SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0677/2024-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 15 de noviembre de 2022, cursante de fs. 8 a 12, el accionante expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 1 de septiembre de 2022, se inició un proceso, debido a que su hijo “NN”, fue víctima de violencia familiar o doméstica (art. 272 bis. núm. 3 del Código Penal) en relación a la violencia psicológica art. 7.3 de la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia -Ley 348 de 9 de marzo de 2013-, por parte de su madre, Grysel Mayra Silva Alonzo; por lo que, se inició el trámite de revocatoria de guarda en el Juzgado Público de Familia Segundo del departamento de Oruro, a fin de garantizar el bien superior del menor; en consecuencia, presentó el 5 de septiembre de 2022, ante el citado Juzgado, dentro del proceso de asistencia familiar, un incidente de suspensión de la guarda; además al existir medidas de protección especiales a favor de su hijo, el ahora accionante presentó memorial solicitando resguardo policial y se ordene control del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, pero la misma negó el pedido.

La Jueza accionada, señaló de oficio audiencia y la entrevista en la cámara Gesell, para tomar en cuenta la decisión del menor, alternativamente también determinó visitas de la -agresora- al menor por decreto de 31 de octubre de 2022.

El 11 de noviembre de 2022, se llevó a cabo la audiencia en cámara Gesell, en la que el impetrante de tutela, de forma oral, solicitó que la demandada no tuviera acceso al menor, y dar cumplimiento a las medidas de protección especiales vigentes en su contra que seguían vigentes, con el objeto de evitar un amedrentamiento y revictimización a su hijo de -siete- años de edad; la parte contraria señaló, por su parte, que esas medidas precautorias no fueron homologadas y que la madre debía tener contacto con el menor, para que la misma Jueza, viera que el menor no teme a la agresora, y que las denuncias de violencia eran falsas; ante tal solicitud, la autoridad judicial accionada, señaló que si bien conocía las medidas de protección especiales, nunca se solicitó su homologación de las mismas en su Juzgado y que la homologación de la Jueza cautelar Séptima, no tiene jurisdicción en su Juzgado; por lo que, señaló que no existía restricción alguna para que la sindicada tuviera contacto con su hijo, desconociendo totalmente las medidas de protección especiales solicitadas por el Fiscal de Materia y homologadas en el Juzgado de Instrucción Penal Séptimo; por lo cual, ordenó al accionante que llevara al menor a la antesala de los juzgados, y si no seguía lo dispuesto suspendería la audiencia, responsabilizándole de ello, y se remitirían antecedentes por sustracción de menor, obligándole de esa manera a llevar a su pequeño a tener contacto con su agresora, para que la misma Jueza viera las reacciones del mismo hacia su madre.

Afirmó que cuando el menor ingresó en la cámara Gesell y su madre intentó acercarse, este la rechazó y expresó su temor, sosteniendo que esta lo maltrató en varias oportunidades, que lo amenazó de muerte y que tenía miedo que lo llevara; a pesar de ello, la psicóloga insistió para que el menor se acercara a su madre y que se quedara con ella una semana, a lo que el menor respondió de manera negativa afirmando que solo iría unas horas máximo, ya que tenía miedo de su agresora; por tal motivo, se denunció la actitud revictimizadora de la psicóloga para con su hijo, pero vulnerando todo principio de especialidad que rige la Ley 548, no se dio curso a esa solicitud y ni siquiera respondió a tal petición, con lo que concluyó la audiencia, con una transgresión flagrante de los principios de la Ley 548 y de las medidas de protección especiales a favor del menor.

El accionante denunció que la Jueza y la Psicóloga accionadas, han vulnerado el debido proceso al omitir la aplicación del art. 389 bis. de la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres -Ley 1173 de 3 de mayo de 2019-, referida a las medidas de protección especial, al permitir que la madre del menor tenga acceso al menor en antesala de la cámara Gesell para amedrentarlo; también se incumplió el contenido del art. 286 del Código de Procedimiento Penal (CPP [obligación de denunciar]), ya que ambas tuvieron conocimiento de las agresiones físicas de la madre hacia el menor por medio de la Cámara Gesell, pero a la fecha ninguna ha remitido la denuncia al Ministerio Público, tampoco se priorizó el bien superior del menor y priorizó los derechos de su agresora, ocasionando una revictimización del menor, vulnerando el principio de especialidad previsto por el art. 12 del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA) -Ley 548 de 17 de julio 2014-, además de no haber homologado las medidas de protección, con el objeto de salvaguardar la integridad psicológica de su hijo, infringiendo también lo previsto en el art. 32 del mismo CNNA.

Por tales motivos, presentó la acción tutelar de forma directa, sin agotar las vías previstas, porque se encuentran involucrados los derechos y garantías de un menor; es decir, que este forma parte de un sector vulnerable, mismo que merece una protección especial y oportuna  para la defensa de sus derechos; por lo que, puede efectuarse el análisis del fondo de la problemática haciendo una excepción al principio de la subsidiariedad que rige en este tipo de casos según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Plurinacional.      

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Señaló como lesionados sus derechos del debido proceso respecto a la aplicación de la ley (Leyes 1173 y 548), los derechos de su hijo a su desarrollo integral, y ser protegido oportuna y efectivamente, citando los arts. 59.I; 60; 61 y 115.I de la Constitución Política del Estado (CPE).  

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada, y en consecuencia ordenar: a) Que la Jueza Pública de Familia Segunda del departamento de Oruro, respete las medidas de protección y homologue las mismas sin necesidad de mayor trámite; b) Se deje sin efecto el decreto de 31 de octubre de 2022, que ordena las visitas de la agresora; c) Se ordene a la citada Jueza, remitir antecedentes al Ministerio Público sobre las declaraciones del menor, en razón de la violencia física que refiere, el mismo teniendo como base la declaración de cámara Gesell, la cual goza de presunción de verdad al tratarse de un menor de edad, víctima de violencia familiar; d) Se remita antecedentes al Ministerio Público contra la misma Jueza accionada en razón del art. 286 del CPP (obligación de denunciar) toda vez que, la Jueza a la fecha se encuentra encubriendo lo revelado en la cámara Gesell; e) Se remita antecedentes al Ministerio Público contra la Psicóloga por revictimizar al menor de edad, conforme establece las Leyes 348 y 548; y, f) Remita antecedentes sobre la revictimización  que permitió la mencionada Jueza, por parte de la psicóloga al menor.  

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 18 de noviembre de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 159 a 168, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado ratificó in extenso los argumentos contenidos en la demanda tutelar.

I.2.2. Informe de las autoridades accionadas

Agustina Rocío Márquez Espinoza, Jueza Pública de Familia Segunda del departamento de Oruro, por informe escrito presentado el 18 de noviembre de 2022, cursante de fs. 32 a 33 vta., expuso los siguientes argumentos: 1) La acción tutelar proviene de un proceso fenecido de asistencia familiar seguido a instancia de Grysel Mayra Silva Alonzo contra Eduardo Peñafiel Chaparro, y dentro del mismo, en una pretensión de revocatoria de guarda, a instancias del ahora accionante contra la demandante; que se encuentra en pleno proceso a resolverse en audiencia de 21 de similar mes y año; en consecuencia, la pretensión de revocatoria de guarda aún no se halla resuelta; El Auto de 31 de octubre de 2022, que dispone las visitas materno filiales de manera provisional, se encuentra recurrida, y por lo mismo puede ser modificada, lo que implica que no se ha agotado los medios ordinarios de protección; por lo cual, el impetrante de tutela no cumplió con el principio de subsidiariedad, establecido por el art. 54 del Código Procesal Constitucional (CPCo) y la jurisprudencia constitucional; 2) Por otra parte, el impetrante de tutela pretende dentro del presente caso que se asuma la aplicación de la Ley 1173, que no se encuentra dentro de sus funciones específicas; toda vez que, al ser una Jueza de familia, se rigen sus competencias por una ley especial; 3) Si bien se realizó la entrevista del menor con la psicóloga en instalaciones de cámara Gesell; empero, en momento alguno tuvo contacto físico la progenitora con su hijo, además que se contó con la presencia de la seguridad policial del Tribunal Departamental de Justicia y la entrevista se efectuó por la psicóloga del equipo interdisciplinario del Juzgado de Familia que conoce su trabajo; 4) Las partes intervinientes enfrentan un proceso de violencia familiar o doméstica donde la víctima es el menor NN, y si bien se señaló que el Ministerio Público, asumió medidas de protección establecido en el art. 389 (numerales 2, 3, 4 y 9) de la Ley 1173, se tiene que también existe la resolución fundamentada de rechazo a la denuncia presentada, además que se dispuso el archivo de obrados, mismo que fue objetado por el accionante, y que el mismo se encuentra pendiente de resolución; 5) En el presente caso se consideró el principio del interés superior del niño, art. 220.k) del Código de las Familias y del Proceso Familiar (CFPF) -Ley 603 de 19 de noviembre de 2019-, como el informe social preliminar, a solicitud del Fiscal de Materia, que en una de sus recomendaciones solicitó tomar en cuenta la valoración psicológica y que no era recomendable romper la relación materno filial, sino fortalecer el mismo a través de la profesional correspondiente, como el informe MDCC/PSI/0335/22 de 26 de octubre de 2022, emitido por el área de psicología de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia (DNA) del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro y por ante la Dirección de Igualdad de Oportunidades; de la declaración en la cámara Gesell, por la psicóloga del Equipo Técnico Interdisciplinario del Juzgado de Familia, se recomendó facilitar y viabilizar el régimen de visitas asistido por la Dirección de Igualdad de Oportunidades, progresivo y paulatino (tres a cuatro horas, según anhelo del NNA) a favor de la progenitora para el restablecimiento de lazos y vínculos afectivos materno filiales saludables y adaptativos; 6) Conforme a la entrevista en cámara Gesell, su autoridad determinó la aplicación de medidas de protección que ambos progenitores no generen escenarios hostiles en referencia al trato del menor, evitando el desprestigio y tratos despectivos entre estos; intervención del núcleo familiar, proporcionando psicoeducación en aquellos aspectos que implican patrones de crianza ante el Centro Especializado de Prevención y Atención Terapéutica (CEPAT); dependiente del Servicio Departamental de Gestión Social (SEDEGES); apoyo terapéutico de corte sistemático ante el CEPAT; terapia individual para la progenitora (tendencia de consumo); por lo que, la decisión asumida, considerando el régimen de visitas es el derecho que permite el contacto y comunicación entre padre e hijos, se tomó en cuenta el interés superior del menor; y, 7) Respecto a la aseveración del accionante que hubiera presentado un memorial a efectos de resguardo policial y se notificara y ordenara el control del Tribunal Departamental de Justicia y que tal solicitud hubiera sido negado por su autoridad, se desmiente categóricamente tal extremo ya que su autoridad dispuso, mediante providencia, que la parte solicitante aclare con precisión la oficina de quien peticionaba la notificación, y con su resultado se proveería lo que en derecho corresponda, y quien no aclaró su solicitud ni impugnó la providencia es el impetrante de tutela, además que la seguridad policial del Juzgado, estuvo presente en todos los actos llevado a cabo el 11 de noviembre de 2022; finalmente, el informe psicosocial fue elaborado por profesionales entendidos en la materia, con instrumentos adecuados que midieron minuciosamente el estado emocional de los menores.  

María del Carmen Cruz Vargas, Psicóloga del Juzgado Público de Familia del departamento de Oruro, no presentó informe alguno ni asistió a la audiencia de acción de amparo constitucional, pese a su legal citación cursante a fs. 15.

I.2.3. Informe de la tercera interesada

Grysel Mayra Silva Alonzo, por medio de su abogado, en el desarrollo de la audiencia, manifestó lo siguiente: i) El accionante denunció que se hubiera ejercido una violencia psicológica contra su hijo, al respecto del informe de la cámara Gesell, y el informe psicológico, se tiene que el niño necesita de su madre, y en marco del interés superior del niño es que la Jueza dijo que le daría las visitas, mismas que no se han cumplido porque se ha apelado tal determinación, mediante un recurso de reposición con alternativa de apelación, con el objeto precisamente que se le niegue las visitas; ii) El peticionante de tutela denunció la vulneración al debido proceso, vinculado a la Ley 1173, por parte de la autoridad judicial accionada; sin embargo, la homologación de las medidas de protección solamente le corresponden a la Jueza cautelar (arts. 54.1 y 54.9); por lo que, la Jueza en materia familiar no puede usurpar la funciones de una Jueza cautelar, menos homologar medidas de protección que ya se hallan homologadas; iii) El menor se encuentra completamente manipulado, y el mismo no quiere ver a su progenitora, y la guarda se encuentra con su padre; por lo cual, está dispuesta a pasar una asistencia familiar para su hijo; empero, hace constar que existe también un proceso penal en trámite por lesiones físicas que infringió el imputado en su contra, en el cual se encuentra imputado; iv) El accionante no ha demostrado el incumplimiento de las medidas de protección dispuestas a favor del menor, ya que esta no se ha acercado al menor, así lo demuestran en el video, ya que utilizó la cámara Gesell, precisamente para evitar el contacto entre ambos; v) El impetrante de tutela denunció la vulneración de los arts. 59, 60 y 61 de la CPE, que no tiene relación alguna con los fundamentos expuestos dentro de su acción tutelar; aparte de ello, este solicitó que se dejara sin efecto el decreto de 31 de octubre de 2022, que ordena las visitas de la agresora, mismo que es totalmente apelable, lo que implica que se encuentra dentro de las causales de improcedencia, porque se tiene la vía correspondiente, pero no se la utilizó; vi) El tercer pedido solicitó la remisión de antecedentes al Ministerio Público, sobre las declaraciones del menor en razón de la violencia, lo que no tiene sentido, ya que existe un proceso abierto de protección al niño; por lo cual, no corresponde abrir otro por el mismo tema (principio del non bis in ídem); y, vii) En la presente causa no se ha determinado la vulneración de los derechos primigenios, que pueda dar lugar a la aplicación de la excepción de la subsidiariedad, tampoco se ha establecido que como emergencia de una vulneración, se haya incumplido siquiera una medida de protección, porque no se demostró contacto alguno con el menor, solicitando se deniegue la tutela.       

El representante de la DNA del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro (no se indica el nombre del mismo), en el desarrollo de la audiencia afirmó lo siguiente: es necesario reflexionar a ambos progenitores ya que la Jueza accionada, determinó que se realicen visitas supervisadas asistidas, en el que la DNA, y la Dirección de Igualdad de Oportunidades, tienen el deber de esta ahí, para ver que la madre tenga contacto con el menor, y ahí se vea la conexión, ya que no se puede cortar con ese parentesco parental materno.     

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, mediante Resolución 125/2022 de 18 de noviembre, cursante de fs. 169 a 174, denegó la tutela impetrada; tal determinación se dio sobre la base de los siguientes fundamentos: a) El impetrante de tutela fundamentalmente cuestionó la actuación de la Jueza accionada, por emitir decisiones que supuestamente contrariarían lo que se ha emitido en un proceso penal, respecto de las medidas de protección dispuestas para su hijo debido a las agresiones que este hubiera sufrido de parte de la agresora, quien sería la madre del menor, realizando una alusión a la Resolución de 31 de octubre de 2022; por lo que, específicamente denunció que la autoridad judicial accionada, al negar sus solicitudes, respecto a la suspensión temporal del régimen de visitas, se vulnero el derecho al debido proceso en relación a varias disposiciones legales; empero, el impetrante de tutela no especificó de manera concreta en que componente del debido proceso fue vulnerado por la autoridad judicial accionada; b) El Auto de 31 de octubre, pronunciado por la Jueza accionada, dispone las visitas materno filiales provisionales, determinación con la cual el solicitante de tutela no se encuentra de acuerdo; motivo por el cual, este interpuso un recurso de reposición bajo alternativa de apelación, cuyo contenido refiere los mismos extremos sostenidos dentro de la acción tutelar presentada, en cuanto a la violencia física y psicológica, y los argumentos para que se deje sin efecto tal decisión; por tal motivo, la autoridad judicial accionada, el 17 de noviembre de 2022, emitió su Auto; por el cual, se rechazó el recurso de reposición planteado pero concedió el recurso de apelación en el efecto devolutivo; y, c) La demanda tutelar tiene como fecha de ingreso el 15 de noviembre de 2022, y a esta altura, la apelación estaría concedida, y la misma se resolvería en el transcurso de los siguientes días por el tribunal superior en grado, lo que implica que el impetrante de tutela, de manera simultánea se ha abierto a dos jurisdicciones; por una parte, la jurisdicción constitucional con esta acción tutelar, y por otra la jurisdicción ordinaria; lo que, tiene una directa relación con el principio de subsidiariedad; por lo cual, en estas condiciones, no es posible acudir de manera directa al Tribunal de garantías, cuando existen medios y recursos idóneos para poder revertir los efectos perjudiciales a la parte accionante.