SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0302/2024-S1

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 18 y 24 de agosto de 2022, cursantes de fs. 35 a      51 vta., y, 63 a 67, la accionante expresó los siguientes argumentos de hecho y derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Como antecedente, se tiene que, su persona realizó todos los trámites correspondientes ante el Servicio Departamental de Salud (SEDES) Cochabamba, para la apertura de su Farmacia denominada O₂ Sucursal I; es así, que se emitió la Resolución Administrativa 109/2020 de 24 de septiembre, que autorizó su funcionamiento; sin embargo, después de un año de emitirse tal determinación, el representante de la Farmacia FARMAEXITO S.R.L. interpuso recurso de revocatoria, contra la referida resolución, emitiéndose Resolución Administrativa de Nulidad                    – Resolución 109/2020 de Apertura y Funcionamiento Farmacia Oxigeno-Sucursal I, de 6 de septiembre de 2021, que declaró nula la resolución que le autorizaba el funcionamiento de su farmacia. Ante tal situación, interpuso recurso de revocatoria, emitiéndose la Resolución Administrativa de Recurso Revocatorio 18/2021 de 30 de noviembre, que determinó confirmar a su predecesora; y, finalmente, interpuso recurso jerárquico, emitiéndose en consecuencia la Resolución Administrativa 238/2022 de 20 de abril, en la cual, la autoridad ahora demandada, confirmó también la determinación impugnada.

Con tales antecedentes, se tiene que durante la tramitación del proceso administrativo se incurrió en los siguientes agravios: a) Fredy Osvaldo Medrano Cabrera, lesionó el derecho al juez natural e imparcial, pues mientras ejercía el cargo de Jefe de la Unidad, Calidad y Servicios del SEDES Cochabamba, emitió la Resolución Administrativa 109/2020 que autorizó el funcionamiento de su farmacia, y mientras ejercía el cargo de Director de la misma instancia, declaró la nulidad de tal determinación mediante Resolución Administrativa de Nulidad             – Resolución 109/2020 de Apertura y Funcionamiento Farmacia Oxigeno-Sucursal I, por lo que al ya haber conocido su causa, debió excusarse de la misma; b) La Resolución Administrativa emitida por Fredy Osvaldo Medrano Cabrera, que declaró la nulidad de la que autorizaba el funcionamiento de su farmacia, se fundó totalmente en el Informe Conclusivo con CITE: CI/UT/IC/018/2021 de 12 de abril, emitido por la Unidad de Transparencia de la Gobernación de Cochabamba, que indicó que entre farmacia y farmacia existía menos de 40 metros, aplicando normas posteriores a la emisión de la Resolución Administrativa 109/2020; es decir, aplicando retroactivamente una norma que se emitió un mes después de lo resuelto a favor de su persona, cuando debió aplicarse la Resolución Secretarial 764  de 22 de agosto de 1994, modificada por el art. 56 del DS 25235; sobre la cual se realizó una pericia que determinó que entre farmacias existía 63,148 metros. Además, que tal resolución señala la realización de una inspección a la cual nunca fue llamada para que pueda participar ejerciendo su derecho a la defensa; c) El recurso de revocatoria presentado por la representación de la Farmacia FARMAEXITO S.R.L. fue presentado fuera de plazo, pues la Resolución Administrativa 109/2020 fue emitida el 24 de septiembre de 2020, mientras que la revocatoria fue planteada el 5 de agosto de 2021, diez meses después, contraviniendo el plazo del art. 64 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) -Ley 2341 de 25 de abril de 2002-, cuando el mismo debe ser planteado a los diez días desde su notificación, no pudiendo el recurrente establecer que no conocía tal situación, cuando la farmacia fue abierta al público, con letreros y otros que la caracterizan, por lo que no pudo determinarse la nulidad en primera instancia;      d) El Gobernador del GAD de Cochabamba -ahora demandado-, mediante la Resolución Administrativa 238/2022 de 20 de abril, incurrió en incongruencia externa, puesto que entre otros, no dio respuesta a su agravio respecto al derecho al juez natural e imparcial, es decir sobre el actuar de Freddy Osvaldo Medrano Cabrera; y, no se pronunció respecto a la falta de valoración de las pruebas de descargo, consistente en el Informe de “INVERCON” de 26 de agosto de 2020 y del Informe con CITE CI/FAR/94/2020 de 11 de agosto, emitido por el SEDES, que establece una distancia mayor a 40 metros; y, e) La Resolución Administrativa 238/2022, solo manifiesta meros argumentos retóricos, sin fundamentación que demuestre la legalidad de la Resolución que declaró la nulidad de la Resolución Administrativa 109/2020.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La impetrante de tutela denunció la vulneración de sus derechos al debido proceso, en sus vertientes de fundamentación, motivación y congruencia, al juez natural e imparcial y al trabajo, citando al efecto los arts. 46, 115 y 119 de la Constitución Política del Estado (CPE); 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); 8 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (CADH) y 23.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada, y en consecuencia: 1) Se deje sin efecto la Resolución Administrativa 238/2022 de 20 de abril, emitida por la autoridad ahora demandada; y, 2) Se ordene se emita una nueva resolución conforme los lineamientos jurídico constitucionales.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

La audiencia pública se realizó el 9 de septiembre de 2022, según consta en acta cursante de fs. 377 a 382 vta., produciéndose los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción 

La peticionante de tutela, por intermedio de su abogado, ratificó in extenso el contenido de su demanda de acción tutelar.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Humberto Sánchez Sánchez, Gobernador del GAD de Cochabamba, a través de su representante legal, mediante informe escrito presentado el 9 de septiembre de 2022, cursante de fs. 277 a 282, por el cual solicitó se deniegue la tutela en base a los siguientes argumentos: i) La accionante, si bien alega que se vulneró su derecho a la defensa al no ser partícipe de los actos que conllevaron a declarar la nulidad de la Resolución Administrativa 109/2020, se observa que la misma no se apersonó conforme establece la norma, por lo que la misma consintió la emisión del informe conclusivo que fundó tal nulidad aun cuando tal informe es impugnable; en consecuencia, la misma debió impugnar el mismo conforme lo establecido por el art. 12 de la LPA; y, ii) La accionante no agotó el proceso contencioso administrativo conforme establece el art. 70 de la citada Ley, por lo que se lesionó el principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

Juan Carlos Estrada, por intermedio de su abogado, en audiencia señaló que:             a) Dentro del presente caso, existieron actos de corrupción que dieron lugar a la apertura de la Farmacia O₂ Sucursal I; b) Se habla de una lesión al derecho al juez natural; sin embargo, el Director Técnico del SEDES Cochabamba, a quien se acusa de esta situación, no fue convocado a esta audiencia para que asuma defensa y explique su responsabilidad; c) Únicamente presentaron como prueba la Resolución Administrativa 109/2020 que autoriza a la referida Farmacia su funcionamiento; y, se presenta el informe pericial de un proceso penal, siendo que ese perito no es funcionario del IDIF o del ITCUP; además, se habla de una lesión al derecho al trabajo; empero, la resolución de nulidad no niega este aspecto y únicamente anula la resolución de apertura, otorgando el plazo de treinta días para el traslado de la farmacia, a un lugar donde cumpla los requisitos; y, d) Habla de la aplicación de una norma diferente, sin embargo no demuestra objetivamente bajo que reglamentación se basa, pues los técnicos generan su reglamentación interna a efectos de determinar cómo hacen las mediciones, aspecto que también asume el Colegio de Arquitectos de Bolivia, por lo que no se vulneró ningún derecho.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Tercera del departamento de Cochabamba, mediante Resolución 142/2022 de 9 de septiembre, cursante de fs. 383 a 387, denegó la tutela solicitada, en base a los siguientes fundamentos: 1) La accionante, señaló como derechos vulnerados, el debido proceso en su elemento de juez natural, por cuanto Fredy Osvaldo Cabrera Medrano, hubiese firmado en primera instancia la Resolución Administrativa 109/2020 de apertura de la Farmacia O₂ Sucursal I, habiendo también emitido la Resolución Administrativa de Nulidad – Resolución 109/2020 de Apertura y Funcionamiento Farmacia Oxigeno-Sucursal I, alegando que debió esta autoridad haberse excusado del mismo. Como segundo derecho vulnerado refiere que se utilizó el Manual de Procedimientos para la Medición de Distancia entre Establecimientos Farmacéuticos Privados, el mismo que data de “12” de octubre de 2020, siendo que la autorización de apertura de su farmacia, fue emitido el 24 de septiembre de 2020, es decir, que la resolución que determina la nulidad basa su determinación en un Manual que no estaba vigente a momento de disponerse la nulidad de la resolución de apertura, vulnerándose el principio de irretroactividad de la ley prevista en el art. 123 de la CPE, como tercer derecho vulnerado, se señala la vulneración del debido proceso en su elemento de derecho a la defensa, por no habérsele notificado para concurrir a la audiencia de medición realizada por personeros del SEDES Cochabamba, también indica como otro derecho vulnerado, que en la emisión de la resolución de primera instancia no se ha procedido a realizar la valoración de la prueba que habría sido acompañada de su parte, como tampoco fue reparada a través de los medios de impugnación, por ultimo refiere que la resolución de alzada carece de congruencia por no haber dado respuesta a todos estos fundamentos expuestos en los recursos de revocatoria y jerárquico; 2) De lo descrito, se tiene que, de una lectura de los memoriales de impugnación, concretamente el memorial por el que se planteó recurso revocatoria, así como el recurso jerárquico de 21 de diciembre de 2021, se tiene que la ahora accionante, no realizó reclamo alguno mediante la presente acción de amparo constitucional, por lo que conforme la SCP 1050/2017-S3 de      13 de octubre, que en su razón de decisión indico lo siguiente: "...Al respecto, la       SC 0855/2007-R de 12 de diciembre, estableció que ′...la persona que se considere agraviada, antes de acudir a esta acción extraordinaria, debe agotar todos los recursos ordinarios que le franquea la ley; dado que no le corresponde a la justicia constitucional pronunciarse sobre aspectos que deben ser reparados en las vías ordinarias, judiciales o administrativas, previstas en el ordenamiento jurídico, ya que el ámbito de protección que brinda la jurisdicción constitucional está referido a los casos en que agotadas esas instancias, no se ha logrado la reparación de las garantías y derechos lesionados‴. Bajo ese parámetro, la SC 1086/2005-R de         12 de septiembre, ha establecido lo siguiente: “…el carácter subsidiario del amparo constitucional, no sólo se agota en el aspecto formal, es decir en la obligación de que la persona utilice todos los recursos establecidos por el ordenamiento jurídico, sino que es preciso que a través de esos medios la persona reclame todos los actos ilegales que supuestamente le causan agravio”; dado que si la persona no efectuó el reclamo pertinente, pese a haber utilizado el medio de defensa previsto por ley, se entiende que consintió con todos aquellos presuntos actos ilegales u omisiones indebidas que no impugnó oportunamente, impidiendo con ello que las autoridades judiciales o administrativas se pronuncien sobre el particular; y, 3) De lo dicho se concluye que, la jurisdicción constitucional sólo podrá analizar aquellos actos u omisiones demandados de ilegales que fueron reclamados oportunamente ante la vía judicial o administrativa pertinente; esto es en el momento hábil de producido el agravio, el cual debe ser invocado necesariamente en todas las instancias sino es reparado en la primera, a través de los medios o recursos que franquea la ley. En consecuencia, aquellas lesiones no acusadas ante la vía ordinaria, no pueden ser analizadas a través del recurso de amparo constitucional; dado que, de acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional glosada precedentemente, de manera general, son los jueces y tribunales ordinarios los llamados a reparar los derechos y garantías constitucionales presuntamente lesionados en el mismo proceso (judicial o administrativo), y sólo excepcionalmente, y en defecto de aquéllos, la jurisdicción constitucional podrá hacerlo; en cambio, si el reclamo se efectúa en forma directa a través del recurso de amparo constitucional, no se activa la jurisdicción constitucional, dada la naturaleza subsidiaria del amparo; pues, como quedó precisado, en esos casos, las autoridades judiciales o administrativas no tuvieron oportunidad de conocer los agravios formulados por el recurrente y, en su caso, repararlos.