SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0491/2024-S4

La impetrante de tutela alega la lesión del derecho al trabajo, a la estabilidad laboral, a la vida, a la salud y a la seguridad social; toda vez que, el Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, determinó prescindir de sus servicios sin considerar que el Convenio suscrito entre la UCB y el Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba y Swisscontact, estableció la contratación indefinida.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Diferenciación entre funcionarios públicos de libre nombramiento y de carrera. Jurisprudencia reiterada

El art. 233 de la Norma Suprema, establece que: “Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñan cargos electivos, las designadas y los designados y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento”; por su parte, el art. 5 incs. c) y d) del Estatuto del Funcionario Público, señala: “c) Funcionarios de libre nombramiento: Son aquellos que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados (…) Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto; en tanto el inc. d) refiere: que los funcionarios de carrera: Son aquellos que forman parte de la administración pública, cuya incorporación y permanencia se ajusta a las disposiciones de la Carrera Administrativa que se establecen en el presente Estatuto”.

Respecto a los derechos que les asisten a los funcionarios públicos de carrera, el art. 7 de dicho Estatuto, establece: “II. Los funcionarios de carrera tendrán, además, los siguientes derechos:

a)   A la carrera administrativa y estabilidad, inspirada en los principios de reconocimiento de mérito, evaluación de desempeño, capacidad e igualdad.

(…)

c)   A impugnar, en la forma prevista en la presente Ley y sus reglamentos, las decisiones administrativas que afecten a situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios.

d)   A representar por escrito, ante la autoridad jerárquica que corresponda, las determinaciones que se juzguen violatorias de alguno de sus derechos”.

Por su parte, el art. 71 de dicho Estatuto, respecto a la condición de funcionario provisorio, señaló: “Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7^o de la presente Ley”. Así, la SC 0474/2011-R de 18 de abril, sostuvo: “La jurisprudencia constitucional también precisó la distinción existente entre servidor público de carrera y servidor público provisorio, señalando que la diferencia entre ambos radica en las previsiones por los arts. 7.II y 71 de la indicada norma legal, que rige el sistema de administración de personal en las entidades públicas. En síntesis, el servidor público de carrera, es aquel que independientemente de gozar de los mismos derechos que los demás previstos en el art. 7 del EFP, tiene derecho a la inamovilidad laboral y en su caso a impugnar toda determinación relacionada con su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios; de otra parte, el art. 57 del DS 26115 de 16 de marzo de 2001, dispone quienes son los funcionarios reconocidos en la carrera administrativa, estableciendo para ello requisitos como el cumplimiento de determinada cantidad de años de servicio ininterrumpidos, registro en la Superintendencia del Servicio Civil y la renuncia voluntaria a su cargo”.

En relación a la inamovilidad laboral de los funcionarios públicos, la jurisprudencia constitucional, señaló: “El extinto Tribunal Constitucional a partir de la SC 0051/2002-R de 18 de enero, sostuvo que los funcionarios provisorios no gozan del derecho a la estabilidad laboral, por cuanto dicha facultad solo asiste a los de carrera, por consiguiente tampoco pueden ser sometidos a un previo proceso disciplinario para su destitución, resolviendo el caso concreto concluyó que: ʽen su condición de funcionario público provisorio, el recurrente no goza del derecho a la estabilidad laboral, prevista sólo para los funcionarios de carrera, de acuerdo al art. 7.II, inc. a) del Estatuto del Funcionario Público, y tampoco es aplicable el caso de retiro por la vía de la destitución, previo proceso disciplinario, pues éste también es un derecho exclusivo de aquellos funcionarios incorporados a la carrera administrativa, según determina el art. 41 de dicho Estatutoʼ.

Asimismo, la SC 1068/2011-R de 11 de julio, estableció que: ʽLos preceptos normativos señalados, determinan claramente la diferenciación entre funcionarios de carrera con los funcionarios designados y los de libre nombramiento. Mientras que la incorporación y permanencia de los primeros se ajusta a las disposiciones de la carrera administrativa, los funcionarios designados y los de libre nombramiento pertenecen al ámbito de los funcionarios provisorios, por cuanto su ingreso a una entidad pública no es resultado de aquellos procesos de reclutamiento y selección de personal, sino que obedece a una invitación personal del máximo ejecutivo para ocupar determinadas funciones de confianza o asesoramiento en la institución, infiriéndose de ello que estas funciones son temporales o provisionales…ʼ”. (SCP 0776/2016-S3 de 4 de julio).

III.2.  Los funcionarios públicos de los Gobiernos Autónomos Municipales. Jurisprudenca reiterada

En cuanto al régimen laboral de los funcionarios públicos que trabajan en Gobiernos Autónomos Municipales, la SCP 0477/2022-S4 de 6 de junio, sostuvo: “El Estatuto del Funcionario Público, en su art. 3.III, establece que las carreras administrativas en los Gobiernos Municipales, Universidades Públicas, Escalafón Judicial del ʽPoderʹ Judicial, carrera fiscal del Ministerio Público, Servicio Exterior y Escalafón Diplomático así como el Magisterio Público, debían regularse por su legislación especial aplicable en el marco establecido en la indicada norma, aunque no existe constancia de que se hubiera emitido tal legislación.

En el caso de los Gobiernos Municipales, la Ley 2028 de 28 de octubre de 1999 (actualmente abrogada por la Ley 482 de 9 de enero de 2014, denominada Ley de Gobiernos Autónomos Municipales), reguló la carrera municipal señalando que debía articularse a través de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal; y, además previó que las personas contratadas en las empresas municipales públicas o mixtas, establecidas para la prestación directa de servicios públicos, estaban sujetas a la Ley General del Trabajo.

Posteriormente, mediante Ley 321 de 20 de diciembre de 2012, se regularon las siguientes disposiciones respecto al personal municipal: i) Incorporó al ámbito de aplicación de la Ley General del Trabajo, a las trabajadoras y los trabajadores asalariados permanentes que desempeñen funciones en servicios manuales y técnico operativo administrativas de los Gobiernos Autónomos Municipales de Capitales de Departamento y de El Alto de La Paz; ii) Exceptuó expresamente, a las y los servidores públicos electos y de libre nombramiento, así como a quienes ocupen cargos de: 1. Dirección,                  2. Secretarías Generales y Ejecutivas, 3. Jefatura, 4. Asesor, y 5. Profesional; y, iii) Mantuvo la aplicación del régimen laboral de las empresas municipales públicas o mixtas, dispuesto en el Numeral 3 del artículo 59 de la Ley 2028 de Municipalidades; es decir, bajo el amparo de la Ley General del Trabajo.

En todos los casos, en atención a que los Gobiernos Autónomos Municipales son entidades de derecho público, previó que las trabajadoras y los trabajadores asalariados que prestan servicios en ellos, se encuentran sujetos a las responsabilidades funcionarias establecidas por la Ley 1178 de Administración y Control Gubernamentales, y sus disposiciones complementarias.

Resumiendo, se tiene que gozan de la protección de la Ley General del Trabajo y por ende, de la reincorporación señalada por el DS 0496 de 1 de mayo de 2010, los trabajadores que desempeñan funciones en servicios manuales así como técnico operativo administrativas; y el personal de las empresas municipales públicas y privadas, excluyéndose a los funcionarios electos (Alcalde y Concejales); al personal de libre nombramiento (Secretarias y Secretarios Municipales y el personal de asesoramiento técnico especializado que integra el Órgano Ejecutivo y el Órgano Deliberante) y al resto de funcionarios públicos que no ejecutan dichas tareas manuales ni técnico operativas administrativas, vale decir, dirección asesoramiento y funciones que requieren formación profesional.

En el marco señalado, al clasificar al personal de libre nombramiento, el      art. 13 de las citadas NB SAP, establece que se ubica en el tercer nivel de la escala de puestos de la entidad, y esclarece que ocuparán solamente puestos con funciones administrativas de confianza y asesoramiento especializado y técnico a los puestos de la categoría superior de una entidad, razón por la cual, también son de libre remoción; es decir, no gozan de estabilidad laboral y por ende, de inamovilidad funcionaria, aunque la jurisprudencia constitucional reconoce el pago de subsidios familiares”.

III.3.  Análisis del caso concreto

El impetrante de tutela alega la lesión del derecho al trabajo, a la estabilidad laboral, a la vida, la salud y seguridad social, habida cuenta que el Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, determinó prescindir de sus servicios sin considerar que el Convenio suscrito entre la UCB y el Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba y Swisscontact, estableció la contratación indefinida.

De los antecedentes que ilustran el expediente remitido en revisión a este Tribunal Constitucional Plurinacional se tiene que, por Memorándum 00297 de 15 de febrero de 2008, suscrito por el entonces Alcalde  Municipal de Cochabamba, el ahora peticionante de tutela fue designado como Profesional I del departamento de Calidad Ambiental y Recursos Naturales dependiente de la Dirección de Gestión Ambiental del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, desempeñando funciones hasta el 25 de mayo de 2022, cuando a través del Memorándum de la fecha se le hizo conocer de su retiro, solicitándole hacer entrega de los activos, la documentación a su cargo y presentación de declaración jurada de bienes y rentas; determinación que fue representada el 3 de junio de 2022, refiriendo que su permanecía por más de catorce años le concedió la condición de funcionario de planta o de carrera administrativa, la cual habría sido respondida mediante Nota rechazando su solicitud de restitución al cargo, impugnando la misma, se confirmó la determinación.

Con carácter previo al análisis del caso, cabe reparar en los Fundamentos Jurídicos III.1. y III.2. del presente fallo constitucional que remitiéndose al art. 5 incs. c) y d) del Estatuto del Funcionario Público (EFP), señala que los funcionarios de libre nombramiento son aquellos que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos y designados, quienes al no estar sujetos a las disposiciones relativas a la carrera administrativa, no gozan de los derechos establecidos en el art. 7.II del mencionado Estatuto; toda vez que, su ingreso a una entidad pública no responde a un proceso de selección de personal, sino a una invitación cursada por dicha entidad.

En cuanto al régimen laboral de los funcionarios públicos que desempeñan actividades en las Alcaldías Municipales, la Ley General del Trabajo –Ley 321 de 18 de diciembre de 2012– incorporó al ámbito de aplicación de la Ley General del Trabajo, a los trabajadores que desempeñan funciones en servicios manuales; así como, técnico operativo administrativo; y el personal de las empresas municipales públicas y privadas, excluyéndose a los funcionarios electos (Alcalde y Concejales); al personal de libre nombramiento (Secretarias y Secretarios Municipales y el personal de asesoramiento técnico especializado que integra el Órgano Ejecutivo y el Órgano Deliberante) y al resto de funcionarios públicos que no ejecutan dichas tareas manuales ni técnico operativo administrativo, vale decir, dirección asesoramiento y funciones que requieren formación profesional.

De igual forma, al clasificar al personal de libre nombramiento, las Normas Básicas de Administración de Personal en su art. 13 prevé que éstos se ubican en el tercer nivel de la escala de puestos de la entidad, y ocuparán solamente puestos con funciones administrativas de confianza y asesoramiento especializado y técnico; razón por la cual, también son de libre remoción; es decir, no gozan de estabilidad laboral.

En el caso de autos, los antecedentes que hacen a la acción permiten advertir que el accionante fue designado por el entonces Alcalde Municipal de Cochabamba, como Profesional I del Departamento de Calidad Ambiental y Recursos Naturales; en ese contexto, de acuerdo al Fundamento Jurídico III.2. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional y por disposición del art. 233 de la CPE: “Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas que forman parte de la carrera administrativa, exceptuando aquellas personas que desempeñan cargos electivos, designadas y los designados y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento”, entendiendo que los funcionarios o servidores públicos, cuyo cargo provenga del libre nombramiento o designación de la MAE, son considerados provisorios; en ese sentido, se advierte que el ahora accionante tiene la calidad de funcionario público provisorio, por cuanto de los antecedentes que cursan en obrados se estableció que su ingreso al Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, no fue el resultado de un proceso de selección de personal de conformidad a las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal; en consecuencia, su cesación no se encontraba sujeta a un proceso previo, cabiendo precisar que, se halla bajo el régimen del Estatuto del Funcionario Público y la Ley de Municipalidades, como funcionario provisorio, sujeto a la facultad discrecional del Ejecutivo Municipal, de conformidad al art. 44.6 de la LM.

Consiguientemente, resulta menester aclarar que si bien de acuerdo a la clasificación establecida en el Fundamento Jurídico III.1. de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, el accionante no se encuentra comprendido en la categoría de funcionario de libre nombramiento o de carrera; sin embargo, se ha establecido que forma parte de la estructura municipal en su calidad de funcionario público provisorio, en razón de que su designación y retiro constituye una facultad privativa de la MAE; cuya atribución de acuerdo al art. 44 de la LM, es: “designar y retirar a los Oficiales Mayores y personal administrativo”, de donde se concluye que, los funcionarios municipales, para efectos de su designación y remoción son considerados como personal administrativo provisorio y no así, como designados o de libre nombramiento, puesto que esa denominación comprende únicamente a los comprendidos en el numeral 2 del art. 59 de la LM.