SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0302/2024-S1

De la revisión y compulsa de antecedentes que cursan en el expediente se establece lo siguiente:

II.1. Cursa Resolución Administrativa 109/2020 de 24 de septiembre, por la cual el Jefe de la Unidad Jurídica, la Asesora Legal de la Unidad de Calidad y Servicios, la Jefa Regional de Farmacias, el Director Técnico y el Jefe de la Unidad, Calidad y Servicios, Fredy Osvaldo Medrano Cabrera, todos del SEDES Cochabamba, resolvieron:

                 “ARTICULO PRIMERO.- Autorizar la extensión de la Resolución Administrativa de APERTURA Y FUNCIONAMIENTO de la FARMACIA “O2 SUCURSAL I” ubicada en la calle Lanza N° 623 esquina Honduras, zona Sudeste de nuestra ciudad de Cochabamba.

                     ARTICULO SEGUNDO: La propietaria y Regente Actual Dra. PATRICIA PANDO VILLARROEL, deberá acatar y cumplir todas las normas contenidas en el Código de Salud Ley 1737 de 17 de diciembre de 1996 y su Decreto Reglamentario D.S. 25235 de 30 de noviembre de 1998 y demás disposiciones legales vigentes en la materia” (sic [fs. 3 y vta.]).

II.2.  Se tiene Memorial presentado el 5 de agosto de 2021, al Director Técnico del SEDES Cochabamba, por Juan Carlos Estrada Ibañez, representante legal de la Farmacia FARMAEXITO S.R.L., a través del cual planteó recurso de revocatoria contra la Resolución Administrativa 109/2020, y solicitó se deje sin efecto la autorización de funcionamiento de la Farmacia O₂ Sucursal I, por encontrarse a una distancia menor a 40 metros, incumpliendo lo requerido por el art. 56 del DS 25235 (fs. 186 y vta.).

II.3. Consta Resolución Administrativa de Nulidad – Resolución 109/2020 de Apertura y Funcionamiento Farmacia Oxigeno-Sucursal I, de 6 de septiembre de 2021, por el cual el Director Técnico del SEDES Cochabamba, Fredy Osvaldo Medrano Cabrera, determinó revocar totalmente la Resolución Administrativa 109/2020; ordenó además, la notificación con tal disposición a Juan Carlos Estrada Ibañez, como representante de la Farmacia “FARMAEXITO S.R.L.” y a la ahora accionante; y, finalmente resolvió que: “…en la vía de no vulnerar su Derecho Constitucional al Trabajo y siendo que solamente se está Anulando la Resolución de Apertura y Funcionamiento de la Farmacia Oxigeno Sucursal I se otorga el plazo de 30 días hábiles a la actual propietaria para que proceda al traslado de la referida farmacia y realice los procedimientos ante el SEDES para dar curso a su solicitud” (sic [fs. 20 a 23]).

II.4.  Mediante Memorial presentado el 5 de noviembre de 2021, al Director Técnico del SEDES Cochabamba, la ahora accionante planteó recurso de revocatoria contra la Resolución Administrativa de Nulidad – Resolución 109/2020 de Apertura y Funcionamiento Farmacia Oxigeno-Sucursal I          (fs. 143 a 146 vta.). Emitiéndose en respuesta, Resolución Administrativa de Recurso Revocatorio 18/2021 de 30 de noviembre, por dicha autoridad de salud quien resolvió, confirmar la referida Resolución Administrativa de Nulidad (fs. 151 a 159).

II.5. A través de recurso jerárquico presentado el 21 de diciembre de 2021, la ahora accionante solicitó se deje sin efecto la Resolución Administrativa de Recurso Revocatorio 18/2021, argumentando la existencia de los siguientes agravios: i) Alega que se emitió el Informe Conclusivo con CITE: CI/UT/IC/018/2021 de 12 de abril, por la Unidad de Transparencia de la Gobernación de Cochabamba, que refiere que el 23 de marzo de 2021, se llevó adelante la inspección in situ de la cual no fue participe lesionando su derecho a la legítima defensa; ii) Establece que, el Manual de Procedimientos para la Medición de Distancia entre Establecimientos Farmacéuticos Privados de “12” de octubre de 2020, indicó que la distancia medida entre un establecimiento y otro debe ser medida desde la puerta de ingreso ubicada en Rasante Municipal de una de las farmacias a la puerta de ingreso también ubicada en Rasante Municipal de la otra farmacia, ya sea en mismo frente de la manzana o al frente contraria de esta; sin embargo, la medición realizada no cumple con tal parámetro, siendo totalmente sesgada ya que no se consideró que la Farmacia FARMAEXITO S.R.L., se ubica al interior de un pasillo de más de seis metros y que con ello, se tiene más de los 40 metros, lesionando la Resolución Administrativa de Recurso Revocatorio 18/2021 el principio de verdad material; iii) No se cumplió con ninguna de las recomendaciones manifestadas por la Unidad de Transparencia de la Gobernación de Cochabamba, dando como cierto que la distancia entre farmacias es menor a 40 metros, lo cual no es cierto, no existiendo tampoco actos de corrupción, ya que las inspecciones las realizó personal calificado del SEDES, teniendo que la primera inspección la realizó el arquitecto Gonzalo García Alcocer, que en su informe establece más de 60 metros agregando en una segunda inspección que se cometió un error de taipeo y que existiría más de 40 metros entre farmacias; iv) La Resolución Administrativa que determinó la nulidad de la Resolución Administrativa 109/2020 que fue pronunciada el 24 de septiembre de ese año, es decir, un mes antes de que se apruebe el Manual de Procedimientos para la Medición de Distancia entre Establecimientos Farmacéuticos Privados que tiene como fecha el 13 de octubre de 2020; está basada en la valoración de la misma, no pudiendo aplicarse ese manual, ya que la resolución que autorizó su funcionamiento, fue emitida en estricta sujeción al art. 56 del Reglamento a la Ley del Medicamento, DS 25235 de 30 de noviembre de 1998, que establece que los más de 40 metros entre farmacias deben medirse de puerta a puerta y no de rasante a rasante; debiendo considerarse el informe de la empresa INVERCON que el 26 de agosto de 2020, estableció que la distancia entre ambas farmacias es de 46,5 metros; razón por la cual, se aplicó indebidamente la norma, ya que conforme el art. 123 de la CPE, se establece que la ley es para lo venidero y no tiene efecto retroactivo; v) La Resolución que dispuso la nulidad, cambió la razón social, pues se emite contra la “Farmacia Oxigeno-Sucursal I”, pero la suya es “Farmacia O₂-Sucursal I” atentando contra su actividad laboral; y, vi) El arquitecto Gonzalo García Alcocer, ex responsable de la Sub-Unidad de Infraestructura del SEDES, por comunicación interna CITE 249/INFRA/2020 de 15 de septiembre, estableció de buena fe que la distancia entre farmacias es de más de 40 metros, por lo que no existe acto de corrupción alguno (fs. 129 a 134 vta.).

II.6.  Consta Resolución Administrativa 238/2022 de 20 de abril, por la cual el Gobernador del GAD de Cochabamba, Humberto Sánchez Sánchez -ahora demandado-, resolvió rechazar el recurso jerárquico interpuesto por la ahora accionante, confirmando la Resolución Administrativa de Recurso de Revocatoria 18/2021. Teniendo como aspectos más relevantes de la resolución lo siguiente: