referencia al Informe Social “003/2024” que refiere que las niñas gozan de todos los derechos y garantías por parte del padre.

I.2.2. Informe de la accionada

Alexandra Coral Amurrio Heredia, en audiencia refirió que: i) Todo empezó cuando fue a dejar a su hija como todos los fines de semana, cumpliendo siempre las horas determinadas, pero ese día -se infiere 15 de junio de 2024- su hija de nueve años no quiso bajarse del auto, se puso a llorar y empezó a temblar delante de su papá; no obstante, éste no le hizo caso “…su papa agarra y sale de la mitad del patio y que entre de una vez pero no quiere me puedes ayudar no quiere entrar le digo la bebe se entra no vuelve a salir le pregunto de nuevo y la niña dice que no quiero tengo miedo a mi papa …” (sic) y empieza a llorar y temblar con el miedo de que se le acuse como lo está haciendo ahora “…estaba chilcheando y empieza a temblar usted entendera señor juez que yo soy madre en ese momento vi a mi hija destrozada llorando y no la pude empujar y decirle entre en donde ella me esta pidiendo que no quiere (…) y en ese momento como mi hija llora no me puede explicar (…) me llevo a mi hijita y me empieza a contar todo el sufrimiento que esta pasando en ese lugar… ” (sic) que su padre la grita, la pega, la hace atender sola a su hermanita pequeña por las mañanas, les hace vender “…me ha contado que hasta un hombre se acerco y le pregunto que esta haciendo tu papa le dijo señor mi papa esta durmiendo cosa que el hombre le dice ah esta durmiendo le dice pásame esto véndeme la niña tiene miedo de equivocarse en cambio que su papa venga y le pegue…” (sic), siendo tales las razones por las que no quiere volver y le pide que lleve a su hermana menor debido al maltrato que ejerce su papá, en tal sentido -manifestó- que no puede permitir que sus hijas estén pasando eso y sufran abuso, por ese motivo recogió del domicilio de su padre a la menor de cuatro años, además BB no pudo dormir todas estas noches pensando que su papá pueda desquitarse y cuando salen debe explicarle que no están yendo a donde se encuentra su padre; ii) Sus hijas están libres, en ningún momento se les privó del estudio, pues cada una está en su curso feliz y jugando, ellas se sienten feliz al verla “…yo estoy trabajando saldo en el recreo y las veo que están comiendo que no están comiendo con quien están hablando con no estan hablando…” (sic) trabaja y cuida al mismo tiempo de sus hijas y cuando termina la jornada laboral se las lleva tranquilamente a casa; iii) Realizaron un análisis psicológico a las menores, que no pudo presentar “…ya que esto se ha dado tan inesperadamente…” (sic) en el que BB manifestó que no quiere quedarse con su padre sino que quiere estar junto a ella porque la atiende, le da comida y la trata bien, que no le gusta quedarse sola debido a que su padre se ausenta todo el día, que se queda con su hermana menor quien a veces llora por este motivo, su abuelita la trata mal, que su padre regaló a su gatito “…me da miedo porque (…) su hermana mayor dice que entra al cuarto de su papa y sale llorando por las noches yo le pregunto a mi hermana (…) porque llora ella no me dice nada solo se calla y agacha su cabeza…” (sic) que pega a su hermanita menor porque no hace caso, que tiene afecto a su papá pero a veces se queda sola y extraña a su madre; iv) Llevó a las menores al pediatra porque están llenas de piojo “…ella se rasca su vaginita le arde a cada rato iba al baño…” (sic); por lo que, la doctora le pidió un examen de secreción vaginal y de orina; asimismo, su hija -no especifica cuál- fue con una tos fuerte y está bajo medicación; y, v) Se encuentra resguardando la integridad y  salud de sus hijas, no puede exponerlas ante una persona que está siendo “verdugo” de ellas, las lastima y violenta “…mis hijas vivian con el siempre las he llevado y traído como la van a obligar a mis hijas a irse con alguien que no quieren quien las va a arrastrar para que se vayan no quieren aunque yo como mama les he explicado las tengo que llevar yo voy a hacer todo lo que tenga que hacer para ir donde tu papa no quiero llorando señor juez y he presentado eso también a la guardia al juez donde siempre hemos ido el sabe de nuestro divorcio sabe de todo el revocatorio, he presentado todas las pruebas, fotos imagnes…” (sic).

I.2.3. Participación del Juez Público Mixto Civil y Comercial, de Familia e Instrucción Penal Primero de La Guardia del departamento de Santa Cruz

Rodrigo Aldo Vedia Espinoza, Juez Público Mixto Civil y Comercial, de Familia e Instrucción Penal Primero de La Guardia del departamento de Santa Cruz, en audiencia mencionó que: a) Cuestionó su condición de tercer interesado, aclarando que no tiene ningún interés en la presente causa ni lo que pueda definirse en esta acción tutelar; b) Con respecto a la privación de libertad de las ahora accionantes, se tiene el memorial de denuncia de Hernán Rainer Yugar Cuaquira, que fue atendido de manera oportuna y en el plazo establecido en el Código de las Familias y del Proceso Familiar; es decir, se corrió traslado a la accionada y se facilitó el oficio para el municipio de La Guardia, a fin de que se constituya al domicilio de la accionada, a verificar la denuncia de incumplimiento de régimen de visita, guarda, tenencia y asistencia familiar; posteriormente y acreditándose todas las notificaciones a todos los sujetos procesales, el 24 de junio de 2024, el prenombrado presentó un memorial, que llama la atención, pues a pesar de que se atendió de manera oportuna su solicitud, concluye lo contrario y que se puso en un estado de vulnerabilidad a sus hijas, anunciando la interposición de “acciones constitucionales” cuando inclusive ya se notificó a la accionada, quien el 26 del referido mes y año,  se apersonó y contestó a la mencionada denuncia. Por tal razón el 27 de igual mes y año, señaló audiencia para el 5 de julio del citado año, a fin de resolver la solicitud efectuada por el representante de las accionantes, es por ello, que extraña que se utilice la acción de libertad a simple capricho y disposición, porque a criterio del mencionado, no se habría atendido su pedido, dando así un mal uso a esta acción de defensa, que debe utilizarse cuando no existe otra instancia a la cual acudir; c) Tomando en cuenta que el fondo de la acción de libertad deviene del incumplimiento de régimen de visitas, dicha acción constituiría medio idóneo para su tratamiento, siempre que, no se hubiera señalado audiencia, en la que se resolverá conforme corresponda; y, d) Al no haberse acreditado que existe una vulneración flagrante a un derecho o garantía constitucional que restrinja el derecho a la libertad de las dos niñas, corresponde rechazar la presente acción de defensa, que a criterio del suscrito fue interpuesta con temeridad y malicia, pues frente a su oficina está la “…casa judicial de la guardia” (sic), pero aun así acudió al “…distrito judicial de santa cruz…” (sic) y ello se da porque anteriormente el representante de las accionantes ya planteó una acción de libertad en la que la Jueza de garantías de La Guardia del departamento de Santa Cruz, impuso una multa pecuniaria a Hernán Rainer Yugar Cuaquira, debido al planteamiento malicioso y temerario de este mecanismo de defensa.

I.2.4. Resolución

El Juez de Sentencia Penal Decimoquinto de la Capital del departamento de Santa Cruz, constituido en Juez de garantías, por Resolución 22/2024 de 28 de junio, cursante de fs. 84 a 86, denegó la tutela solicitada con base en los siguientes fundamentos: 1) La jurisprudencia constitucional estableció como causal de improcedencia la activación paralela de un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico, aun en el supuesto de que no sea el más idóneo, eficaz o inmediato, con base en la aplicación de la excepción de subsidiariedad, debido a que, no puede activarse de forma simultánea la jurisdicción ordinaria y constitucional, para que ambas jurisdicciones conozcan y resuelvan las irregularidades denunciadas, porque ello crearía una disfunción procesal; y, 2) La acción de libertad puede ser activada cuando no existan medios idóneos de defensa que permitan al encausado reclamar las posibles vulneraciones o actos lesivos supuestamente cometidos en su contra durante la sustanciación del proceso, cuando estos no se hayan agotado o cuando los mismos no sean lo suficientemente oportunos, pero de ninguna manera podrá activarse mecanismos intra procesales en la vía ordinaria y acudir simultáneamente a la jurisdicción constitucional, porque podría generar doble pronunciamiento que podrían ser contradictorio, ocasionando un caos jurídico y la colisión innecesaria de dos jurisdicciones, además de atentar contra los principios de celeridad y economía procesal; en tal sentido, este Tribunal se encuentra impedido de emitir un pronunciamiento, ya que existen los medios idóneos para hacerlo a través de la jurisdicción ordinaria -Juzgado Público Mixto Civil y Comercial, de Familia e Instrucción Penal Primero de La Guardia del departamento de Santa Cruz- en el que existe un señalamiento de audiencia, a fin de considerar los aspectos denunciados.

Asimismo, en la vía de la enmienda, complementación y aclaración, el abogado de la parte accionante refirió que, habiéndose negado la tutela por subsidiariedad, debido al señalamiento de audiencia -se entiende para el tratamiento de la denuncia de incumplimiento de régimen de visita- para el 5 de julio de 2024, se manifestó que este plazo es lesivo a la tutela judicial efectiva de las menores AA y BB, pues inobservó el principio de celeridad; por lo que, se solicitó un pronunciamiento sobre dicho aspecto. Sobre el particular, se determinó no ha lugar a ese petitorio; toda vez que, la Resolución 22/2024 habría sido clara, precisa y concisa, debiendo la parte impetrante de tutela acudir a la autoridad de quien es competencia exclusiva el señalamiento de audiencia, a fin de denunciar esta situación.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Mediante Acuerdo Jurisdiccional TCP-AJ-SP-005/2021 de 22 de julio (fs. 89 a 94), se dispuso la priorización en el sorteo de causas que involucren a niñas, niños y adolescentes a efectos de hacer efectiva su atención prioritaria y eficaz protección; en cumplimiento a dicha determinación, la Comisión de Admisión de este Tribunal, sin aguardar el orden cronológico respectivo, procedió al sorteo de la presente causa.