SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0384/2024-S1

En ese orden, referente al régimen de asignaciones familiares inherentes a la contingencia de la maternidad, la SC 0841/2006-R de 29 de agosto, que fue reiterada en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 1361/2015-S2 de 16 de diciembre y 1006/2015-S2 de 14 de octubre, entre otras, señala que, de acuerdo al Código de Seguridad Social, debe garantizarse que las y los trabajadores y sus beneficiarios tengan cubiertas las contingencias de enfermedad, maternidad, riesgos profesionales, invalidez, vejez y muerte, así como las asignaciones familiares, concluyendo además, en su Fundamento Jurídico III.3, que:

…todo trabajador del sector público o privado tiene derecho a contar con las prestaciones de corto plazo previstas por el Código de Seguridad Social; más aún en el caso de una mujer trabajadora embarazada, que cuenta con protección especial por la Constitución así como por las leyes en vigencia, en cuyo mérito, el empleador está obligado por ley a asegurarla en el ente gestor de salud que corresponda, así como cumplir con el régimen de asignaciones familiares referidas a la contingencia de la maternidad” (las negrillas son añadidas). Ello implica la protección de igual forma al padre progenitor ya que la seguridad social deberá ser ejercida de modo tal que garantice condiciones que aseguren la vida, la salud y un nivel económico adecuado.

III.3. Respecto al pago de los subsidios devengados

El Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la SCP 0496/2022-S1 de 4 de julio, asumió el siguiente razonamiento:

Sobre este  tema  en la SCP 1228/2022-S1, de 14 de octubre, se cita a la SCP 1027/2019-S1 de 21 de octubre, que hace referencia a un caso en el que se exigía el pago de subsidios devengados, que no fueron pagados de forma oportuna, y se pedía que los mismos sean efectivos en dinero, se concedió la tutela; empero, razonando que:

“…respecto a que las asignaciones familiares devengadas por ser extemporáneas deben ser compensadas en dinero, al respecto existe una prohibición para que el empleador materialice el subsidio y la lactancia de esa manera, por lo que en base a lo señalado el disponer que sea entregado de manera monetaria, como se pretende, no resulta viable.

Bajo tales razonamientos, este Tribunal advierte la vulneración del derecho a percibir las asignaciones familiares reclamadas, consistente en subsidio prenatal, natalidad y lactancia, por cuanto su hijo nació el 15 de agosto de 2018, habiendo ejercido las funciones de Asistente Administrativa III en la UABJB, desde el 2 de abril de 2014, hasta el momento de su retiro voluntario, efectivizado el 14 de marzo de 2019; en ese sentido, tomando en cuenta la protección de los derechos sociales de la madre trabajadora y el interés superior del niño AA que sustenta su atención prioritaria, corresponde disponer se otorgue el pago retroactivo de las asignaciones familiares devengadas correspondientes a: subsidio prenatal de tres meses, subsidio de natalidad; y, lactancia de ocho meses, en virtud de lo establecido en el art. 19.I del Reglamento de Asignaciones Familiares, que prevé que ‘La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiere incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna’” (el resaltado es ilustrativo).

Entonces, de lo resuelto por las precitadas Sentencias Constitucionales Plurinacionales se puede extraer lo siguiente: una primera reflexión, que implica que es posible la entrega de subsidios devengados pre natal y lactancia en dinero cuando la solicitud se efectúa luego o después de que el hijo nacido vivo cumplió un año de edad, esto en virtud al principio de oportunidad, puesto que la falta oportuna de las prestaciones subsidiarias que le corresponden a la madre o padre progenitor, genera vulneración de los derechos constitucionales primarios del hijo menor de un año -sea en gestación y/o recién nacido- en consonancia con el principio del interés superior del niño y niña; siendo viable determinar su pago en forma monetaria, porque en especie resultaría inoportuno, desactualizado y no cumpliría la finalidad específica del subsidio, cual es la protección del ser en gestación y el recién nacido hasta que cumpla un año de vida, esto independientemente de si la madre o padre progenitor hubiesen cesado de sus funciones de forma voluntaria, por cuanto estos tiene cobertura del seguro social hasta dos meses después de su cesantía; y, en una segunda reflexión, se puede establecer que mientras el hijo nacido vivo no haya cumplido un año de edad, no es viable el pago de subsidios en forma monetaria en virtud a la prohibición expresa para que el empleador materialice el subsidio y la lactancia de esa manera establecida en la RM 1676 en su art. 21.1 inc. a); y en el numeral 2 inc. a), prohíbe a las beneficiarias a recibir el subsidio prenatal y lactancia en dinero, por lo que es posible que el empleador efectúe el pago de los subsidios devengados pre natal y de lactancia en especie hasta que el hijo cumpla un año de edad; toda vez que es hasta ese momento que se cumple con la finalidad del subsidio.

Consiguientemente, en cuanto a las solicitudes de pagos de subsidios devengados efectuadas por madres o padres progenitores trabajadores del sector público y/o privado, o que estén cesantes voluntariamente, corresponde su pago en especie -pre natal y lactancia- y en dinero -natalidad- cuando el pedido se haya efectuado antes de que el hijo nacido vivo cumpla un año de vida; y, cuando la solicitud sea efectuada después de que el hijo nacido vivo tenga un año cumplido, es posible el pago de los tres subsidios en forma monetaria; esto en correspondencia con los principios de oportunidad y favorabilidad respecto de los derechos involucrados y la progresividad de los derechos constitucionales, en resguardo del interés superior del niño y niña.

Asimismo, en cuanto al monto por concepto de asignaciones familiares, la SCP 0074/2022-S1 de 18 de abril, reiterada por Sentencias Constitucionales Plurinacionales posteriores, señaló lo siguiente:

Posteriormente, mediante DS 3546 de 1 de mayo de 2018 se efectuó una segunda modificación del art. 25 del DS 21637, esta vez, estableciendo un monto fijo para el pago de los subsidios, señalando textualmente que:

“ARTÍCULO 25.- Se reconocen las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:

a)    Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2.000.- (Dos mil 00/100 bolivianos) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad;

b)   Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (Dos mil 00/100 bolivianos);

c)    Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (Dos mil 00/100 bolivianos) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida;

d)    Subsidio de Sepelio, por fallecimiento de cada hijo calificado como beneficiario menor de 19 años: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (Dos mil 00/100 bolivianos)

El Ministerio de Salud, a través de las instancias correspondientes, será el encargado de velar por el fiel cumplimiento de estas prestaciones” (las negrillas y el subrayado son añadidos).

En efecto, del texto normativo citado precedentemente, el equivalente del monto a pagar sería de Bs2 000.- (dos mil bolivianos) los cuales serían cubiertos en dinero o en especie; así, el subsidio prenatal podrá ser en dinero o en especie; el subsidio de natalidad y sepelio en dinero; y, el subsidio de lactancia en especie.

La aludida Sentencia Constitucional Plurinacional, también hace referencia a la emisión de Reglamentos emitidos con el objeto de normar, garantizar y controlar la otorgación o entrega de las asignaciones familiares, señalando que se encuentra vigente la siguiente norma:

      “El Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares aprobado por la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo (ASUSS)^[1] a través de la Resolución Administrativa ASUSS 0101/2021 de 31 de diciembre, se constituye en único instrumento normativo sobre el régimen de asignaciones familiares vigente, ya que conforme fue establecido en su Disposición Derogatoria Única:

      “De acuerdo a la disposición final segunda del Decreto Supremo 3561 de 16 de mayo de 2018 de creación de la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo - ASUSS, el presente Reglamento con todas sus modificaciones queda establecido como el único instrumento normativo sobre el Régimen de Asignaciones Familiares vigente y de cumplimiento obligatorio, quedando derogadas todos Reglamentos anteriores y/o contrarios al presente Reglamento”.

      Ahora bien, tomando en cuenta que el presente Reglamento es el único instrumento que tiene por objeto -entre otros- el normar la fiscalización y control de la entrega de las prestaciones del régimen de asignaciones familiares por parte de los empleadores, los deberes de los entes gestores, y la distribución de los subsidios prenatal y lactancia por parte del SEDEM, resulta necesario precisar que su estructura contempla -en sus puntos más relevantes- las disposiciones generales; el control y fiscalización; las prohibiciones y sanciones; y, la excepción y casuística.

      Así, refiriéndonos a la parte de Disposiciones Generales, se tiene que en el art. 4 se establece las definiciones de los subsidios prenatal, de lactancia y natalidad, estableciendo:

      d) Subsidio Prenatal. Prestación que consiste en la entrega a la madre gestante, de una asignación mensual de productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con alto valor nutritivo de origen nacional acorde a las necesidades de la gestante, equivalente al pago de Bs. 2.000 (Dos Mil 00/100 Bolivianos) acorde a normativa vigente, a partir del primer día del quinto mes de gestación, feneciendo al nacimiento de la niña (o).

      e) Subsidio de Lactancia. Prestación en especie que consiste en la entrega a la madre, de productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con alto valor nutritivo de origen nacional, equivalente al pago de Bs. 2.000 (Dos Mil 00/100 Bolivianos) acorde a normativa vigente, por cada hijo (a) vivo, desde la afiliación del menor al Ente Gestor y durante sus primeros doce (12) meses de vida.

      f) Subsidio de Natalidad. Prestación que consiste en un pago único a la madre en dinero equivalente a Bs. 2.000 (Dos Mil 00/100 Bolivianos) acorde a normativa vigente, por el nacimiento de cada hijo (a).

      Definiciones a partir de las cuales, se establece que las asignaciones familiares serán entregadas en un equivalente de Bs2 000.- conforme se estableció en el DS 3546…”. 

III.4.  Análisis del caso concreto

En el caso en análisis, la accionante alega la lesión de sus derechos a la vida, a la seguridad social, a la salud y a la alimentación; toda vez que, no obstante a sus pedidos para que se realice la entrega y cancelación monetaria y retroactiva de los subsidios de lactancia devengados por el empleador consistente en ocho subsidios, hasta la fecha de interposición de la acción de amparo constitucional no fue cumplido.

Establecida la problemática planteada por la accionante, es necesario señalar previamente que se cumplió con el principio de inmediatez; toda vez que el menor, nació el 8 de mayo de 2021 y la lesión de derechos se dio por la falta de otorgación de subsidios en favor del menor, quien el 8 de mayo de 2022, cumplió el año de edad; por lo que la madre una vez que no obtuvo parte de los subsidios en ese periodo, acudió directamente a la acción de amparo constitucional, el 3 de octubre de 2022, cumpliendo el plazo de seis meses.

Asimismo en el presente caso, aplica la excepción al principio de subsidiariedad, tal como se tiene descrito en el Fundamento Jurídico III. 1 de esta Sentencia Constitucional, porque se pretende el resguardo de derechos fundamentales manifiestamente vulnerados de un menor de edad; respecto a las asignaciones familiares.

Ahora bien, de la revisión de los antecedentes que cursa en obrados, sintetizados en Conclusiones del presente Fallo Constitucional, se advierte que Rodrigo Mercado Coimbra esposo de la hoy accionante, ingresó a trabajar el 4 de febrero de 2019, mediante contrato de trabajo indefinido, suscrito con Laboratorio “HAHNEMANN S.R.L.” en calidad de almacenero, hasta el 12 de junio de 2021 fecha en la cual falleció debido al COVID-19.

Asimismo se tiene que el 8 de mayo de 2021 nació el menor AA, motivo por el cual la madre solicitó al Laboratorio demandado, el pago de los subsidios familiares y que de acuerdo al Informe del SEDEM, se habría cancelado parcialmente el subsidio de lactancia, quedando pendientes ocho subsidios de lactancia por la suma de Bs16 000.- (dieciséis mil bolivianos) que son reclamados en la presente acción por la madre accionante.

La jurisprudencia constitucional mencionada en el Fundamento Jurídico III. 3 del presente Fallo Constitucional, refiere al DS 3546 de 1 de mayo de 2018, que modifica el art. 25 del DS 21637 señaló que entre las asignaciones familiares se encuentran:

a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2.000.- (Dos mil 00/100 bolivianos) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad;

b)    Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (Dos mil 00/100 bolivianos);

c)    Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (Dos mil 00/100 bolivianos) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida.

En consecuencia corresponde al Laboratorio demandado, el pago oportuno de todas las asignaciones familiares referidas, no obstante al fallecimiento del trabajador y padre del menor, conforme establece el art. 4 del Reglamento de Fiscalización y Control de Régimen de Asignaciones Familiares aprobado por la Resolución Administrativa ASUSS N° 0101/2021 de 31 de diciembre, aplicable al caso en su art. 32 que señala que:

En caso de muerte del trabajador (a), las Asignaciones Familiares que correspondan no se interrumpen y se otorga al cónyuge supérstite o a la persona que acredite la tenencia del lactante huérfano (a) durante sus primeros doce (12) meses de vida.

En ese entendido, el empleador demandado, debió otorgar a la madre el subsidio de lactancia hasta el año del menor, tomando en cuenta las normas referidas en relación con el art. 60 de la CPE, que garantiza y prioriza el interés superior de la niña, niño y adolescente que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados; por el contrario el demandado, conforme asevera en su informe únicamente -continuó pagando los subsidios posnatales por los siguientes dos meses, incluso tres, hasta el mes de septiembre de 2021-, cuando tenía la obligación de cancelar dicho subsidio hasta que el menor cumpla el año de edad.

Asimismo, al evidenciar que el plazo para pagar en especie venció superabundantemente y que el menor ya cumplió el año de edad, corresponde el pago en dinero o efectivo, conforme lo referido en el Fundamento Jurídico III 3; por cuanto, la falta de entrega oportuna de las prestaciones subsidiarias, como ocurre en el caso de autos, vulnera principalmente los derechos del menor, por lo que resulta atendible el pago en dinero como pide la accionante, debido a que en especie ya no responde a las necesidades alimentarias del niño.

Consecuentemente, la parte demandada, al no haber hecho entrega oportuna del subsidio de lactancia hasta que el menor cumpla un año de vida, lesionó los derechos invocados por la accionante, en consideración a que el subsidio reclamado, afectando a la alimentación adecuada del menor en crecimiento, por consiguiente es exigible el pago monetario, por lo cual corresponde conceder la tutela solicitada.

Finalmente, no corresponde disponer el pago de costas, por cuanto no existe prueba que evidencie que la autoridad demandada haya actuado

CORRESPODE A LA SCP 0384/2024-S1 (viene de la pág.13).

con dolo o temeridad^[2]; de igual manera, no le corresponde a este Tribunal determinar el pago de daños y perjuicios porque no hubo período de prueba que demuestre y en su caso cuantifique los alegados daños y perjuicios, conforme dispone el art. 39.I del CPCo.

En consecuencia, la Sala Constitucional al haber concedido la tutela impetrada, obró de forma correcta.