SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0677/2024-S3

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0677/2024-S3

Sucre, 19 de agosto de 2024

SALA TERCERA

Magistrada Relatora:   MSc. Isidora Jiménez Castro

Acción de amparo constitucional

Expediente:                  51821-2022-104-AAC

Departamento:            Oruro        

En revisión la Resolución 125/2022 de 18 de noviembre, cursante de fs. 169 a 174, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Eduardo Peñafiel Chaparro contra Agustina Rocío Márquez Espinoza, Jueza Pública de Familia Segunda del departamento de Oruro y María del Carmen Cruz Vargas, Psicóloga del mismo Juzgado. 

 

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 15 de noviembre de 2022, cursante de fs. 8 a 12, el accionante expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 1 de septiembre de 2022, se inició un proceso, debido a que su hijo “NN”, fue víctima de violencia familiar o doméstica (art. 272 bis. núm. 3 del Código Penal) en relación a la violencia psicológica art. 7.3 de la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia -Ley 348 de 9 de marzo de 2013-, por parte de su madre, Grysel Mayra Silva Alonzo; por lo que, se inició el trámite de revocatoria de guarda en el Juzgado Público de Familia Segundo del departamento de Oruro, a fin de garantizar el bien superior del menor; en consecuencia, presentó el 5 de septiembre de 2022, ante el citado Juzgado, dentro del proceso de asistencia familiar, un incidente de suspensión de la guarda; además al existir medidas de protección especiales a favor de su hijo, el ahora accionante presentó memorial solicitando resguardo policial y se ordene control del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, pero la misma negó el pedido.

La Jueza accionada, señaló de oficio audiencia y la entrevista en la cámara Gesell, para tomar en cuenta la decisión del menor, alternativamente también determinó visitas de la -agresora- al menor por decreto de 31 de octubre de 2022.

El 11 de noviembre de 2022, se llevó a cabo la audiencia en cámara Gesell, en la que el impetrante de tutela, de forma oral, solicitó que la demandada no tuviera acceso al menor, y dar cumplimiento a las medidas de protección especiales vigentes en su contra que seguían vigentes, con el objeto de evitar un amedrentamiento y revictimización a su hijo de -siete- años de edad; la parte contraria señaló, por su parte, que esas medidas precautorias no fueron homologadas y que la madre debía tener contacto con el menor, para que la misma Jueza, viera que el menor no teme a la agresora, y que las denuncias de violencia eran falsas; ante tal solicitud, la autoridad judicial accionada, señaló que si bien conocía las medidas de protección especiales, nunca se solicitó su homologación de las mismas en su Juzgado y que la homologación de la Jueza cautelar Séptima, no tiene jurisdicción en su Juzgado; por lo que, señaló que no existía restricción alguna para que la sindicada tuviera contacto con su hijo, desconociendo totalmente las medidas de protección especiales solicitadas por el Fiscal de Materia y homologadas en el Juzgado de Instrucción Penal Séptimo; por lo cual, ordenó al accionante que llevara al menor a la antesala de los juzgados, y si no seguía lo dispuesto suspendería la audiencia, responsabilizándole de ello, y se remitirían antecedentes por sustracción de menor, obligándole de esa manera a llevar a su pequeño a tener contacto con su agresora, para que la misma Jueza viera las reacciones del mismo hacia su madre.

Afirmó que cuando el menor ingresó en la cámara Gesell y su madre intentó acercarse, este la rechazó y expresó su temor, sosteniendo que esta lo maltrató en varias oportunidades, que lo amenazó de muerte y que tenía miedo que lo llevara; a pesar de ello, la psicóloga insistió para que el menor se acercara a su madre y que se quedara con ella una semana, a lo que el menor respondió de manera negativa afirmando que solo iría unas horas máximo, ya que tenía miedo de su agresora; por tal motivo, se denunció la actitud revictimizadora de la psicóloga para con su hijo, pero vulnerando todo principio de especialidad que rige la Ley 548, no se dio curso a esa solicitud y ni siquiera respondió a tal petición, con lo que concluyó la audiencia, con una transgresión flagrante de los principios de la Ley 548 y de las medidas de protección especiales a favor del menor.

El accionante denunció que la Jueza y la Psicóloga accionadas, han vulnerado el debido proceso al omitir la aplicación del art. 389 bis. de la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres -Ley 1173 de 3 de mayo de 2019-, referida a las medidas de protección especial, al permitir que la madre del menor tenga acceso al menor en antesala de la cámara Gesell para amedrentarlo; también se incumplió el contenido del art. 286 del Código de Procedimiento Penal (CPP [obligación de denunciar]), ya que ambas tuvieron conocimiento de las agresiones físicas de la madre hacia el menor por medio de la Cámara Gesell, pero a la fecha ninguna ha remitido la denuncia al Ministerio Público, tampoco se priorizó el bien superior del menor y priorizó los derechos de su agresora, ocasionando una revictimización del menor, vulnerando el principio de especialidad previsto por el art. 12 del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA) -Ley 548 de 17 de julio 2014-, además de no haber homologado las medidas de protección, con el objeto de salvaguardar la integridad psicológica de su hijo, infringiendo también lo previsto en el art. 32 del mismo CNNA.

Por tales motivos, presentó la acción tutelar de forma directa, sin agotar las vías previstas, porque se encuentran involucrados los derechos y garantías de un menor; es decir, que este forma parte de un sector vulnerable, mismo que merece una protección especial y oportuna  para la defensa de sus derechos; por lo que, puede efectuarse el análisis del fondo de la problemática haciendo una excepción al principio de la subsidiariedad que rige en este tipo de casos según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Plurinacional.      

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Señaló como lesionados sus derechos del debido proceso respecto a la aplicación de la ley (Leyes 1173 y 548), los derechos de su hijo a su desarrollo integral, y ser protegido oportuna y efectivamente, citando los arts. 59.I; 60; 61 y 115.I de la Constitución Política del Estado (CPE).  

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada, y en consecuencia ordenar: a) Que la Jueza Pública de Familia Segunda del departamento de Oruro, respete las medidas de protección y homologue las mismas sin necesidad de mayor trámite; b) Se deje sin efecto el decreto de 31 de octubre de 2022, que ordena las visitas de la agresora; c) Se ordene a la citada Jueza, remitir antecedentes al Ministerio Público sobre las declaraciones del menor, en razón de la violencia física que refiere, el mismo teniendo como base la declaración de cámara Gesell, la cual goza de presunción de verdad al tratarse de un menor de edad, víctima de violencia familiar; d) Se remita antecedentes al Ministerio Público contra la misma Jueza accionada en razón del art. 286 del CPP (obligación de denunciar) toda vez que, la Jueza a la fecha se encuentra encubriendo lo revelado en la cámara Gesell; e) Se remita antecedentes al Ministerio Público contra la Psicóloga por revictimizar al menor de edad, conforme establece las Leyes 348 y 548; y, f) Remita antecedentes sobre la revictimización  que permitió la mencionada Jueza, por parte de la psicóloga al menor.  

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 18 de noviembre de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 159 a 168, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado ratificó in extenso los argumentos contenidos en la demanda tutelar.

I.2.2. Informe de las autoridades accionadas

Agustina Rocío Márquez Espinoza, Jueza Pública de Familia Segunda del departamento de Oruro, por informe escrito presentado el 18 de noviembre de 2022, cursante de fs. 32 a 33 vta., expuso los siguientes argumentos: 1) La acción tutelar proviene de un proceso fenecido de asistencia familiar seguido a instancia de Grysel Mayra Silva Alonzo contra Eduardo Peñafiel Chaparro, y dentro del mismo, en una pretensión de revocatoria de guarda, a instancias del ahora accionante contra la demandante; que se encuentra en pleno proceso a resolverse en audiencia de 21 de similar mes y año; en consecuencia, la pretensión de revocatoria de guarda aún no se halla resuelta; El Auto de 31 de octubre de 2022, que dispone las visitas materno filiales de manera provisional, se encuentra recurrida, y por lo mismo puede ser modificada, lo que implica que no se ha agotado los medios ordinarios de protección; por lo cual, el impetrante de tutela no cumplió con el principio de subsidiariedad, establecido por el art. 54 del Código Procesal Constitucional (CPCo) y la jurisprudencia constitucional; 2) Por otra parte, el impetrante de tutela pretende dentro del presente caso que se asuma la aplicación de la Ley 1173, que no se encuentra dentro de sus funciones específicas; toda vez que, al ser una Jueza de familia, se rigen sus competencias por una ley especial; 3) Si bien se realizó la entrevista del menor con la psicóloga en instalaciones de cámara Gesell; empero, en momento alguno tuvo contacto físico la progenitora con su hijo, además que se contó con la presencia de la seguridad policial del Tribunal Departamental de Justicia y la entrevista se efectuó por la psicóloga del equipo interdisciplinario del Juzgado de Familia que conoce su trabajo; 4) Las partes intervinientes enfrentan un proceso de violencia familiar o doméstica donde la víctima es el menor NN, y si bien se señaló que el Ministerio Público, asumió medidas de protección establecido en el art. 389 (numerales 2, 3, 4 y 9) de la Ley 1173, se tiene que también existe la resolución fundamentada de rechazo a la denuncia presentada, además que se dispuso el archivo de obrados, mismo que fue objetado por el accionante, y que el mismo se encuentra pendiente de resolución; 5) En el presente caso se consideró el principio del interés superior del niño, art. 220.k) del Código de las Familias y del Proceso Familiar (CFPF) -Ley 603 de 19 de noviembre de 2019-, como el informe social preliminar, a solicitud del Fiscal de Materia, que en una de sus recomendaciones solicitó tomar en cuenta la valoración psicológica y que no era recomendable romper la relación materno filial, sino fortalecer el mismo a través de la profesional correspondiente, como el informe MDCC/PSI/0335/22 de 26 de octubre de 2022, emitido por el área de psicología de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia (DNA) del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro y por ante la Dirección de Igualdad de Oportunidades; de la declaración en la cámara Gesell, por la psicóloga del Equipo Técnico Interdisciplinario del Juzgado de Familia, se recomendó facilitar y viabilizar el régimen de visitas asistido por la Dirección de Igualdad de Oportunidades, progresivo y paulatino (tres a cuatro horas, según anhelo del NNA) a favor de la progenitora para el restablecimiento de lazos y vínculos afectivos materno filiales saludables y adaptativos; 6) Conforme a la entrevista en cámara Gesell, su autoridad determinó la aplicación de medidas de protección que ambos progenitores no generen escenarios hostiles en referencia al trato del menor, evitando el desprestigio y tratos despectivos entre estos; intervención del núcleo familiar, proporcionando psicoeducación en aquellos aspectos que implican patrones de crianza ante el Centro Especializado de Prevención y Atención Terapéutica (CEPAT); dependiente del Servicio Departamental de Gestión Social (SEDEGES); apoyo terapéutico de corte sistemático ante el CEPAT; terapia individual para la progenitora (tendencia de consumo); por lo que, la decisión asumida, considerando el régimen de visitas es el derecho que permite el contacto y comunicación entre padre e hijos, se tomó en cuenta el interés superior del menor; y, 7) Respecto a la aseveración del accionante que hubiera presentado un memorial a efectos de resguardo policial y se notificara y ordenara el control del Tribunal Departamental de Justicia y que tal solicitud hubiera sido negado por su autoridad, se desmiente categóricamente tal extremo ya que su autoridad dispuso, mediante providencia, que la parte solicitante aclare con precisión la oficina de quien peticionaba la notificación, y con su resultado se proveería lo que en derecho corresponda, y quien no aclaró su solicitud ni impugnó la providencia es el impetrante de tutela, además que la seguridad policial del Juzgado, estuvo presente en todos los actos llevado a cabo el 11 de noviembre de 2022; finalmente, el informe psicosocial fue elaborado por profesionales entendidos en la materia, con instrumentos adecuados que midieron minuciosamente el estado emocional de los menores.  

María del Carmen Cruz Vargas, Psicóloga del Juzgado Público de Familia del departamento de Oruro, no presentó informe alguno ni asistió a la audiencia de acción de amparo constitucional, pese a su legal citación cursante a fs. 15.

I.2.3. Informe de la tercera interesada

Grysel Mayra Silva Alonzo, por medio de su abogado, en el desarrollo de la audiencia, manifestó lo siguiente: i) El accionante denunció que se hubiera ejercido una violencia psicológica contra su hijo, al respecto del informe de la cámara Gesell, y el informe psicológico, se tiene que el niño necesita de su madre, y en marco del interés superior del niño es que la Jueza dijo que le daría las visitas, mismas que no se han cumplido porque se ha apelado tal determinación, mediante un recurso de reposición con alternativa de apelación, con el objeto precisamente que se le niegue las visitas; ii) El peticionante de tutela denunció la vulneración al debido proceso, vinculado a la Ley 1173, por parte de la autoridad judicial accionada; sin embargo, la homologación de las medidas de protección solamente le corresponden a la Jueza cautelar (arts. 54.1 y 54.9); por lo que, la Jueza en materia familiar no puede usurpar la funciones de una Jueza cautelar, menos homologar medidas de protección que ya se hallan homologadas; iii) El menor se encuentra completamente manipulado, y el mismo no quiere ver a su progenitora, y la guarda se encuentra con su padre; por lo cual, está dispuesta a pasar una asistencia familiar para su hijo; empero, hace constar que existe también un proceso penal en trámite por lesiones físicas que infringió el imputado en su contra, en el cual se encuentra imputado; iv) El accionante no ha demostrado el incumplimiento de las medidas de protección dispuestas a favor del menor, ya que esta no se ha acercado al menor, así lo demuestran en el video, ya que utilizó la cámara Gesell, precisamente para evitar el contacto entre ambos; v) El impetrante de tutela denunció la vulneración de los arts. 59, 60 y 61 de la CPE, que no tiene relación alguna con los fundamentos expuestos dentro de su acción tutelar; aparte de ello, este solicitó que se dejara sin efecto el decreto de 31 de octubre de 2022, que ordena las visitas de la agresora, mismo que es totalmente apelable, lo que implica que se encuentra dentro de las causales de improcedencia, porque se tiene la vía correspondiente, pero no se la utilizó; vi) El tercer pedido solicitó la remisión de antecedentes al Ministerio Público, sobre las declaraciones del menor en razón de la violencia, lo que no tiene sentido, ya que existe un proceso abierto de protección al niño; por lo cual, no corresponde abrir otro por el mismo tema (principio del non bis in ídem); y, vii) En la presente causa no se ha determinado la vulneración de los derechos primigenios, que pueda dar lugar a la aplicación de la excepción de la subsidiariedad, tampoco se ha establecido que como emergencia de una vulneración, se haya incumplido siquiera una medida de protección, porque no se demostró contacto alguno con el menor, solicitando se deniegue la tutela.       

    

El representante de la DNA del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro (no se indica el nombre del mismo), en el desarrollo de la audiencia afirmó lo siguiente: es necesario reflexionar a ambos progenitores ya que la Jueza accionada, determinó que se realicen visitas supervisadas asistidas, en el que la DNA, y la Dirección de Igualdad de Oportunidades, tienen el deber de esta ahí, para ver que la madre tenga contacto con el menor, y ahí se vea la conexión, ya que no se puede cortar con ese parentesco parental materno.     

 

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, mediante Resolución 125/2022 de 18 de noviembre, cursante de fs. 169 a 174, denegó la tutela impetrada; tal determinación se dio sobre la base de los siguientes fundamentos: a) El impetrante de tutela fundamentalmente cuestionó la actuación de la Jueza accionada, por emitir decisiones que supuestamente contrariarían lo que se ha emitido en un proceso penal, respecto de las medidas de protección dispuestas para su hijo debido a las agresiones que este hubiera sufrido de parte de la agresora, quien sería la madre del menor, realizando una alusión a la Resolución de 31 de octubre de 2022; por lo que, específicamente denunció que la autoridad judicial accionada, al negar sus solicitudes, respecto a la suspensión temporal del régimen de visitas, se vulnero el derecho al debido proceso en relación a varias disposiciones legales; empero, el impetrante de tutela no especificó de manera concreta en que componente del debido proceso fue vulnerado por la autoridad judicial accionada; b) El Auto de 31 de octubre, pronunciado por la Jueza accionada, dispone las visitas materno filiales provisionales, determinación con la cual el solicitante de tutela no se encuentra de acuerdo; motivo por el cual, este interpuso un recurso de reposición bajo alternativa de apelación, cuyo contenido refiere los mismos extremos sostenidos dentro de la acción tutelar presentada, en cuanto a la violencia física y psicológica, y los argumentos para que se deje sin efecto tal decisión; por tal motivo, la autoridad judicial accionada, el 17 de noviembre de 2022, emitió su Auto; por el cual, se rechazó el recurso de reposición planteado pero concedió el recurso de apelación en el efecto devolutivo; y, c) La demanda tutelar tiene como fecha de ingreso el 15 de noviembre de 2022, y a esta altura, la apelación estaría concedida, y la misma se resolvería en el transcurso de los siguientes días por el tribunal superior en grado, lo que implica que el impetrante de tutela, de manera simultánea se ha abierto a dos jurisdicciones; por una parte, la jurisdicción constitucional con esta acción tutelar, y por otra la jurisdicción ordinaria; lo que, tiene una directa relación con el principio de subsidiariedad; por lo cual, en estas condiciones, no es posible acudir de manera directa al Tribunal de garantías, cuando existen medios y recursos idóneos para poder revertir los efectos perjudiciales a la parte accionante.        

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.  Mediante incidente de revocatoria de guarda, planteado el 5 de septiembre de 2022 por Eduardo Peñafiel Chaparro -ahora accionante-, contra Grysel Mayra Silva Alonzo -hoy tercera interesada-, debido a que su hijo NN, de seis años, le confesó que era objeto de abandono, por el consumo reiterado de bebidas alcohólicas de su madre, además de ser agredido físicamente por la misma en varias oportunidades; por lo que, inició un proceso penal contra la ahora tercera interesada, por el delito de violencia doméstica contra su hijo (art. 272. III y IV del CPP); por tal motivo, al demostrarse que la madre del menor es una persona violenta, solicitó en aplicación del art. 273.I inc. d) de la Ley 603, que establece la posibilidad de determinar la suspensión temporal del régimen de visitas y convivencia con el menor; por lo cual, solicitó además la revocatoria de la guarda y convivencia para la madre de su hijo, y se lo otorgue a su persona, todo en razón de precautelar el bien superior del menor (fs. 54 a 55 vta.).        

II.2.  Cursa Auto de 31 de octubre de 2022, pronunciado por Agustina Roció Márquez Espinoza, Jueza Pública de Familia Segunda del departamento de Oruro -ahora accionada-; por el cual, de conformidad al art. 216 del CFPF, con el fin de fomentar las relaciones filiales de madre e hijo, conforme lo previsto por el art. 60 de la CPE, se reguló las visitas de la madre, Grysel Mayra Silva Alonzo, los días viernes de cada semana, de horas 15:00 a 16:00, considerando que los procesos penales que enfrentan entre las partes, tales visitas se den en dependencias de la DNA de Oruro y bajo supervisión psicológica de la institución; dicha determinación, se basó en el informe del área de psicología, de 26 de octubre de 2022, en el que refiere que el menor decidió quedarse con el progenitor, pero que al volverle a preguntar, expresó que podría irse con su madre porque la extrañaría, lo que implica que el menor demanda también la presencia de su progenitora; aparte de ello, si bien existe un proceso penal por la presunta comisión del delito de violencia familiar en el que las partes se enfrentan; empero, también existe una resolución fundamentada de rechazo del Ministerio público, que al momento se encuentra objetada; debiendo prevalecer el interés superior del niño (fs. 60 a 61).   

       

II.3.  El 8 de noviembre de 2022, el accionante interpuso recurso de reposición con alternativa de apelación contra el Auto de 31 de octubre de igual año, ante el Juzgado Público de Familia Segundo del departamento de Oruro, solicitando que se reponga el Auto impugnado, y en su lugar se niegue las visitas a la agresora de su hijo, considerando que en los procesos penales la víctima es el menor de edad, teniendo que garantizar en todo caso el bien superior del menor sosteniendo que las visitas dispuestas revictimizan a su hijo, extremo que se encuentra prohibido por la Ley 348 (fs. 135 y vta.).        

II.4. A través de Auto de 17 de noviembre de 2022, pronunciado por la Jueza accionada; por el cual, confirmó el Auto de 31 de octubre de similar año; por lo que, se rechazó el recurso de reposición, interpuesto por el impetrante de tutela; ello debido a que, el mismo menor, hijo de las partes, demanda la presencia de su madre; en consecuencia, no es posible romper con el vínculo por el mismo interés superior del niño según los informes psicológicos brindados por los especialistas en la materia; y, porque no existe informe, emitido por la DNA, que establezca un grave riesgo para el niño; por lo cual, se dictó correctamente el citado Auto de 31 de octubre (fs. 142 a 143 vta.).

        

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia la vulneración de su derecho al debido proceso, respecto a la aplicación de las Leyes 1173 y 548, además de la transgresión de los derechos de su hijo a su desarrollo integral, y ser protegido oportuna y efectivamente; ello debido a que la Jueza ahora accionada, no dio curso a sus solicitudes de determinar la suspensión temporal del régimen de visitas y convivencia con el menor, ello a pesar que se emitieron medidas de protección para su hijo, debido a que se tramita contra su agresora (su madre) un proceso penal por la comisión del delito de violencia familiar o doméstica; afirma que la autoridad judicial accionada, a pesar de tales antecedentes, determinó conceder visitas de la agresora al menor por decreto de 31 de octubre de 2022; aparte de ello, el 11 de noviembre de igual año, se llevó a cabo la audiencia en cámara Gesell, en la que el impetrante de tutela, de forma oral, solicitó que la demandada no tuviera acceso al menor, y que se diera cumplimiento a las medidas de protección que seguían vigentes, con el objeto de evitar un amedrentamiento y revictimización a su hijo de seis años de edad; sin embargo, en una actitud revictimizadora de la Psicóloga para con su hijo, vulnerando todo principio de especialidad que rige la Ley 548, no se dio curso ni siquiera respondió a tal petición, con lo que concluyó la audiencia, con una transgresión flagrante de los principios de la Ley 548 y de las medidas de protección especiales a favor del menor la Jueza y la Psicóloga accionadas, han vulnerado el debido proceso al omitir la aplicación del art. 389 bis. de la Ley 1173, referida a las medidas de protección especial, al permitir que la madre del menor tenga acceso al menor en antesala de la cámara Gesell para amedrentarlo; también se incumplió el contenido del art. 286 del CPP (obligación de denunciar), ya que ambas tuvieron conocimiento de las agresiones físicas de la madre hacia el menor por medio de la cámara Gesell, pero a la fecha ninguna ha remitido la denuncia al Ministerio Público; tampoco, se priorizó el bien superior del menor y priorizó los derechos de su agresora, ocasionando una revictimización del menor, vulnerando el principio de especialidad previsto por el art. 12 del CNNA, además de no haber homologado las medidas de protección, con el objeto de salvaguardar la integridad psicológica de su hijo, vulnerando también lo previsto en el art. 32 del mismo CNNA.

En revisión, corresponde verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1.Sobre la activación paralela de los medios de impugnación y la  acción de amparo constitucional: Jurisprudencia reiterada

Recogiendo los entendimientos asumidos por la jurisprudencia constitucional, la SCP 0177/2021-S3 de 6 de mayo, sostuvo: “Respecto a la activación paralela en concreto, la SCP 0983/2017-S2 de 18 de septiembre, señaló que: ‘El art. 53.1 del Código Procesal Constitucional (CPCo), establece que la acción de amparo constitucional no procederá: «Contra resoluciones cuya ejecución estuviere suspendida por efecto de algún medio de defensa o recurso ordinario o extraordinario interpuesto con anterioridad por el recurrente, y en cuya razón pudieran ser revisadas, modificadas, revocadas o anuladas».

En relación a la activación paralela en concreto, la jurisprudencia constitucional, en la SCP 1164/2016-S2 de 7 de noviembre, haciendo referencia a la interposición de un recurso de alzada por la parte accionante, contra una resolución sancionatoria, determinó que ésta: ‘…activó en forma previa dicho recurso, el cual al momento de plantear la presente acción tutelar, se encontraba en trámite, pendiente de resolución; entonces si las accionantes acudieron a esa vía idónea, deben aguardar que la respectiva autoridad, resuelva el recurso de alzada que fue interpuesto, y posteriormente el recurso jerárquico y una vez agotada dicha vía, y si acaso persiste la lesión al debido proceso y al trabajo que ahora invocan, recién podrá acudir a la jurisdicción constitucional para su reparación.

Ahora bien, siguiendo la línea jurisprudencial establecida por este Tribunal, y en aplicación de lo establecido en el art. 53.1 del Código Procesal Constitucional, no es posible ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada, por cuanto al haber activado las accionantes dos vías paralelas o simultáneas reclamando los mismos hechos, incurrieron en una causal de improcedencia de la acción de amparo constitucional, motivo por el cual no corresponde ingresar al análisis de fondo de la problemática’.

De la normativa y la jurisprudencia mencionadas, se concluye que cuando se activen dos vías paralelas, la ordinaria, sean éstas judiciales, administrativas o de otra índole, y la constitucional, denunciando la ilegalidad de un mismo acto, corresponde la aplicación del art. 53.1 del CPCo; pues los supuestos actos lesivos denunciados no pueden ser dilucidados por la jurisdicción constitucional, estando activada de manera simultánea la vía ordinaria.

En tal sentido, no es admisible activar dos jurisdicciones de forma simultánea para efectuar similares reclamos, pues de ocurrir esa situación, se inviabilizaría la acción tutelar, ya que, al activarse paralelamente la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción constitucional, para que ambas conozcan y resuelvan las irregularidades que se denuncian, se crearía una disfunción procesal contraria al orden jurídico” (las negrillas son nuestras).

III.2. La acción de amparo constitucional no es la vía adecuada para dirimir derechos o hechos controvertidos

La SC 0565/2010-R de 12 de julio, sobre el intitulado emitió el siguiente entendimiento: “La jurisprudencia constitucional, respecto a los derechos controvertidos, expresó en la SC 0680/2006-R de 17 de julio, entre otras, lo siguiente: ‘…a través del amparo no es posible dilucidar hechos controvertidos ni reconocer derechos, sino únicamente protegerlos cuando se encuentran debidamente consolidados, aspecto que no ocurre en el caso que se compulsa conforme se ha señalado reiteradamente. Al respecto, la jurisprudencia constitucional en la SC 0278/2006-R de 27 de marzo, ha establecido el siguiente razonamiento:

«(…) el recurso de amparo constitucional es un mecanismo instrumental para la protección del goce efectivo de los derechos fundamentales por parte de las personas, por tanto protege dichos derechos cuando se encuentran consolidados a favor del actor del amparo, no siendo la vía adecuada para dirimir supuestos derechos que se encuentren controvertidos o que no se encuentren consolidados, porque dependen para su consolidación de la dilucidación de cuestiones de hecho o de la resolución de una controversia sobre los hechos; porque de analizar dichas cuestiones importaría el reconocimiento de derechos por vía del recurso de amparo, lo que no corresponde a su ámbito de protección, sino sólo la protección de los mismos cuando están consolidados; por ello, la doctrina emergente de la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, también ha expresado que el recurso de amparo no puede ingresar a valorar y analizar hechos controvertidos; así en la SC 1370/2002-R de 11 de noviembre, fue expresada la siguiente línea jurisprudencial:» (...) el ámbito del amparo constitucional como garantía de derechos fundamentales, no alcanza a definir derechos ni analizar hechos controvertidos, pues esto corresponderá -de acuerdo al caso- a la jurisdicción judicial ordinaria o administrativa, cuyos jueces, tribunales o autoridades de acuerdo a la materia, son las facultadas para conocer conforme a sus atribuciones específicas las cuestiones de hecho. En este sentido, la función específica de este Tribunal, en cuanto a derechos fundamentales, sólo se circunscribe a verificar ante la denuncia del agraviado, si se ha incurrido en el acto ilegal u omisión indebida y si ésta constituye amenaza, restricción o supresión a derechos fundamentales’.

Del razonamiento expuesto, se concluye que el recurrente, ahora accionante, al presentar la acción tutelar debe acompañar los elementos probatorios suficientes que comprueben la titularidad de los derechos que reclama como vulnerados, pues si el Tribunal no tiene certeza sobre la veracidad de los hechos expuestos por encontrarse en controversia, no puede pronunciarse sobre el fondo del asunto por no constituir una instancia de resolución de causas ordinarias, correspondiendo sólo la protección de derechos consolidados a favor del accionante”.

III.3. Análisis del caso concreto

El accionante denuncia la vulneración de su derecho al debido proceso, respecto a la aplicación de las Leyes 1173 y 548, además de la transgresión de los derechos de su hijo a su desarrollo integral, y ser protegido oportuna y efectivamente; ello debido a que la Jueza accionada, no dio curso a sus solicitudes de determinar la suspensión temporal del régimen de visitas y convivencia con el menor, ello a pesar que se emitieron medidas de protección para su hijo, debido a que se tramita contra la agresora (su madre) un proceso penal por la comisión del delito de violencia familiar o doméstica; afirma que la autoridad judicial accionada, a pesar de tales antecedentes, determinó conceder visitas de la agresora al menor por decreto de 31 de octubre de 2022; aparte de ello, el 11 de noviembre se llevó a cabo la audiencia en cámara Gesell, en la que el impetrante de tutela, de forma oral, solicitó que la demandada no tuviera acceso al menor, y que se diera cumplimiento a las medidas de protección que seguían vigentes, con el objeto de evitar un amedrentamiento y revictimización a su hijo de seis años de edad; empero, en una actitud revictimizadora de la Psicóloga para con su hijo, vulnerando todo principio de especialidad que rige la Ley 548, no se dio curso ni siquiera respondió a tal petición, con lo que concluyó la audiencia, con una transgresión flagrante de los principios de la Ley 548 y de las medidas de protección especiales a favor del menor la Jueza y la Psicóloga accionadas, han vulnerado el debido proceso al omitir la aplicación del art. 389 bis. de la Ley 1173, referida a las medidas de protección especial al permitir que la madre del menor tenga acceso al menor en antesala de la cámara Gesell para amedrentarlo; también, se incumplió el contenido del art. 286 del CPP (obligación de denunciar), ya que ambas tuvieron conocimiento de las agresiones físicas de la madre hacia el menor por medio de la Cámara Gesell, pero a la fecha ninguna ha remitido la denuncia al Ministerio Público; tampoco, se prevaleció el bien superior del menor y priorizó los derechos de su agresora, ocasionando una revictimización del menor, infringiendo el principio de especialidad previsto por el art. 12 del CNNA, además de no haber homologado las medidas de protección, con el objeto de salvaguardar la integridad psicológica de su hijo, vulnerando también lo previsto en el art. 32 del mismo CNNA.

De la revisión de antecedentes, se tiene que dentro del proceso de asistencia familiar, Eduardo Peñafiel Chaparro (ahora accionante) el 5 de septiembre de 2022, planteó incidente de revocatoria de guarda contra Grysel Mayra Silva Alonzo (tercera interesada), debido a que su hijo NN, de seis años le confesó que era objeto de abandono por el consumo de bebidas alcohólicas de su madre, además de ser agredido físicamente en varias oportunidades; por lo cual, inició un proceso penal contra la ahora tercera interesada por el delito de violencia contra su hijo (art. 272. III y IV del CPP); por tal motivo, al demostrarse que la madre del menor es una persona violenta, solicitó en aplicación del art. 273 de la Ley 603, en su parágrafo primero, inc. d) que establece la posibilidad de determinar la suspensión temporal del régimen de visitas y convivencia con el menor; por lo que, solicitó además la revocatoria de la guarda y convivencia para la madre de su hijo, y se lo otorgue a su persona, todo en razón de precautelar el bien superior del menor (Conclusión II.1).

Por Auto de 31 de octubre de 2022, pronunciada por la Jueza accionada, de conformidad al art. 216 del CFPF, con el fin de fomentar las relaciones filiales de madre e hijo, conforme lo previsto por el art. 60 de la CPE, se determinó regular las visitas de la madre, Grysel Mayra Silva Alonzo, los días viernes de cada semana, de horas 15:00 a 16:00, considerando los procesos penales que enfrentan entre las partes, sea en dependencias de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia y bajo supervisión psicológica de esa institución; la determinación se basó en el informe del área de psicología, de 26 de octubre de 2022, en el que refiere que el menor decidió quedarse con el progenitor, pero que al volverle a preguntar, expresó que podría irse con su madre porque la extrañaría, lo que implica que este demanda la presencia de su progenitora; aparte de ello, si bien existe un proceso penal por la presunta comisión de delito de violencia familiar en el que las partes se enfrentan; empero, también existe una resolución fundamentada de rechazo del Ministerio público, que al momento se encuentra objetada; debiendo prevalecer el interés superior del niño (Conclusión II.2).

El 8 de noviembre de 2022, el impetrante de tutela interpuso ante la Jueza accionada, recurso de reposición con alternativa de apelación contra el Auto de 31 de octubre de 2022, solicitando que se reponga el Auto impugnado, y en su lugar se niegue las visitas a la agresora de su hijo, considerando que en los procesos penales la víctima es el menor de edad, teniendo que garantizar el bien superior del menor; sosteniendo que las visitas dispuestas revictimizan a su hijo, extremo que se encuentra prohibido por la Ley 348 (Conclusión II.3).

A través del Auto de 17 de noviembre de 2022, emitido por la autoridad judicial accionada; por el cual, confirmó el Auto de 31 de octubre de igual año; y, se rechazó el recurso de reposición, interpuesto por el accionante; ello debido a que el mismo menor, demanda la presencia de su madre, y porque no existe informe emitido por la DNA, que establezca un grave riesgo para el niño; por lo que, se dictó correctamente el Auto de 31 de octubre de ese año (Conclusión II.4).

Del contenido de la acción tutelar y los hechos descritos previamente, se tiene que el accionante expone dos problemáticas concretas, la primera en relación al Auto emitido el 31 de octubre de 2022, denunciando la vulneración de su derecho al debido proceso en su elemento de la aplicación de la ley, y la segunda problemática respecto a los hechos ocurridos en la  audiencia del 11 de noviembre de similar año, en la que se hubieran cometido una serie de hechos que hubieran transgredido los derechos de su hijo a su desarrollo integral, y ser protegido oportuna y efectivamente; correspondiendo su análisis a continuación:

III.3.a. Sobre la falta del cumplimiento del principio de la subsidiariedad respecto al Auto de 31 de octubre de 2022

Dentro del presente caso, el accionante esencialmente cuestiona el actuar de la autoridad judicial accionada, debido a que dentro del Auto de 31 de octubre, que ahora impugna, se hubieran tomado determinaciones que son contrarias a las medidas de protección que se tomaron a favor de su hijo NN, dentro del proceso penal por violencia familiar que se tramita contra la madre del mencionado menor; al respecto, el accionante solicitó al Tribunal de garantías, que al tratarse de la vulneración de derechos de su hijo, al ser este perteneciente a un grupo vulnerable, se aplique la excepción al principio de la subsidiariedad y se analice el fondo de lo planteado.

De la revisión de la documental presentada, se advierte que el 8 de noviembre de 2022, el ahora impetrante de tutela presentó recurso de reposición con alternativa de apelación contra el Auto de 31 de octubre de igual año; motivo por el cual, la Jueza accionada emitió el Auto de 17 de noviembre de igual año; por el cual, si bien rechazó el recurso de reposición planteado, pero concedió el recurso de apelación en el efecto devolutivo; por lo que, la apelación presentada, se encontraba al momento de la presentación de esta acción tutelar, pendiente de resolución.

En ese sentido, dentro del presente caso corresponde aplicar la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, que trata sobre la activación paralela de los medios de impugnación y la demanda tutelar, cuyo contenido determina la improcedencia de las acciones de amparo constitucional cuando el accionante activa dos vías paralelas o simultáneas reclamando los mismos hechos, extremo que claramente se presenta en el presente caso; motivo por el cual, esta Sala se encuentra inhibido de ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada; en consecuencia, y en aplicación de la precitada jurisprudencia constitucional, corresponde denegar la tutela impetrada.

III.3.b. Sobre los hechos ocurridos en la audiencia de 11 de noviembre de 2022        

El accionante denuncia que el día en el que se llevó a cabo la audiencia en cámara Gesell, a pesar que había solicitado de manera oral que la demandada no tuviera acceso al menor, y dar cumplimiento a las medidas de protección especiales vigentes dispuestas a favor del referido menor, con el objeto de evitar un amedrentamiento y revictimización a su hijo de seis años de edad, refirió que cuando el menor ingresó en la Cámara Gesell, su madre intentó acercarse, este la rechazó y expresó su temor, sosteniendo que esta lo maltrató en varias oportunidades, que lo amenazó de muerte y que tenía miedo que lo llevara; a pesar de ello, afirma que la psicóloga insistió para que el menor se acercara a su madre y que se quedara con ella una semana, a lo que el menor respondió de manera negativa afirmando que solo iría unas horas máximo, ya que tenía miedo de su agresora; por tal motivo, se denunció además la actitud revictimizadora de la psicóloga para con su hijo, vulnerando todo principio de especialidad que rige la Ley 548.

Sobre este punto en particular, la autoridad judicial accionada en su informe sostiene que si bien se realizó la entrevista del menor con la psicóloga en instalaciones de cámara Gesell; empero, en momento alguno se tuvo contacto físico la progenitora con su hijo, además que se contó con la presencia de la seguridad policial del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro y la entrevista se efectuó por la Psicóloga del equipo interdisciplinario del Juzgado de Familia que conoce su trabajo; y si bien, se señaló que el Ministerio Público asumió medidas de protección, establecido en el art. 389 (numerales 2, 3, 4 y 9) de la Ley 1173; aparte de ello, dentro del merituado informe la Jueza accionada afirmó que existe resolución fundamentada, emitida por el Ministerio Público, de rechazo a la denuncia presentada y el archivo de obrados, mismo que fue objetado por el accionante, y que se encuentra pendiente de resolución; dicho extremo, no fue desvirtuado por el ahora solicitante de tutela.

La tercera interesada, por su parte refirió el accionante no ha demostrado el incumplimiento de las medidas de protección dispuestas a favor del menor, ya que esta no se ha acercado al menor, así lo demuestran en el video, que se utilizó en la cámara Gesell, precisamente para evitar el contacto entre ambos.

En ese sentido, resulta claro que existen versiones contradictorias respecto a los hechos por los cuales, según el accionante, supuestamente se hubieran vulnerado las medidas de protección dispuestas a favor del menor, ya que tanto la Juez accionada como la tercera interesada, niegan enfáticamente que se hubiera producido contacto alguno con el menor, o tan siquiera un intento de acercamiento para amedrentarlo; por lo cual, la existencia de hechos controvertidos, mismos que no pueden dilucidarse por esta vía tutelar, lo que inhibe la posibilidad a la jurisdicción constitucional de pronunciarse sobre tales hechos, correspondiendo denegar la tutela sobre este punto en particular.

Lo mismo ocurre con la denuncia de la supuesta actitud revictimizadora de la psicóloga, o la obligación de la Jueza accionada de denunciar lo ocurrido en la cámara Gesell, más aun cuando ya existe un proceso penal que se tramita precisamente por los mismos actos; por lo que, al existir también controversia sobre estos hechos, corresponde aplicar lo previsto por la jurisprudencia constitucional citada en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional, que establece que la acción de amparo constitucional no es la vía adecuada para dirimir derechos o hechos controvertidos, correspondiendo denegar la tutela impetrada. 

En consecuencia, la Sala Constitucional al denegar la tutela impetrada, aunque con otros fundamentos, obró correctamente.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve CONFIRMAR la Resolución 125/2022 de 18 de noviembre, cursante de fs. 169 a 174, pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro y, en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada.

CORRESPONDE A LA SCP 0677/2024 (viene de la pág. 15)

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Isidora Jiménez Castro

MAGISTRADA

                             Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori

                                                    MAGISTRADO