SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0292/2024-S4

Lo señalado no significa que la acción de cumplimiento, de manera directa o indirecta, no tutele derechos y garantías; sino que su propósito concreto es garantizar el cumplimiento de deberes previstos en la Constitución y las leyes, sin perjuicio que, la omisión del deber -constitucional o legal- se encuentre indisolublemente ligado al ejercicio -y por ende lesión- de derechos.

Si se asume dicha afirmación, corresponde establecer cuál es la diferencia existente entre el amparo constitucional por omisión y la acción de cumplimiento, considerando que la primera, de acuerdo al art. 128 de la CPE, procede contra actos ilegales u omisiones ilegales o indebidas y la segunda, procede ante el incumplimiento de disposiciones constitucionales o legales, que constituyen precisamente una omisión.

Para establecer una diferenciación, debe partirse del ámbito de protección de la acción de cumplimiento, cual es garantizar la materialización de un deber omitido; que tiene que estar de manera expresa y en forma específica previsto en la norma constitucional o legal. En ese entendido, el deber al que hace referencia la norma constitucional, no es genérico -como el cumplimiento de la ley- sino un deber concreto, que pueda ser exigido de manera cierta e indubitable a los servidores públicos; es decir, el deber tiene que derivar de un mandato específico y determinado y debe predicarse de una entidad concreta competente; ese es el sentido que, por otra parte, le ha otorgado al deber omitido la Corte Constitucional de Colombia en la Sentencia C-651/03 y el Tribunal Constitucional peruano que ha establecido determinados requisitos para que se ordene el cumplimiento del deber omitido: mandato vigente, cierto y claro, no estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares, deber ser ineludible, de obligatorio cumplimiento y ser incondicional.

Conforme a lo anotado, ante la omisión en el cumplimiento de un deber claro, expreso y exigible, que puede estar directa o indirectamente vinculado a la lesión de derechos fundamentales o garantías constitucionales, corresponde invocar la acción de cumplimiento; en tanto que si el deber omitido no reúne las características anotadas, sino que se trata de un deber genérico, pero vinculado a la lesión de derechos o garantías fundamentales -como por ejemplo el deber de motivación de las resoluciones cuyo incumplimiento general lesiona al debido proceso- corresponde la formulación de la acción de amparo constitucional por omisión” (las negrillas nos corresponden).

Por su parte, la SC 1312/2011-R de 26 de septiembre, al referirse a la naturaleza procesal de la acción de cumplimiento, en cuanto a sus principios estructurales, señaló lo siguiente: “Así también, el principio de no supletoriedad, implica que la jurisdicción constitucional a través de la acción de cumplimiento, solamente puede ser activada siempre y cuando la autoridad que omite el cumplimento de un mandato expreso, no sujeto a condición y vigente, plasmado en una norma constitucional o legal, haya tenido la posibilidad de dar estricta observancia a este mandato, a cuyo efecto, antes de activarse la justicia constitucional, debe previamente solicitarse a ésta, el cumplimiento del deber omitido; sin embargo, es preciso aclarar que en la acción de cumplimiento, este principio no puede equipararse al principio de subsidiaridad aplicable a la acción de amparo constitucional, ya que de acuerdo a la esencia de este mecanismo de defensa, como se dijo, la apertura de un procedimiento administrativo o uno judicial, dentro de los cuales debería agotarse las instancias existentes, constituye una causal de exclusión de tutela a través de la acción de cumplimiento, por tanto, la petición previa, especialmente en materia administrativa y también en vía judicial, debe ser realizada especificándose la no apertura de una causa concreta que resuelva la problemática, aspecto con el cual, podrá establecerse un diferencia perceptible entre ambas acciones tutelares.

En efecto, contra esta petición previa -que no implique apertura de procedimiento administrativo o proceso jurisdiccional-, la autoridad que omitió el incumplimiento de un mandato inserto en una norma constitucional o la ley, tendrá el deber de resolverla, allanándose o no a dicha solicitud; en el primer caso, efectivamente el cumplimiento del deber omitido estará garantizado, empero, en el segundo supuesto, es decir, en caso de no allanarse la autoridad obligada a esta petición de cumplimiento, será precisamente esta decisión la que acredite el incumplimiento, momento a partir del cual, quedará expedita la tutela constitucional a través de la acción de cumplimiento.

En este estado de cosas, es absolutamente pertinente resaltar que en caso de existir una instancia superior a aquella autoridad renuente en el cumplimiento de un mandato inserto en la Constitución Política del Estado o la ley, no será necesario impugnarla, puesto que -como ya se dijo-, el principio de no supletoriedad de la acción de cumplimiento no puede equiparse al principio de subsidiaridad aplicable a la acción de amparo constitucional, en ese contexto, con la resolución que resuelva la petición de cumplimiento, queda expedita la vía tutelar a través de la acción de cumplimiento” (las negrillas nos pertenecen).

III.2.  La acción popular y la protección de derechos colectivos

La SC 1018/2011-R de 22 de junio, estableció que: “…la Constitución Política del Estado sostiene que la acción popular procede contra actos u omisiones que amenacen violar o violen derechos e intereses colectivos, sin hacer referencia a los intereses difusos; sin embargo dicha norma debe ser interpretada sistemáticamente y, en ese sentido, debe tenerse en cuenta que el mismo art. 135 de la CPE, hace referencia, como derechos e intereses protegidos, al patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad pública, los cuales, con base en la distinción efectuada en el punto anterior, son específicamente considerados difusos y no así colectivos.

Consiguientemente, a partir de una interpretación sistemática del art. 135 de la CPE, se debe concluir que la acción popular protege, además de derechos e intereses colectivos, derechos e intereses difusos -ambos contenidos bajo el nomen iuris ‘Derechos Colectivos’- y, en ese sentido, cualquier persona perteneciente a colectividad o comunidad afectada puede presentar esta acción que, como su nombre indica, es popular.

Cabe aclarar que los intereses de grupo no encuentran protección en la acción popular, pues, como se tiene señalado, en esos casos no existe un interés común -colectivo ni difuso-, sino un interés individual que, en todo caso, podrá ser tutelado a través de la acción de amparo constitucional, previa unificación de la representación.

Asimismo, se debe hacer referencia a que la Constitución Política del Estado, a través de una cláusula abierta, permitirá la integración de otros derechos similares a partir del bloque de constitucionalidad y el Derecho Internacional de Derechos Humanos”.

Con relación a la legitimación activa, la jurisprudencia emitida en la ya citada Sentencia Constitucional estableció que: “…la acción popular puede ser presentada por cualquier persona cuando se alegue lesión a derechos o intereses difusos; legitimación amplia que se justifica por la naturaleza de dichos derechos resguardados por la acción popular, que debe su nombre precisamente a esa característica; sin embargo, debe aclararse que cuando a través de esta acción se pretenda la tutela de derechos o intereses colectivos, en mérito a que la titularidad de los mismos corresponde a un grupo o colectividad, la acción deberá ser presentada por cualquier persona perteneciente a dicha colectividad o, por otra a su nombre, sin necesidad de mandato” (SC 1018/2011-R de 22 de junio) (las negrillas nos corresponden).

III.3.  La necesidad de la reconducción del proceso de acción de cumplimiento a la tramitación de una acción popular en base a los principios de interpretación constitucional

Al respecto, la SCP 0645/2012 de 23 de julio, estableció que: “Los alcances del control de constitucionalidad en relación al sistema de control tutelar implementado en el marco del nuevo orden constitucional y que a su vez responde a una nueva concepción axiológica que la guía, ha incorporado -especialmente- dos nuevas acciones de defensa como es el caso de la acción de cumplimiento y la acción popular, cuyo ámbito de tutela encuentra una diferencia sustancial con el tradicional amparo constitucional, el hábeas corpus -ahora acción de libertad- y el hábeas data -ahora acción de protección de privacidad-, que si bien tienen como objetivo la protección directa de derechos fundamentales subjetivos, esta tarea no se halla ligada a la afectación o incidencia directa en una colectividad, como sucede en el caso de la acción de cumplimiento y la acción popular, constituyendo precisamente ésta una de sus cualidades esenciales, que las diferencian de las primeras y a partir de las cuales se definen sus requisitos de contenido y sus específicos procesos de tramitación y resolución.

Ahora bien, tal implementación, como ya se dijo, se configura en el marco de un nuevo orden constitucional, cuya realización efectiva aún se encuentra en un periodo de ‘transición constitucional’, por el cual no se puede exigir a las partes el cumplimiento cabal de los requisitos de procedencia de dos nuevas acciones de defensa, cuyas condiciones de admisibilidad aún permanecen en construcción a través de la jurisprudencia constitucional, sobre todo con relación a la acción de cumplimiento, cuya naturaleza procesal y ámbito de protección aún permanece en discusión y sujeta a interpretaciones distintas; situación contraria acontece con relación a la acción popular, puesto que debido a la configuración flexible de sus requisitos de contenido guiadas por el principio de informalismo, no ofrece mayores inconvenientes a la hora de resolverse, lo que por supuesto no significa que su desarrollo jurisprudencial haya concluido.

Sin embargo, ésta es una razón sustancial -pero no la única- por la cual se justifica que frente a una acción presentada, el intérprete advierta que los contenidos de la demanda se acomodan más a la tramitación de otra acción de defensa (acción de libertad, de protección de privacidad, amparo constitucional, acción popular) y de esta manera pueda, al amparo de los principios de eficacia de los derechos fundamentales, economía procesal, prevalencia del derecho sustantivo sobre el derecho adjetivo, pro actione y iura novit curia, reconducir la tramitación de la acción de cumplimiento a un proceso de acción de libertad, de protección de privacidad, amparo constitucional o acción popular, atendiendo ciertos requisitos a ser desarrollados por la jurisprudencia constitucional en el caso específico, donde se advierta la necesidad de reconducir su tramitación a otro proceso constitucional.

Precisamente son los principios antes mencionados que constituyen la razón primordial por la cual debe operarse la reconducción del proceso constitucional; así se tiene que, no obstante las acciones de defensa tienen delimitados sus requisitos de admisibilidad así como un procedimiento específico y que en su tramitación, según la naturaleza de la acción de defensa invocada, deben exigirse la concurrencia de formalismos que ayudan a preservar su naturaleza excepcional, ello no significa que deba darse prioridad a estas formalidades, entendidas como una unidad, por encima de la esencia misma del sistema de control tutelar cuyo fin primordial es el resguardo de derechos fundamentales y garantías constitucionales, por lo cual deberá extenderse la comprensión del alcance de exigibilidad de estos requisitos, a fin de garantizar la tutela constitucional efectiva y la esencia de los procesos constitucionales.

De esta manera, cuando se advierta que de los antecedentes de la demanda de acción de cumplimiento invocada, se pueden extraer los requisitos de contenido para la tramitación de una acción popular, a efectos de la reconducción del proceso, deberá tenerse presente la concurrencia de las siguientes reglas:

a)    Se evidencie error en la vía procesal elegida, lo cual guarda relación con el rol esencial del juez constitucional que advierte una voluntad implícita del accionante, aunque la misma no haya sido planteada correctamente en la demanda.

b)    Se cumplan los requisitos inexcusables de la demanda de acción popular, en ese sentido, principalmente se identifiquen a través de los hechos denunciados, derechos o intereses colectivos o difusos y un sujeto de derecho colectivo.

c)    No se modifiquen el petitorio ni los hechos que sustentan la demanda, por cuanto supondría que el juzgador sustituya al accionante, alterando su naturaleza imparcial.

d)    Se preserve el derecho a la defensa de la parte demandada, es decir, que la misma haya tenido la oportunidad de contraponerse a la pretensión de la parte demandante; ejerciendo de modo sustancial su derecho de defensa, puesto que en ningún caso se puede habilitar la tutela de un derecho fundamental dejando desprotegido a otro de la misma clase.

e)    Exista riesgo de irreparabilidad del o los derechos o intereses colectivos o difusos; es decir, la reconducción sólo será posible si existe una necesidad apremiante de evitar la ocurrencia de un daño irreparable en los derechos fundamentales involucrados, aspecto que guarda relación con el principio de economía procesal y tutela judicial efectiva.

Es preciso establecer que la reconducción de la tramitación de una acción de cumplimiento a una acción popular deberá producirse siempre a favor y nunca en perjuicio de la parte accionante…” (las negrillas son nuestras).

III.4.  Sobre el derecho fundamental de acceso al agua potable y alcantarillado. Jurisprudencia reiterada

Sobre el particular, la SCP 1152/2022-S4 de 12 de septiembre, contempló el siguiente entendimiento: “El abastecimiento y acceso al agua potable y alcantarillado, entre otros constituyen servicios básicos cuyo fin es cubrir las necesidades básicas de todo individuo, al mismo tiempo de mejorar la calidad de vida de la población en general; razón por la que a partir de lo establecido en el art. 20 de la CPE, el Estado tiene la obligación de proveer los mismos, mediante entidades públicas, mixtas o de otra naturaleza; puesto que, conforme determina el referido precepto constitucional, los servicios básicos constituyen un derecho fundamental, razón por la que toda persona tiene derecho al acceso universal y equitativo a los servicios básicos de agua potable, alcantarillado, electricidad, gas domiciliario, postal y telecomunicaciones, y que su provisión constituye una responsabilidad del Estado en todos sus niveles, sujeta a criterios de universalidad, responsabilidad, accesibilidad, continuidad, calidad, eficiencia, eficacia, tarifas equitativas y cobertura necesaria, con participación y control social. Respecto al acceso al agua y alcantarillado.

Al respecto, la SCP 0012/2021-S4 de 22 de marzo, estableció que: ‘En el marco de la concepción del Pluralismo y la Interculturalidad, los valores plurales supremos referentes a la igualdad, reciprocidad, complementariedad, justicia social, armonía y solidaridad, que a su vez, son complementarios a los valores ético-morales como ser el suma qamaña (vivir bien) y ñandereko (vida armoniosa), los cuales, constituyen pautas hermenéuticas destinadas a la consolidación del «vivir bien» como máxima aspiración del Estado Plurinacional de Bolivia; a su vez, encuentran razón de ser en el art. 10 de la Norma Suprema, el cual, en su parágrafo primero, dispone que «Bolivia es un Estado pacifista, que promueve la cultura de la paz y el derecho a la paz, así como la cooperación entre los pueblos de la región y el mundo, a fin de contribuir al conocimiento mutuo, al desarrollo equitativo y a la promoción de la interculturalidad, con pleno respeto a la soberanía de los estados».

Como se puede advertir, la cultura de la paz y el derecho a la paz, en una construcción colectiva del Estado, tienen génesis en la interculturalidad y el pluralismo y a su vez encuentran razón de ser en los valores plurales supremos; por tanto, los derechos colectivos, en cuanto a la facultad de disfrute del bien colectivo entre cada uno de los miembros de la colectividad, tienen sustento en dichos valores plurales supremos; es decir, la igualdad, reciprocidad, complementariedad, solidaridad, justicia social y armonía, para asegurar así el vivir bien en un Estado pacifista en el cual la interculturalidad se encuentre caracterizada por la armonía y la paz social.

El derecho al agua se encuentra consagrado como derecho fundamental, en el art. 16.I de la CPE, en cuyo texto, dispone que «Toda persona tiene derecho al agua». En ese orden normativo, de manera coherente, el art. 20 de la Norma Suprema, determina que toda persona tiene derecho al acceso universal y equitativo a los servicios básicos de agua potable, alcantarillado, electricidad, gas domiciliario, postal y telecomunicaciones, constituyendo responsabilidad del Estado, en todos sus niveles de gobierno, la provisión de los mismos en el marco de los principios de universalidad, responsabilidad, accesibilidad, continuidad, calidad, eficiencia, eficacia, tarifas equitativas y cobertura necesaria.

A partir de estas dos disposiciones constitucionales y a la luz del principio de unidad constitucional enmarcado en la construcción colectiva del Estado y toda vez que el régimen constitucional imperante reconoce la categoría de derechos individuales y derechos con incidencia colectiva, se establece que los derechos fundamentales al agua y a la electricidad y también al acceso al servicio de agua potable y electricidad, en el Estado Plurinacional de Bolivia, tiene dos facetas: 1) Como derecho individual; y, 2) Como derecho con incidencia colectiva. Así se estableció, entre otras, en la SCP 0788/2012 de 13 de agosto.

(…).

El agua en particular, al ser un elemento indispensable y fundamental para la vida, se la concibe como una necesidad humana básica, correspondiendo señalar además, que las necesidades de las personas respecto del agua no se limitan únicamente a la posibilidad de acceder a la cantidad de agua suficiente para beber, pues dicho recurso vital se requiere también para preparar los alimentos, para mantener la higiene personal y para el funcionamiento de los servicios de saneamiento, de allí la importancia del acceso al agua suficiente y su continuidad en la prestación del servicio de agua potable, debiendo ser excepcional su discontinuidad, corte o suspensión.

En esa línea, refiriéndose a los motivos por los cuales es posible la restricción de los señalados derechos (agua potable y electricidad), la SC 0071/2010-R de 3 de mayo, de una interpretación sistemática del art. 20.I y II de la CPE, concluyó que: «…los servicios básicos como responsabilidad del Estado en todos los niveles de gobierno de manera directa o mediante contratos con empresas privadas como prevé el parágrafo II de la citada norma constitucional, no deben ser restringidos en el acceso por motivos o causas más allá de las previstas por las normas o procedimientos para tal efecto». La anotada jurisprudencia mantuvo la línea ya establecida con anterioridad por el extinto Tribunal Constitucional, cuando mediante SC 0517/2003-R de 22 de abril, refiriéndose a la facultad de corte de la energía eléctrica y el suministro de agua potable, al considerarse como esenciales para las personas, señaló que: «…sólo pueden ser suspendidos por los proveedores en los casos previstos por ley, conforme expresa el art. 24 inc. c) de la Ley de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario, modificada por la Ley 2066, y el art. 59 de la LEC».

Los derechos a la vida y a la salud, así como a la integridad física y psicológica, se encuentran directamente vinculados con el acceso al agua potable y a la energía eléctrica; pues el art. 15.I de la Norma Suprema, determina que toda persona tiene derecho a la vida y a la integridad física, psicológica y sexual; por su parte, el art. 18 de la misma Ley Fundamental, prevé que todas las personas tienen derecho a la salud y que el Estado debe garantizar la inclusión y el acceso a la salud de todas las personas, sin exclusión ni discriminación alguna. Así, de una interpretación sistémica y acorde con el principio de unidad constitucional, se tiene que la función constituyente establece que el resguardo de los derechos a la vida y a la salud constituyen un límite y parámetro objetivo para el desarrollo y ejercicio de los demás derechos fundamentales; en consecuencia, toda decisión que sea arbitraria o irrazonable, asumida sin sustento o causa axiomática y que suprima, restrinja o limite el disfrute individual del agua y energía eléctrica, o su acceso, además, afectará también los derechos a la vida y a la salud, por la íntima conexión que existe entre estos derechos, máxime cuando estos son consustanciales al vivir bien en un marco de paz y armonía social’.

Por otra parte en relación a la protección del derecho al agua en su dimensión individual y colectiva, la SCP 0176/2012 de 14 de mayo, citando a la SCP 0052/2012 de 5 de abril señaló que: ‘El derecho al agua tiene una doble dimensión constitucional, tanto como un derecho individual fundamental como un derecho colectivo comunitario fundamentalísimo, que está reconocido en el texto constitucional como en instrumentos internacionales, cuya tutela y protección no debe responder a una visión antropocentrista y excluyente; en este sentido por la naturaleza de este derecho en su ejercicio individual, no puede arbitrariamente ser restringido o suprimido mediante vías o medidas de hecho en su uso racional como bien escaso por grupo social alguno -sea una comunidad campesina o sea una colectividad diferente- ni tampoco por persona particular’.

(…)

El derecho fundamental al agua se constituye en un derecho autónomo que vinculado al derecho de acceso a los servicios básicos, permite la configuración del derecho de acceso al agua potable (preámbulo y art. 20.I y III de la CPE), que puede vincularse o relacionarse de acuerdo al caso concreto por el principio de interdependencia (art. 13.I de la CPE) al derecho a la salud, a la vivienda, a una alimentación adecuados, entre otros derechos individuales que tengan que ver con un nivel de vida adecuado y digno, lo que la Constitución denomina el `vivir bien´ como finalidad del Estado (preámbulo y art. 8.II de la CPE), o lo que la Corte Interamericana de Derechos Humanos llama el derecho al acceso a una existencia digna.

Lo referido puede deducirse de la globalidad del texto constitucional y guarda relación con algunos instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos que al tenor del art. 410.II de la CPE, integra el bloque de constitucionalidad, esto es:

(…)

En este contexto, debe diferenciarse sobre las vías de protección del derecho al agua potable, así:

1) Cuando se busca la protección del derecho al agua potable como derecho subjetivo y por tanto depende del titular o titulares individualmente considerados su correspondiente exigibilidad; en estos casos, la tutela debe efectuarse necesariamente a través de la acción de amparo constitucional, así la SC 0014/2007-R de 11 de enero (corte de agua potable por sindicato campesino con el argumento de que no participó en las labores de la comunidad), SC 0562/2007-R de 5 de julio (corte de agua por propietario, con el argumento de que su inquilino no pagó el alquiler), SC 0470/2003-R de 9 de abril (corte de agua por decisión de cabildo abierto para presionar a suscribir acuerdos) y SC 0797/2007-R de 2 de octubre (corte de agua por empresas de servicios proveedoras como mecanismo de presión), entre muchas otras.

2) Otro supuesto, podría darse cuando se busca la protección del derecho al agua potable en su dimensión colectiva, es decir, para una población o colectividad, en cuyo caso se activa la acción popular, este supuesto se sustenta en razón a que el agua y los servicios básicos de agua potable (art. 20.I de la CPE), deben ser accesibles a todos, con mayor razón a los sectores más vulnerables, marginados y desprotegidos de la población, sin discriminación alguna (art. 14.II de la CPE), como por ejemplo las poblaciones rurales, campesinas y zonas de naciones y pueblos indígena originario campesinos. En este ámbito, puede protegerse a las colectividades de la discriminación en el acceso al agua potable en su dimensión colectiva. Por discriminación se entiende toda distinción, exclusión o restricción hecha en razón de características específicas de la persona, como la raza, la religión, la edad o el sexo, y que tiene por efecto o finalidad menoscabar o anular el reconocimiento, disfrute o ejercicio de los Derechos Humanos y las libertades fundamentales (art. 14.II de la CPE). La discriminación en el acceso al agua potable puede ser a través de políticas públicas o medidas y actos discriminatorios excluyentes” (el resaltado fue agregado).

III.5.  Análisis del caso concreto

La parte accionante denunció el incumplimiento de los arts. 202, 269 y 270 de la CPE; 6.I, 24.I, 26.12,13 y 14 de la Ley de la LGAM; 6 de la L1178; 1, 3, 13 y 17 de las Normas Básicas del Sistema de Programación de Operaciones; 1, 2, 4 y 15 del Reglamento Específico del Sistema de Programación de Operaciones del Gobierno Autónomo Municipal de Potosí, aprobado mediante Decreto Edil 32/2018, referente al POA 2023; toda vez que, el proyecto denominado “Construcción de la Represa más Sistema de Riego Tecnificado por Aspersión en la Comunidad de Samasa Baja Sector Alfa Cancha” requerido por las necesidades de la comunidad, no fue ejecutado en la gestión 2022, pese a estar inscrito en el POA del ente edil de Potosí, como “Fortalecimiento Rural Samasa Baja D-14 (recursos específicos)”, e inscrito nuevamente en el POA 2023 de la entidad municipal, que tampoco fue ejecutado en dicha gestión; por cuya razón, se cursaron notas al Sub Alcalde de Chullchucani Distrito 14, solicitando de manera formal la transferencia de recursos del programa “Fortalecimiento de Samasa Baja” para el proyecto denominado “Construcción de la Represa más Sistema de Riego Tecnificado por Aspersión en la Comunidad de Samasa Baja Sector Alfa Cancha”, en un monto de Bs265 000.-, y posterior ejecución del proyecto señalado; sin embargo, no se dio cumplimiento a lo establecido en las normas precedentemente citadas, respecto de la ejecución presupuestaria por parte de la entidad municipal de Potosí.

III.5.1.   La reconducción de la acción de cumplimiento a una acción popular

Con carácter previo a ingresar al análisis de la presente causa, considerando la naturaleza de la problemática planteada, misma que se centra en reclamar la ejecución del proyecto “Construcción Represa más Sistema de Riego Tecnificado por Aspersión en la comunidad de Samasa Baja, sector Alfa Cancha D-14 Chullchucani”, que proveerá a toda la comunidad Samasa Baja D-14, de agua potable, alcantarillado, riego para las parcelas y agua para el ganado, así como del contexto con el que se fundamenta la acción de cumplimiento, relacionado a la falta de ejecución presupuestaria de Bs265 000.-, para el proyecto antes mencionado, de cuya omisión se denunció el incumplimiento de los arts. 202, 269 y 270 de la CPE; 6.I, 24.I, 26.12,13 y 14 de la LGAM; 6 de la L1178; 1, 3, 13 y 17 de las Normas Básicas del Sistema de Programación de Operaciones; 1, 2, 4 y 15 del Reglamento Específico del Sistema de Programación de Operaciones del Gobierno Autónomo Municipal de Potosí, aprobado mediante Decreto Edil 32/2018, referente al POA 2023, aspecto contemplado dentro de las exclusiones por las cuales no se activa la acción de cumplimiento, al no advertirse la omisión en el cumplimiento de un deber claro, expreso y exigible, que pueda estar directa o indirectamente vinculado a la lesión de derechos fundamentales o garantías constitucionales, quebrantando con ello los requisitos de admisibilidad y contenido propias de la acción de cumplimiento; no obstante, tomando en cuenta que lo denunciado en dicha acción tutelar se encuentra vinculado con los derechos colectivos de la comunidad Samasa Baja D-14, presuntamente lesionados por el ente edil; resulta necesario establecer que al tratarse de la tutela de derechos fundamentales relacionados al acceso al agua potable y alcantarillado, su tramitación corresponde a una acción popular; en tal virtud, haciendo prevalecer la justicia material por encima de las formalidades establecidas y al amparo de los principios de tutela judicial efectiva y pro actione, impele reconducir la tramitación de la presente causa al interior de una acción popular, a fin de que la problemática traída en revisión sea resuelta en el fondo.

De esta manera, atendiendo las subreglas instituidas en el Fundamento Jurídico III.4 del presente fallo, se evidencia que la parte accionante equivocó la vía procesal invocada, advirtiéndose la voluntad implícita de necesidad de resguardo efectivo de los derechos de acceso a los servicios básicos de agua potable y alcantarillado, riego para las parcelas y agua para el ganado, que serán provistos con la ejecución del proyecto “Construcción Represa más Sistema de Riego Tecnificado por Aspersión en la comunidad de Samasa Baja, sector Alfa Cancha D-14 Chullchucani”, en tal sentido, lo denunciado en la acción de cumplimiento, al encontrarse vinculado expresamente a la protección de esos derechos, justifica la necesidad de reconducción del presente proceso a la tramitación de una acción popular; más considerando que se busca la protección del derecho al agua potable en su dimensión colectiva, es decir, para una población o colectividad como es el caso de la comunidad Samasa Baja, en cuyo caso se activa la acción popular, en razón a que el agua y los servicios básicos de agua potable deben ser accesibles a todos y con mayor razón a los sectores más vulnerables, marginados y desprotegidos de la población, sean poblaciones rurales, campesinas y zonas de naciones y pueblos indígena originario campesinos.

III.5.2. Sobre el derecho de la comunidad Samasa Baja D-14, de acceso a los servicios básicos de agua potable, alcantarillado, riego para las parcelas y agua para el ganado

Identificada la problemática planteada, corresponde efectuar una contextualización de los antecedentes que acompañan el legajo constitucional, en ese fin, se advierte que, la comunidad Samasa Baja D-14, cuenta con un presupuesto de Bs265 000.- para la ejecución del proyecto de “Construcción Represa más Sistema de Riego Tecnificado por Aspersión en la comunidad de Samasa Baja, sector Alfa Cancha D-14 Chullchucani”; sin embargo, se tiene que dicho presupuesto fue inscrito en el POA 2023 con el nombre genérico de “Fortalecimiento Rural Samasa Baja”, lo que impide, a decir del Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Potosí y del Sub Alcalde de Chullchucani, la ejecución del proyecto de “Construcción Represa más Sistema de Riego Tecnificado por Aspersión en la comunidad de Samasa Baja, sector Alfa Cancha D-14 Chullchucani”, añadiendo además que existiría un conflicto al interior de la comunidad Samasa Baja D-14 entre las organizaciones Interculturales y Única, que también imposibilita la referida ejecución entre tanto no exista el respectivo consenso en ambas organizaciones.

Ante ello, mediante cite de 13 de marzo de 2023, las autoridades de la Comunidad Samasa Baja D-14, en virtud a una reunión realizada en la referida comunidad, el 12 de marzo de 2023, solicitaron la continuidad de los proyectos de alcantarillado y agua potable en el POA 2023, no existiendo respuesta alguna a dicho requerimiento por parte de la entidad municipal emplazada. Es así que, por nota de 23 de marzo de 2023, Severino Pinto Quispe, Corregidor, Sebastián Pinto Largo, Curaca y Marcos Rubén Flores Ramos, Sindicato Agrario, todos de la comunidad Samasa Baja, por las necesidades de su comunidad en los aspectos sociales, económicos, producción agraria y alimentación de todas las personas que integran dicha comunidad, solicitaron al Sub Alcalde del Distrito 14 de Chullchucani, Gustavo Michel Michel, se ejecute el estudio a diseño final (TESA) del proyecto “Construcción Represa más Sistema de Riego Tecnificado por Aspersión en la comunidad de Samasa Baja Sector Alfa Cancha Distrito 14 Chullchucani”.

Frente a la falta de respuesta a esa petición, nuevamente a través de la nota de 27 de marzo de 2023, solicitaron al Sub Alcalde de Chullchucani D-14 del Gobierno Autónomo Municipal de Potosí, se realice la transferencia de recursos del programa “Fortalecimiento Rural de Samasa Baja” para el proyecto de “Distribución de Red de Agua Potable Samasa Baja”, en un monto de Bs265 000. De igual forma, por nota de 12 de abril de 2023, Severino Pinto Quispe, Corregidor, Jhimy Condori Escobar, Juez de Agua y Marcos Rubén Flores Ramos, Sindicato Agrario, todos de la comunidad Samasa Baja, reiterando las necesidades de su comunidad en los aspectos sociales, económicos, producción agraria y alimentación de todas las personas que integran la misma, solicitaron al Sub Alcalde del Distrito 14 de Chullchucani, Gustavo Michel Michel, la transferencia de los recursos específicos de Fortalecimiento Rural Samasa Baja D-14, con un monto de Bs265 000.- para la ejecución del POA 2023, en un estudio a diseño final (TESA) del proyecto “Construcción Represa más Sistema de Riego Tecnificado por Aspersión en la Comunidad Samasa Baja, sector Alfa Cancha, Distrito 14 Chullchucani”, petición que fue reiterada el 9 y 22 de mayo de 2023; sin la obtención de respuesta alguna por parte del ente edil de Potosí.

Luego, ante su preocupación de la falta de ejecución del proyecto de pre inversión aprobado en una Asamblea Magna de 12 de febrero de 2023, en la cual se aprobó la transferencia de los recursos específicos de “Fortalecimiento Rural Samasa Baja D-14 Chullchucani”, al proyecto de pre inversión “Construcción de Represa más Sistema de Riego Tecnificado por Aspersión en la comunidad de Samasa Baja, sector Chulla Mayu Distrito 14 Chullchucani”, se emitió la Resolución de 14 de mayo de 2023, firmada por las autoridades Mama Thallas, miembros y base general y dictada en Asamblea General, resolviendo entre otras cosas: “TERCERO: respetar el acta de la asamblea magna de 12 de febrero de 2023 en el cual índica la trasferencia de los recursos específicos de “Fortalecimiento Rural Samasa Baja D-14” Chullchucani, con un monto de Bs265 000.- para la ejecución de su POA correspondiente de la gestión, en pre inversión a diseño final (TESA), con el nombre de proyecto estudio “Construcción Represa mas Sistema de Riego Tecnificado por Aspersión en la Comunidad de Samasa Baja sector Chullla Mayu Distrito 14 Chullchucani; por tanto, pedimos y exigimos que se cumpla las solicitudes que se presentó a las oficinas de la Sub Alcaldía el 23 de marzo, 18 de abril y 10 de mayo de 2023. CUARTO: La comunidad de Samasa Baja conjuntamente las autoridades, miembros y base en general desconocen la supuesta organización mal llamada Intercultural y sus supuestas autoridades autonombradas por una sola sección y por beneficios personales que van usurpando funciones anticonstitucionales en la comunidad Samasa Baja Haciendo mal uso de sus recursos correspondientes (POA) que incumben íntegramente a su comunidad…”.

Posteriormente, a través de los cites Sub/D-14 Cite 0113/2023 de 29 de marzo, Sub/D-14 Cite 02115/2023, Sub/D-14 Cite 0127/2023 y Sub/D-14 Cite 0128/2023, Sub/D-14 Cite 0255/2023 y Sub/D-14 Cite 0254/2023, el Sub Alcalde de Chullchucani D-14 del Gobierno Autónomo Municipal de Potosí, cursó invitación al Corregidor Severino Pinto Quispe y Sindicato Agrario Marcos Flores Ramos, de la comunidad Samasa Baja, al Concejal Munícipe Vidal Quispe, al Director Jurídico Richard Alejo León, al Secretario de Desarrollo Económico David Mamani Quispe y al Concejal Munícipe Alberto Pérez, todos del Gobierno Autónomo Municipal de Potosí a la reunión de coordinación y consenso sobre las acciones para elaborar el diseño de los proyectos para la ejecución de los recursos en el POA 2023, conjuntamente el Directorio paralelo de dicha comunidad; de cuya reunión se labró el Acta de 17 de mayo de 2023, en la que consta la presencia de seis autoridades de las organizaciones Intercultural y Únicas y autoridades del Gobierno Autónomo Municipal de Potosí, en la que se trató el tema de la formulación del POA, habiendo el sector Intercultural propuesto repartir los recursos en función a la cantidad de afiliados Monterillas con 68 habitantes, Mocko Pata con noventa y dos habitantes, Azángaro 1 con ochenta y un habitantes, Azángaro 2 con cincuenta y tres habitantes, Pampa Wasi con nueve habitantes, Castilla 1 con doce habitantes y ex beneméritos con veintitrés habitantes; y la organización Única planteó la utilización del 100% de los recursos para beneficio de toda la comunidad, debiendo inscribirse el estudio para una represa y riego tecnificado, concluyendo en que debía buscarse proyectos que beneficien a toda la comunidad y se elabore el ITCP a través del SEDERI.

En mérito a ello, por nota SUB/D-14 Cite 285/2023, suscrita por Gustavo Michel Michel, Sub Alcalde de Chullchucani D-14, dirigida a Severino Pinto Quispe, Corregidor y Marcos Rubén Flores Ramos, Sindicato Agrario, ambos de la comunidad Samasa Baja, se dio respuesta a la solicitud de modificación de recursos de “Fortalecimiento Rural de Samasa Baja D-14 a “Construcción de Represa más Sistema de Riego Tecnificado” por el monto total programado en el POA 2023, en tal sentido, se señaló que se sostuvieron tres reuniones con las organizaciones Interculturales y Únicos de comunidad Samasa Baja, sin llegar a ningún acuerdo entre ambas organizaciones, lo que imposibilitó realizar cualquier modificación o ejecución de proyectos; por lo que, en virtud a esa situación se solicitó una respuesta positiva de solución de sus conflictos internos, a fin de dar una pronta ejecución de su POA y una respuesta a las notas recibidas reiterativamente.

Ante la falta de ejecución de aquel proyecto, nuevamente las autoridades de la comunidad Samasa Baja, mediante nota de 2 de junio de 2023, solicitaron al Sub Alcalde de Chullchucani, la transferencia de los recursos económicos del POA 2023, a fin de que los proyectos inconclusos (distribución de la red de agua potable y alcantarillado) terminen en su ejecución.

Finalmente, por carta de 9 de junio de 2023, Gustavo Michel Michel, Sub Alcalde del Distrito 14 de Chullchucani, solicitó a Vidal Quispe Escaray, Director a.i. del SEDERI Potosí, instruir a su equipo iniciar la elaboración del ITCP para el Proyecto “Construcción Represa más Sistema de riego Tecnificado por Aspersión en la comunidad de Samasa Baja, sector Alfa Cancha D-14 Chullchucani”, que permitirá dotar agua para consumo humano, riego para las parcelas y agua para el ganado de todas las comunidades del sector de influencia, informe que permitirá conocer la fundamentación técnica social, económica, ambiental y factibilidad o no del proyecto; informe solicitado que fue puesto a conocimiento de Severino Pinto Quispe, Corregidor, Jhimy Condori Escobar, Juez de Agua y Marcos Rubén Flores Ramos, Sindicato Agrario, todos de la Comunidad Samasa Baja, mediante cite de 9 de junio de 2023, impetrando a su vez, presenten un acta de conformidad firmada por la mayor cantidad de beneficiarios de la comunidad, que manifiesten su acuerdo con ese proyecto en su primera fase, entre tanto los recursos del POA 2023, tal como se acordó también continuarían con el mismo nombre inscrito inicialmente.

Ahora bien, desglosados que fueron los antecedentes que sustentan la acción tutelar, es preciso mencionar que conforme se tiene desarrollado en el fundamento jurídico III.4 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, el derecho al agua tiene una doble dimensión constitucional, puesto que, es reconocido como un derecho individual fundamental y como un derecho colectivo comunitario fundamental; constituyéndose en un derecho autónomo que vinculado al derecho de acceso a los servicios básicos, permite la configuración del derecho de acceso al agua potable y que por su importancia y naturaleza tiene relación con los derecho a la salud, a la vivienda, a una alimentación adecuados, entre otros; en este contexto, en cuanto a las vías de protección del derecho al agua potable, para el caso de la acción defensa en análisis, éste puede darse cuando se busca la protección del referido derecho en su dimensión colectiva, es decir, para una población o colectividad, en cuyo caso se activa la acción popular.

Resaltando además que el derecho de acceso al agua es considerado un derecho humano fundamental reconocido tanto en nuestra normativa interna como en los tratados y convenios internacionales de los que forma parte el Estado boliviano; es ese marco constitucional, que este derecho tiene una jerarquía superior frente a otros derechos debido a su relación directa con la vida y la dignidad humana.

En ese contexto, al ser el agua un elemento indispensable y fundamental para la vida, se la concibe como una necesidad humana básica, de ahí la importancia del acceso al agua suficiente y su prevalencia frente a otros derechos; pues es importante recordar que, en situaciones de conflicto entre derechos, el derecho al agua suele tener prioridad debido a su carácter esencial para la vida y la dignidad humana; lo que no significa que otros derechos sean menos importantes, sino que el este líquido elemento es un recurso indispensable sin el cual otros derechos no pueden ejercerse plenamente.

En ese marco, se debe precisar que, si bien el Sub Alcalde de Chullchucani, ante la existencia de presuntos conflictos que pudieron generarse al interior de la Comunidad Samasa Baja, se vio impedido de modificar el POA 2023, relacionados a los recursos destinados al proyecto “Fortalecimiento Rural de Samasa Baja D-14” y su transferencia para el proyecto de “Construcción de Represa más Sistema de Riego Tecnificado” por el monto total programado en el POA 2023 (Bs265 000.-), entre tanto no se solucionen los conflictos mencionados; no es menos evidente, que este último proyecto permitirá dotar de agua para consumo humano, riego para las parcelas y agua para el ganado y alcantarillado de todas las comunidades del sector de influencia, conforme así dicha autoridad lo manifestó en la nota de 9 de junio de 2023; por lo que, los supuestos conflictos generados al interior de la comunidad de Samasa Baja D-14, de manera alguna debieron incidir o afectar los derechos de carácter colectivo reclamados en esta acción tutelar; ya que, el acceso a los servicios básicos de agua potable y alcantarillado representan derechos de primera necesidad, con incidencia directa en el derecho al vida y dignidad humana; prevaleciendo su resguardo por parte de la entidad municipal; más considerando, que la organización Intercultural, no tiene expresamente discutido ningún derecho fundamental que pudiera contraponerse a la solicitud de ejecución del proyecto “Construcción Represa más Sistema de riego Tecnificado por Aspersión en la comunidad de Samasa Baja, sector Alfa Cancha D-14 Chullchucani”.

En tal circunstancia, conforme se expuso precedentemente, la falta de consideración de la solicitud de transferencia de recursos presupuestados para el proyecto de “Construcción Represa más Sistema de riego Tecnificado por Aspersión en la comunidad de Samasa Baja, sector Alfa Cancha D-14 Chullchucani”, a través de la modificación presupuestaria en el POA 2023, ciertamente lesiona derechos colectivos, cuya afectación conlleva inescindiblemente la amenaza de lesión de otros derechos vinculados a los mismos como la vida, la salud y dignidad humana, que en el caso presente, se evidencia fueron restringidos por las autoridades municipales, ya que existió una negativa de atención a las reiteradas solicitudes efectuadas por la comunidad Samasa Baja D-14, pese a contar con los recursos económicos que garantizan la ejecución del proyecto tantas veces mencionado.

En el contexto señalado, resulta evidente la lesión al derecho de acceso a los servicios básicos de agua potable y alcantarillado de los solicitantes de tutela y los pobladores de la comunidad de Samasa Baja D-14, emergentes de la inejecución del proyecto “Construcción Represa más Sistema de riego Tecnificado por Aspersión en la comunidad de Samasa Baja, sector Alfa Cancha D-14 Chullchucani”; por parte de las autoridades municipales hoy demandadas, quienes ante las reiteradas peticiones de transferir aquellos recursos, frente a la prevalencia del derecho de acceso al agua, debieron asumir las medidas y determinaciones necesarias para viabilizar los trámites administrativos correspondientes a fin de lograr la modificación presupuestaria y viabilizar la ejecución del citado proyecto.

Por todo lo expuesto, resulta evidente la lesión a los derechos colectivos de acceso a los servicios básicos de agua potable y alcantarillado, así como los derechos al agua para riego y ganado a partir de la falta de atención a las solicitudes de transferencia de recursos presupuestados para la ejecución del proyecto principal de distribución de la red de agua potable y alcantarillado, que serán dotados a partir de la ejecución del proyecto “Construcción Represa más Sistema de riego Tecnificado por Aspersión en la comunidad de Samasa Baja, sector Alfa Cancha D-14 Chullchucani”.

En tal circunstancia, corresponde conceder la tutela impetrada, debiendo la Sub Alcaldía de Chullchucani, en coordinación con el Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Potosí, viabilizar todos los trámites administrativos necesarios para la modificación presupuestaria del POA 2023, efectuando todas las gestiones administrativas necesarias para la factibilidad de la modificación y la inserción del nombre específico del proyecto “Construcción Represa más Sistema de riego Tecnificado por Aspersión en la comunidad de Samasa Baja, sector Alfa Cancha D-14 Chullchucani”, a fin de lograr la materialización del goce del derecho al agua, en beneficio de toda la Comunidad Samasa Baja D-14. Aclarando que la concesión de la tutela en el presente caso, tiende a resguardar el acceso a los servicios básicos de agua potable y alcantarillado, en favor de los pobladores y comunarios que integran la referida comunidad.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder parcialmente la tutela solicitada, aunque con otros argumentos, obró de manera correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 049/2023 de 24 de julio, cursante de fs. 131 a 135 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí; en consecuencia:

1°  CONCEDER en parte la tutela solicitada, ordenando al Sub Alcalde de Chullchucani, en coordinación con el Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Potosí, viabilizar todos los trámites administrativos necesarios para la modificación presupuestaria del Plan Operativo Anual 2023, efectuando las gestiones administrativas necesarias para la factibilidad de la inserción del nombre específico del proyecto “Construcción Represa más Sistema de riego Tecnificado por Aspersión en la comunidad de Samasa Baja, sector Alfa Cancha D-14 Chullchucani”, a fin de lograr la materialización del goce del derecho al agua, en beneficio de toda la comunidad Samasa Baja D-14; y,

2°  DENEGAR la tutela con relación a la ejecución propiamente dicha del proyecto denominado “Estudio a Diseño Final Tesa - Construcción de la Represa mas Sistema de Riego Tecnificado por Aspersión en la Comunidad de Samasa Baja Sector Alfa Cancha” en virtud a que se tiene ordenado previamente la realización de las gestiones administrativas pertinentes para la modificación presupuestaria del Plan Operativo Anual de 2023.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

MAGISTRADO

René Yván Espada Navía

MAGISTRADO