SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0292/2024-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 19 de julio de 2023, cursante de fs. 1 y 70 a 79, la parte accionante manifestó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Como antecedentes se tuvo que la comunidad de Samasa Baja es una comunidad integrada y organizada por las secciones: Monterillas, Azángaro 1, Mocko Pata, Azángaro 2, Pampa Huasiy Castilla Uno, ubicados en el cantón Chulchucani, distrito 14, provincia Tomás Frías del departamento de Potosí, teniendo una población aproximada de seiscientos cincuenta comunarios. Dicha comunidad cuenta con personería jurídica y Registro Gubernamental 090/15 de 11 de febrero de 2015, otorgado por el entonces Gobernador Félix Gonzales Bernal, además de estar reconocido mediante Ordenanza Municipal 005/2001 de 28 de febrero, comunidad perteneciente a la Nación Qhara Qhara y a su vez afiliada y parte del Consejo de Ayllus Originarios de Potosí (CAOP). Dentro de la provincia Tomás Frías existen 13 cantones, seis de ellos, Potosí, Tarapaya, Huari Huari, Manquiri, Machaca y Chulchucani, este último creado mediante la Ley de 31 de enero de 1994, se encuentran bajo la jurisdicción municipal de Potosí.

El 12 de febrero de 2023, en reunión general de los comunarios de las secciones Monterillas, Azángaro 1, Mocko Pata, Azángaro 2, Pampa Huasiy Castilla Uno, todas integrantes de la comunidad de Samasa Baja, ubicados en el cantón Chulchucani, distrito 14, provincia Tomás Frías del departamento de Potosí, se abordó el tema de los proyectos que requiere y necesita la comunidad para el beneficio de sus miembros, habiendo analizado la falta de ejecución del proyecto denominado “Estudio a Diseño Final Tesa - Construcción de la Represa más Sistema de Riego Tecnificado por Aspersión en la Comunidad de Samana Baja Sector Alfa Cancha” que es requerido por las necesidades de la comunidad, mismo que no fue ejecutado en la anterior gestión por la Sub Alcaldía de Chullchucani - Distrito 14 y por ende en el actual Gobierno Autónomo Departamental de Potosí.

En virtud de ese antecedente, los comunarios, base en general y las autoridades de la comunidad Samasa Baja, conforme a sus usos y costumbres y la forma de gobierno como comunidad campesina, determinaron aprobar el Plan Operativo Anual (POA) 2023, el cual contempló la ejecución del referido proyecto; mismo que fue presentado e incorporado dentro del POA de la gestión 2023 del Gobierno Autónomo Municipal de Potosí, e inscrito como "Fortalecimiento Rural Samasa Baja D-14 (recursos específicos)" con un monto de Bs265 000.- (doscientos sesenta y cinco mil bolivianos) el cual se tiene acreditado por el estado de ejecución presupuestaria de gastos del Gobierno Autónomo Municipal de Potosí Sistema de Información y Gestión del Empleo Público (SIGEP).

El proyecto de pre inversión denominado “Estudio a Diseño Final Tesa - Construcción de la Represa más Sistema de Riego Tecnificado por Aspersión en la comunidad de Samana Baja Sector Alfa Cancha”, no fue ejecutado en la gestión pasada, pese a estar inscrito en el POA 2022 del ente edil de Potosí, siendo inscrito de manera general como “Fortalecimiento Rural Samasa Baja D-14 (recursos específicos)” en el POA 2023 de la entidad municipal, razón por la cual cursaron notas a Gustavo Michel Michel, Sub Alcalde de Chulchucani Distrito 14, solicitando de manera formal pueda realizar las gestiones ante las instancias técnicas y la Máxima Autoridad Edil de municipio de Potosí, para la ejecución del proyecto señalado, no teniendo respuesta de dicha autoridad.

Finalmente ante la negativa de las solicitudes efectuadas, decidieron presentar de manera formal y documentada al Sub Alcalde de Chulchucani Distrito 14, notas de solicitud de ejecución del proyecto de pre inversión para la Comunidad de Samasa Baja D-14, mismas que no tuvieron respuesta alguna sobre la ejecución del mencionado proyecto, conducta omisiva por parte del Sub Alcalde y por el Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Potosí, que se adecúa a la omisión e inejecución de la normativa legal prevista en las Normas Básicas del Sistema de Programación de Operaciones, que establece que éstas son de aplicación obligatoria para todas las entidades del sector público; misma que no viene siendo cumplida inclusive desde la gestión 2022, pese a contar con los recursos económicos que garantizan la ejecución de aquel proyecto; así también, se viene incumpliendo el Reglamento Específico del Sistema de Programación de Operaciones del Gobierno Autónomo Municipal de Potosí, aprobado mediante Decreto Edil 32/2018 de 18 de diciembre, referente al POA 2023, no obstante a ser este Reglamento de aplicación y cumplimiento obligatorio por el personal de las diferentes áreas y unidades organizacionales del Órgano Ejecutivo de la entidad municipal.

I.1.2. Norma constitucional o legal supuestamente incumplida

La parte accionante alegó que las autoridades hoy demandadas no ejecutaron la normativa legal prevista en las Normas Básicas del Sistema de Programación de Operaciones –Decreto Supremo (DS) 3246 de 5 de julio de 2017 y el Reglamento Específico del Sistema de Programación de Operaciones del Gobierno Autónomo Municipal de Potosí, aprobado mediante Decreto Edil 32/2018 de 18 de diciembre, referente al POA 2023, no obstante a ser dicha normativa de aplicación y cumplimiento obligatorio por el personal de las diferentes áreas y unidades organizacionales del Órgano Ejecutivo de la entidad municipal.

I.1.3. Petitorio

Solicitaron se conceda la tutela impetrada, ordenando el cumplimiento de las Normas Básicas Del Sistema De Programación De Operaciones (NB - SPO) y el Reglamento Específico del Sistema de Programación de Operaciones (RE-SPO) del Gobierno Autónomo Municipal de Potosí y consecuentemente la ejecución del POA 2023 de la mencionada entidad municipal y por ende la ejecución, en un plazo razonable, del proyecto denominado “Estudio a Diseño Final Tesa - Construcción de la Represa mas Sistema de Riego Tecnificado por Aspersión en la Comunidad de Samana Baja Sector Alfa Cancha”, al estar debidamente inscrito en el POA 2023 del Gobierno Municipal referido, como “Fortalecimiento Rural Samasa Baja D-14 (recursos específicos)” con un monto presupuestado de Bs265.000.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 24 de julio de 2023, según consta en el acta cursante de fs. 118 a 130 vta., presentes los accionantes asistidos de sus abogados y ausentes las autoridades demandadas, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante ratificó in extensa su demanda de acción de cumplimiento y ampliando la misma manifestó: a) Las comunidades por unanimidad determinaron la existencia de un proyecto fundamental y vital para su desarrollo económico y su propia subsistencia, al ser éste un proyecto de desarrollo agroindustrial, con el que debe crearse un sistema de riego tecnificado por aspersión para todas las comunidades y generar mayor producción; b) En la comunidad de Samasa Baja, sector Alfa Cancha, existe pozo y ojos de agua con los que se puede lograr una represa ; c) Mediante notas de 12 de abril, 22 y 25 de mayo de 2023, se solicitó al Sub Alcalde de Chulchucani Distrito 14 del departamento de Potosí la ejecución del mencionado proyecto, debiendo licitarse a una empresa para que efectúe el estudio a diseño final; sin embargo, dichas misivas no fueron atendidas por la referida autoridad; d) Existe un incumplimiento por parte del mencionado Sub Alcalde y particularmente del Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Potosí, de la Ley 1493 de 17 de diciembre de 2022, respecto a la Ley Financial que aprueba los presupuestos agregados y consolidados de todas las entidades públicas y descentralizadas de nuestro país; existiendo una vulneración al art. 4 de dicha disposición legal, advirtiéndose una omisión por parte de los servidores públicos respecto a viabilizar los proyectos vitales para el desarrollo agroindustrial de esas comunidades; e) Se hizo mención a las normas que se han ido aprobando, entre ellas, las Normas Básicas de Sistema de Producción de Operaciones, la cual claramente refiere cómo se debe hacer la modificación; en ese sentido, conforme establece el art. 20 de dicha norma, la modificación al POA no es a criterio; f) Existe una certificación de la CAOP que señala que los interculturales no son reconocidos en Potosí, por lo que, la prueba de descargo presentada por la parte demandada no debe ser valorada; y, g) Se emitió la SCP 0026/2016 de 14 de enero, en la cual se estableció de manera concreta, a través de un recurso abstracto de inconstitucionalidad, que en el departamento de Potosí no hay interculturales reconocidos con personería jurídica, ya que estos son los que emigraron de tierras originarias a otra ciudad;

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Jhonny Llally Huata, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Potosí, en audiencia refirió que además de existir legitimación activa en el otro sector de la comunidad Samasa Baja compuesta por los Interculturales que quieren hacer uso del monto de Bs265 000.-; también se advirtió que en la audiencia no se hizo mención sobre cuál sería la norma concreta incumplida; por lo que, solicitó se deniegue la tutela impetrada.

Gustavo Michel Michel, Sub Alcalde de Chulchucani, en audiencia manifestó lo que sigue: 1) El proyecto al que hacen referencia los accionantes se encuentra inscrito como proyecto “Fortalecimiento Rural Samasa Baja”; mismo que figura tanto en el POA de las gestiones 2022 y 2023, título que no fue considerado por una cuestión de sintaxis, sino que éste contempla una interpretación amplia, que responde a proyectos de pre inversión, de inversión e inclusive en actividades; 2) El 17 de agosto de 2022, a las 20:00, en inmediaciones del hemiciclo del Concejo Municipal de Potosí, se reunieron las autoridades de Samasa Baja Distrito - 14, el entonces Sub Alcalde Jorge Maita, los Concejales Vidal Quispe y Alberto Pérez para dar constancia al acuerdo llegado para la asignación presupuestaria del POA 2022, de cuya reunión se labró un Acta en la que se estableció “Samasa Baja organización intercultural con el cincuenta por ciento 50%, Samasa Baja organización Única con el cincuenta por ciento 50%, el porcentaje de la asignación específica será para el plan operativo anual POA 2022. Posteriormente la asignación presupuestaria a partir de la gestión 2023, será por el número de habitantes, para tal efecto las partes intervinientes deberán adjuntar documentación respaldatoria para constancia, firmando todos los presentes para su legalidad” (sic); firmando en constancia para su legalidad. De ahí es que nació el conflicto con el POA 2022, toda vez que, se pusieron de acuerdo los interculturales y la única para dividirse Bs132 000.- (ciento treinta y dos mil bolivianos), del monto asignado para el 2022, de esa manera una organización hizo ejecutar el mejoramiento al internado de la unidad de Cooperativas Samasa Baja con Bs90 000.- (noventa mil bolivianos) y la instalación eléctrica para agua potable que hacía el total de Bs132 000.- que les correspondía de los Bs265 000; 3) La otra organización destinó su monto para hacer perforación de pozos en una sección que se llama Monterías, esos proyectos se han ejecutado este año –se entiende 2023– mismo que aún no se han licitado; no existiendo entonces límite para ejecutar los plazos; 4) En conclusión a esa Acta, se reunieron con las autoridades paralelas existentes, habiendo coordinado reuniones para que se pueda aclarar y definir directamente el destino de esos recursos que sí están inscritos, debiendo definirse a cuánto se dividirán en función a dicha Acta; 5) Se invitó a Severino Pinto y Marcos Flores a una reunión de coordinación el “29 de marzo”, antes de recibir la nota, de igual forma para el “9 de junio”; cursándose paralelamente una invitación a Vidal Quispe, quien firmó también el Acta, a Richard Alejo para que aclare algunas cuestiones legales, a David Mamani, Secretario de Desarrollo Económico, a fin de definir sobre ese tema, habiéndose reiterado la invitación a Alberto Pérez, fue de esa manera que se reunieron con ambas organizaciones para escuchar sus demandas; 6) El 10 de abril de 2023, con la participación igualitaria de cinco autoridades de organizaciones interculturales y únicas, además de la presencia de Ingrid Fernández por la Dirección Jurídica, Laura Colque por parte de Desarrollo Económico, Técnicos de las Sub Alcaldía, se dio inicio a la reunión programada, luego de varias intervenciones se llegó a las siguientes conclusiones: i) La organización Única plantea una repartición del cincuenta por ciento del presupuesto por la interpretación que se hizo del Acta, estando de acuerdo las autoridades ahora accionantes; y, ii) La organización intercultural mantuvo su posición de hacer respetar el acta firmada por el Concejo, es decir, por el número de habitantes, para ello debían presentar el número de afiliaciones, por lo que, se declaró un cuarto intermedio para continuar el acercamiento y conciliación; 7) El 17 de mayo de 2023, con presencia de seis autoridades por la organización Intercultural y Únicas, el Secretario y Técnico de Desarrollo Económico, se explicó todo lo relacionado a los sistemas y sub sistemas para la formulación del POA, datos del Instituto Nacional de Estadistica (INE), cómo se debía interpretar los datos del INE para la distribución de la cantidad de personas que se tiene, formas de repartición de los recursos, análisis del Acta mencionada, modificaciones al presupuesto, censo 2012, censo 2024, etc.; 8) El sector intercultural mantiene la posición de repartición de los recursos del POA 2023, en función a la cantidad de afiliados, ellos presentaron Monterillas: sesenta y ocho habitantes, Mocko Pata: noventa y dos habitantes, Azángaro 1: ochenta y uno habitantes, Azángaro 2: cincuenta y tres habitantes, Pampa Huasi: nueve habitantes, Castillo uno: doce habitantes, ex beneméritos: veintitres habitantes, sumado al total del INE que da la relación del 2012 del 70/30 de la cantidad total. La organización Única planteó la utilización del 100% de los recursos para el beneficio de la comunidad y solicitó se inscriba el estudio para una represa y riego tecnificado, en dicha reunión se concluyó en que se debe buscar proyectos que beneficien a toda la comunidad; y se elabore el Informe Técnico de Condiciones Previas (ITCP) a través del Servicio Departamental de Riego (SEDERI) del Proyecto planteado, pero antes de inscribir cualquier proyecto se debe conocer la factibilidad del mismo; 9) Respondiendo a las notas que hizo mención la parte impetrante de tutela, como entidad municipal se mandaron notas al SEDERI, que es el encargado del riego departamental, para que informe sobre la factibilidad técnica, económica, ambiental, legal, entre otros, de ese proyecto; 10) No existió consenso al interior de la comunidad Samasa Baja; toda vez que, unos mantenían que el 100% sea utilizado en el estudio del proyecto y los otros que se distribuya de acuerdo al Censo según al número de población, en razón a ello, fueron reiterando las solicitudes de inscripción de esa represa de agua; 11) Debían presentar un acta firmada por todos los beneficiarios y no por un sector, para ver si efectivamente existe consenso para realizar ese estudio; 12) Por otra parte, la otra organización también mandó notas, ya que quieren el fortalecimiento de Samasa Baja para una distribución de red de agua potable Samasa Baja, por un monto de Bs265.000.-, dándose respuesta a sus solicitudes; 13) Como Sub Alcalde de Chulchucani, se sugirió definir de una manera equitativa la distribución de esos recursos en esta gestión (2023); 14) Por otra parte, cabe mencionar que los recursos asignados están en arcas de la municipalidad para ser utilizados en la presente gestión (2023), posiblemente no se llegue a su uso porque no hay una conciliación entre partes, ya que hay varias otras comunidades que no están de acuerdo y no es posible disponer de manera arbitraria; 15) Se intentó reunirlos cuatro veces para definir qué proyecto se iba realizar, puesto que no es que la entidad municipal no vaya a ejecutar, sino que debe llegarse a un acuerdo o caso contrario, su autoridad definiría qué proyectos de carácter social se realizarán; 16) El proceso consiste en la presentación del proyecto, las actas conciliadas acompañadas de un Informe Técnico, y al ser un proyecto de gran magnitud, los técnicos del ente edil no realizan ese estudio de presas, debiendo contratarse una consultora, pero antes de contratarla corresponde hacer la consulta de su factibilidad a través del Informe Técnico de condiciones previas, ese informe se remite a la unidad de Desarrollo Económico, instancia que introducirá en su modificación presupuestaria para posteriormente ser presentada al Concejo Municipal para aprobar o no esa modificación; y, 17) Entonces, no depende de su autoridad la aprobación de ese Concejo, más tiene que administrar los recursos de las comunidades y quienes disponen su uso, es precisamente la comunidad de manera consensuada; puesto que para cualquier informe técnico se debe tener un acta por lo menos con el cincuenta más uno para ser valedero, cosa que no ha existido en el caso concreto.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, por Resolución 049/2023 de 24 de julio, cursante de fs. 131 a 135 vta., concedió en parte la tutela solicitada, disponiendo que en el plazo de sesenta días, que corre a partir de la fecha, los demandados deberán modificar o insertar un nombre concreto de un proyecto que vaya en interés de la Comunidad de Samasa Baja al POA correspondiente, a efectos de que conste en el formulario SIGEP; vale decir, modificando la que lleva por nombre genérico “Fortalecimiento Rural Samasa Baja D-14”, con lo que se podrá ejecutar los recursos otorgados para tal fin. Aclarando que el proyecto a realizarse en lo que concierna, sea por consenso; toda vez que, se otorga un plazo de sesenta días, en su caso y, ante la imposibilidad de consenso, deberá ser ejecutado por decisión del municipio a través Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Potosí y Sub Alcalde de Chullchucani Distrito 14 del mismo departamento; denegando la tutela con relación propiamente a la ejecución del proyecto denominado “Estudio a Diseño Final Tesa - Construcción de la Represa mas Sistema de Riego Tecnificado por Aspersión en la Comunidad de Samasa Baja Sector Alfa Cancha”; ya que, es una decisión de la toda la comunidad, no solo de los accionantes; empero, tampoco se está limitando a que sea éste el proyecto, sino una posibilidad abierta para la comunidad y puedan ellos elegir el mejor proyecto que convenga a dicha comunidad. Incluso podrán tomar en cuenta la respuesta de SEDERI.

Decisión asumida con base en los siguientes fundamentos: i) La parte accionante dice haber reclamado por bastante tiempo el estudio del proyecto “Estudio a Diseño Final Tesa-Construcción de la Represa más Sistema de Riego Tecnificado por Aspersión en la Comunidad de Samasa Baja Sector Alfa Cancha”, habiéndose inclusive insertado en el POA de la gestión 2022 y también en la gestión 2023; ii) Verdaderamente existen formularios del Gobierno Autónomo Municipal de Potosí del SIGEP, en los que se tiene insertado el título “Estado de la Ejecución Presupuestaria de Gastos por Categoría Programática Fuente de Financiamiento y SISIN”, ambos formularios que son de la gestión 2023, y que fueron extraídos en marzo y en julio, estando dentro de la lista para presupuestos con el nombre “Fortalecimiento Rural Samasa Baja D-14”, recursos específicos, con un presupuesto para su ejecución de Bs 265 000.- lo que además no fue negado por la parte contraria; por lo que, se concluyó que efectivamente existe ese POA, y los recursos para su ejecución del estudio del mencionado proyecto; iii) Sin embargo conforme a las explicaciones dadas por la parte demandada y la prueba que fue presentada, tomando en cuenta el denominativo que se habría insertado en el POA, es decir, como “Fortalecimiento Rural Samasa Baja D-14”, implicaría a efectos de su ejecución, la necesidad de un consenso de quienes viven en el lugar, mismo que no existiría en el caso presente, más al contrario, se advirtieron diferentes pretensiones o intenciones de cada uno de ellos (organizaciones Interculturales y Únicos), aunque en última instancia y en esta acción de cumplimiento, ya se advirtió la existencia de una decisión de la comunidad de Samasa Baja de querer que aquellos recursos económicos sean utilizados en el proyecto “Estudio a Diseño Final Tesa - Construcción de la Represa mas Sistema de Riego tecnificado por aspersión en la Comunidad de Samasa Baja Sector Alfa Cancha”; iv) El Tribunal de garantías reconoció que verdaderamente la normativa citada y descrita fue incumplida, implicando ello que sí se debe ejecutar los recursos, pues ya se habría perdido una gestión, la del 2022, v) Se advirtió una incongruencia respecto al proyecto que quieren los accionantes se ejecute, ya que ellos refieren al nombre de “Estudio a Diseño Final Tesa-Construcción de la Represa más Sistema de Riego Tecnificado por Aspersión en la Comunidad de Samasa Baja, sector Alfa Cancha” (nombre específico), esto con relación al nombre que lleva el proyecto en el formulario del POA y el formulario SIGEP donde refiere que este monto de dinero es para el uso del proyecto “Fortalecimiento Rural Samasa Baja D-14” (nombre genérico); al respecto, no es competencia de este Tribunal de garantías insertar un nombre específico, menos dictar una resolución que ordene la ejecución de un proyecto que no tiene nombre concreto; sin embargo, tampoco se puede desconocer que los recursos otorgados para ese fin deben ser ejecutados; vi) Efectivamente se evidenció una omisión en el cumplimiento de la normativa inserta en los arts. 302 de la CPE, 6 de la Ley 1178 de 20 de julio de 1990 (L1178) –Ley de Administración y Control Gubernamentales–, 1, 3 y 13 de las Normas Básicas del Sistema de Programación de Operaciones, 2 y 15 del Reglamento Específico del Sistema de Programación de Operaciones del Gobierno Autónomo Municipal de Potosí; empero, para efectos de su ejecución necesariamente debe existir un nombre específico de un proyecto, y para ello se necesita un plazo, que de acuerdo a lo referido por la parte demandada, esa posibilidad se efectivizaría en el mes de septiembre de la gestión 2023; y, vii) Se debe conceder la tutela en parte, respecto a la ejecución obligatoria de los recursos que fueron otorgados para un proyecto, en beneficio de la Comunidad de Samasa Baja, debiendo en consecuencia modificar el nombre genérico del proyecto por un nombre específico, en virtud al interés de la comunidad de referencia, sea por consenso o sea por una decisión ya definida por el Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Potosí y Sub Alcalde de Chulchucani D-14.