SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0677/2024-S3

Del razonamiento expuesto, se concluye que el recurrente, ahora accionante, al presentar la acción tutelar debe acompañar los elementos probatorios suficientes que comprueben la titularidad de los derechos que reclama como vulnerados, pues si el Tribunal no tiene certeza sobre la veracidad de los hechos expuestos por encontrarse en controversia, no puede pronunciarse sobre el fondo del asunto por no constituir una instancia de resolución de causas ordinarias, correspondiendo sólo la protección de derechos consolidados a favor del accionante”.

III.3. Análisis del caso concreto

El accionante denuncia la vulneración de su derecho al debido proceso, respecto a la aplicación de las Leyes 1173 y 548, además de la transgresión de los derechos de su hijo a su desarrollo integral, y ser protegido oportuna y efectivamente; ello debido a que la Jueza accionada, no dio curso a sus solicitudes de determinar la suspensión temporal del régimen de visitas y convivencia con el menor, ello a pesar que se emitieron medidas de protección para su hijo, debido a que se tramita contra la agresora (su madre) un proceso penal por la comisión del delito de violencia familiar o doméstica; afirma que la autoridad judicial accionada, a pesar de tales antecedentes, determinó conceder visitas de la agresora al menor por decreto de 31 de octubre de 2022; aparte de ello, el 11 de noviembre se llevó a cabo la audiencia en cámara Gesell, en la que el impetrante de tutela, de forma oral, solicitó que la demandada no tuviera acceso al menor, y que se diera cumplimiento a las medidas de protección que seguían vigentes, con el objeto de evitar un amedrentamiento y revictimización a su hijo de seis años de edad; empero, en una actitud revictimizadora de la Psicóloga para con su hijo, vulnerando todo principio de especialidad que rige la Ley 548, no se dio curso ni siquiera respondió a tal petición, con lo que concluyó la audiencia, con una transgresión flagrante de los principios de la Ley 548 y de las medidas de protección especiales a favor del menor la Jueza y la Psicóloga accionadas, han vulnerado el debido proceso al omitir la aplicación del art. 389 bis. de la Ley 1173, referida a las medidas de protección especial al permitir que la madre del menor tenga acceso al menor en antesala de la cámara Gesell para amedrentarlo; también, se incumplió el contenido del art. 286 del CPP (obligación de denunciar), ya que ambas tuvieron conocimiento de las agresiones físicas de la madre hacia el menor por medio de la Cámara Gesell, pero a la fecha ninguna ha remitido la denuncia al Ministerio Público; tampoco, se prevaleció el bien superior del menor y priorizó los derechos de su agresora, ocasionando una revictimización del menor, infringiendo el principio de especialidad previsto por el art. 12 del CNNA, además de no haber homologado las medidas de protección, con el objeto de salvaguardar la integridad psicológica de su hijo, vulnerando también lo previsto en el art. 32 del mismo CNNA.

De la revisión de antecedentes, se tiene que dentro del proceso de asistencia familiar, Eduardo Peñafiel Chaparro (ahora accionante) el 5 de septiembre de 2022, planteó incidente de revocatoria de guarda contra Grysel Mayra Silva Alonzo (tercera interesada), debido a que su hijo NN, de seis años le confesó que era objeto de abandono por el consumo de bebidas alcohólicas de su madre, además de ser agredido físicamente en varias oportunidades; por lo cual, inició un proceso penal contra la ahora tercera interesada por el delito de violencia contra su hijo (art. 272. III y IV del CPP); por tal motivo, al demostrarse que la madre del menor es una persona violenta, solicitó en aplicación del art. 273 de la Ley 603, en su parágrafo primero, inc. d) que establece la posibilidad de determinar la suspensión temporal del régimen de visitas y convivencia con el menor; por lo que, solicitó además la revocatoria de la guarda y convivencia para la madre de su hijo, y se lo otorgue a su persona, todo en razón de precautelar el bien superior del menor (Conclusión II.1).

Por Auto de 31 de octubre de 2022, pronunciada por la Jueza accionada, de conformidad al art. 216 del CFPF, con el fin de fomentar las relaciones filiales de madre e hijo, conforme lo previsto por el art. 60 de la CPE, se determinó regular las visitas de la madre, Grysel Mayra Silva Alonzo, los días viernes de cada semana, de horas 15:00 a 16:00, considerando los procesos penales que enfrentan entre las partes, sea en dependencias de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia y bajo supervisión psicológica de esa institución; la determinación se basó en el informe del área de psicología, de 26 de octubre de 2022, en el que refiere que el menor decidió quedarse con el progenitor, pero que al volverle a preguntar, expresó que podría irse con su madre porque la extrañaría, lo que implica que este demanda la presencia de su progenitora; aparte de ello, si bien existe un proceso penal por la presunta comisión de delito de violencia familiar en el que las partes se enfrentan; empero, también existe una resolución fundamentada de rechazo del Ministerio público, que al momento se encuentra objetada; debiendo prevalecer el interés superior del niño (Conclusión II.2).

El 8 de noviembre de 2022, el impetrante de tutela interpuso ante la Jueza accionada, recurso de reposición con alternativa de apelación contra el Auto de 31 de octubre de 2022, solicitando que se reponga el Auto impugnado, y en su lugar se niegue las visitas a la agresora de su hijo, considerando que en los procesos penales la víctima es el menor de edad, teniendo que garantizar el bien superior del menor; sosteniendo que las visitas dispuestas revictimizan a su hijo, extremo que se encuentra prohibido por la Ley 348 (Conclusión II.3).

A través del Auto de 17 de noviembre de 2022, emitido por la autoridad judicial accionada; por el cual, confirmó el Auto de 31 de octubre de igual año; y, se rechazó el recurso de reposición, interpuesto por el accionante; ello debido a que el mismo menor, demanda la presencia de su madre, y porque no existe informe emitido por la DNA, que establezca un grave riesgo para el niño; por lo que, se dictó correctamente el Auto de 31 de octubre de ese año (Conclusión II.4).

Del contenido de la acción tutelar y los hechos descritos previamente, se tiene que el accionante expone dos problemáticas concretas, la primera en relación al Auto emitido el 31 de octubre de 2022, denunciando la vulneración de su derecho al debido proceso en su elemento de la aplicación de la ley, y la segunda problemática respecto a los hechos ocurridos en la  audiencia del 11 de noviembre de similar año, en la que se hubieran cometido una serie de hechos que hubieran transgredido los derechos de su hijo a su desarrollo integral, y ser protegido oportuna y efectivamente; correspondiendo su análisis a continuación:

III.3.a. Sobre la falta del cumplimiento del principio de la subsidiariedad respecto al Auto de 31 de octubre de 2022

Dentro del presente caso, el accionante esencialmente cuestiona el actuar de la autoridad judicial accionada, debido a que dentro del Auto de 31 de octubre, que ahora impugna, se hubieran tomado determinaciones que son contrarias a las medidas de protección que se tomaron a favor de su hijo NN, dentro del proceso penal por violencia familiar que se tramita contra la madre del mencionado menor; al respecto, el accionante solicitó al Tribunal de garantías, que al tratarse de la vulneración de derechos de su hijo, al ser este perteneciente a un grupo vulnerable, se aplique la excepción al principio de la subsidiariedad y se analice el fondo de lo planteado.

De la revisión de la documental presentada, se advierte que el 8 de noviembre de 2022, el ahora impetrante de tutela presentó recurso de reposición con alternativa de apelación contra el Auto de 31 de octubre de igual año; motivo por el cual, la Jueza accionada emitió el Auto de 17 de noviembre de igual año; por el cual, si bien rechazó el recurso de reposición planteado, pero concedió el recurso de apelación en el efecto devolutivo; por lo que, la apelación presentada, se encontraba al momento de la presentación de esta acción tutelar, pendiente de resolución.

En ese sentido, dentro del presente caso corresponde aplicar la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, que trata sobre la activación paralela de los medios de impugnación y la demanda tutelar, cuyo contenido determina la improcedencia de las acciones de amparo constitucional cuando el accionante activa dos vías paralelas o simultáneas reclamando los mismos hechos, extremo que claramente se presenta en el presente caso; motivo por el cual, esta Sala se encuentra inhibido de ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada; en consecuencia, y en aplicación de la precitada jurisprudencia constitucional, corresponde denegar la tutela impetrada.

III.3.b. Sobre los hechos ocurridos en la audiencia de 11 de noviembre de 2022        

El accionante denuncia que el día en el que se llevó a cabo la audiencia en cámara Gesell, a pesar que había solicitado de manera oral que la demandada no tuviera acceso al menor, y dar cumplimiento a las medidas de protección especiales vigentes dispuestas a favor del referido menor, con el objeto de evitar un amedrentamiento y revictimización a su hijo de seis años de edad, refirió que cuando el menor ingresó en la Cámara Gesell, su madre intentó acercarse, este la rechazó y expresó su temor, sosteniendo que esta lo maltrató en varias oportunidades, que lo amenazó de muerte y que tenía miedo que lo llevara; a pesar de ello, afirma que la psicóloga insistió para que el menor se acercara a su madre y que se quedara con ella una semana, a lo que el menor respondió de manera negativa afirmando que solo iría unas horas máximo, ya que tenía miedo de su agresora; por tal motivo, se denunció además la actitud revictimizadora de la psicóloga para con su hijo, vulnerando todo principio de especialidad que rige la Ley 548.

Sobre este punto en particular, la autoridad judicial accionada en su informe sostiene que si bien se realizó la entrevista del menor con la psicóloga en instalaciones de cámara Gesell; empero, en momento alguno se tuvo contacto físico la progenitora con su hijo, además que se contó con la presencia de la seguridad policial del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro y la entrevista se efectuó por la Psicóloga del equipo interdisciplinario del Juzgado de Familia que conoce su trabajo; y si bien, se señaló que el Ministerio Público asumió medidas de protección, establecido en el art. 389 (numerales 2, 3, 4 y 9) de la Ley 1173; aparte de ello, dentro del merituado informe la Jueza accionada afirmó que existe resolución fundamentada, emitida por el Ministerio Público, de rechazo a la denuncia presentada y el archivo de obrados, mismo que fue objetado por el accionante, y que se encuentra pendiente de resolución; dicho extremo, no fue desvirtuado por el ahora solicitante de tutela.

La tercera interesada, por su parte refirió el accionante no ha demostrado el incumplimiento de las medidas de protección dispuestas a favor del menor, ya que esta no se ha acercado al menor, así lo demuestran en el video, que se utilizó en la cámara Gesell, precisamente para evitar el contacto entre ambos.

En ese sentido, resulta claro que existen versiones contradictorias respecto a los hechos por los cuales, según el accionante, supuestamente se hubieran vulnerado las medidas de protección dispuestas a favor del menor, ya que tanto la Juez accionada como la tercera interesada, niegan enfáticamente que se hubiera producido contacto alguno con el menor, o tan siquiera un intento de acercamiento para amedrentarlo; por lo cual, la existencia de hechos controvertidos, mismos que no pueden dilucidarse por esta vía tutelar, lo que inhibe la posibilidad a la jurisdicción constitucional de pronunciarse sobre tales hechos, correspondiendo denegar la tutela sobre este punto en particular.

Lo mismo ocurre con la denuncia de la supuesta actitud revictimizadora de la psicóloga, o la obligación de la Jueza accionada de denunciar lo ocurrido en la cámara Gesell, más aun cuando ya existe un proceso penal que se tramita precisamente por los mismos actos; por lo que, al existir también controversia sobre estos hechos, corresponde aplicar lo previsto por la jurisprudencia constitucional citada en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional, que establece que la acción de amparo constitucional no es la vía adecuada para dirimir derechos o hechos controvertidos, correspondiendo denegar la tutela impetrada. 

En consecuencia, la Sala Constitucional al denegar la tutela impetrada, aunque con otros fundamentos, obró correctamente.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve CONFIRMAR la Resolución 125/2022 de 18 de noviembre, cursante de fs. 169 a 174, pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro y, en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada.

CORRESPONDE A LA SCP 0677/2024 (viene de la pág. 15)

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Isidora Jiménez Castro

MAGISTRADA

                             Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori

                                                    MAGISTRADO