SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0555/2024-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 26 de octubre y 4 de noviembre, ambos de 2022, cursante de fs. 27 a 34 vta.; y, 37 a 39, la accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Cuenta con registro legal de comerciante en la base de datos computarizada del sistema de sitios municipales del GAM de Cochabamba, desempeñando actividad comercial en posesión pacífica, legal y continua del sitio municipal, con Código de Actividad “109000K060212”, en el rubro de venta de artesanías, ubicado en la av. Heroínas, “sector de correo”, tal cual se demuestra en la certificación emitida por la Dirección de Recaudaciones de dicho ente municipal.

Así, el 2021, el GAM de Cochabamba empezó a realizar obras de cambio de aceras y cordones viales en todo el casco viejo de la ciudad y sobre todo en el sector donde esta comercializa; razón por la cual, fue reubicada temporalmente a predios cercanos, junto a todos los comerciantes asentados legalmente en el lugar; sin embargo, una vez que terminaron los mismos, la Dirección de Intendencia Municipal del citado GAM, comunicó que aún estaba pendiente la inauguración de las obras a cargo de Manfred Armando Antonio Reyes Villa Bacigalupi, Alcalde del referido Gobierno Autónomo Municipal -hoy accionado-; por tal motivo, no se podía retornar al sector, aunque ello solo era una excusa para que no regresen a inmediaciones del “sector de correo”, decomisándoles en tal propósito, sus puestos y anaqueles.

Es así que, Saturnino Albarez Choque, representante de la Asociación de Comerciantes Minoristas y Ramas Anexas Primero de Mayo, cansado del maltrato, decomisos y la prohibición de regresar a sus puestos comerciales, interpuso una acción de amparo constitucional contra el Alcalde demandado, la cual fue resuelta mediante Resolución 32/2022 de 17 de marzo, emitida por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, otorgándose la tutela solicitada y ordenando que todos los comerciantes regresen al sector del correo para que sigan desempeñando su trabajo.

Por lo que, en cumplimiento a este fallo, la Dirección de Intendencia Municipal en representación del GAM de Cochabamba, fue devolviendo sus puestos comerciales paulatinamente a los afectados del sector, pero “informó” que no todos los comerciantes fueron acomodados nuevamente en sus lugares, encontrándose su caso, en este último grupo de personas.

De este modo, se le privó de un derecho que adquirió hace treinta años atrás como adjudicataria de su sitio municipal; por lo que, con el objetivo de retornar al mismo, el 13 de junio de 2022, presentó un memorial ante la citada Dirección de Intendencia Municipal; no obstante, a pesar de que dicho escrito cumplía los requisitos administrativos y sus constantes apersonamientos a dependencias de la citada Dirección, el mismo aun no fue respondido -se infiere hasta la interposición de la presente acción de amparo constitucional-, alegando los servidores públicos excusas para eludir su obligación de responder a su petición, lo cual además motivó a que la “identificaran” solo por pretender que prevalezcan sus derechos. Debido a ello, como acostumbraban a perseguir, amedrentar y atemorizar a todos los comerciantes -se deduce, refiriéndose a los servidores públicos de la citada Dirección de Intendencia Municipal- el 29 de septiembre del citado año, le decomisaron el anaquel que se encontraba en el lugar en el que ellos mismos lo acomodaron.

En tal sentido, solo pretende una respuesta a su memorial de 13 de junio de 2022, con el fin de retornar a su anterior sitio municipal -sector de correo-; por lo que, el 18 de octubre de igual año, se apersonó a la citada Dirección junto con Betty Avendaño Rosales, Notaria de Fe Pública 59 de la ciudad de Cochabamba, quien evidenció que la Dirección de Intendencia Municipal del GAM del referido departamento, no dio respuesta a tal memorial, levantando para acreditar este hecho, el acta notarial correspondiente.

I.1.2. Derecho supuestamente vulnerado

La impetrante de tutela denuncia la lesión de su derecho a la petición, citando al efecto el art. 24 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se ordene a los accionados a que, en el plazo de cuarenta y ocho horas otorguen una respuesta al memorial que presentó el 13 de junio de 2022; en el cual, solicitó que se autorice el retorno a su sitio municipal y con su anaquel respectivo.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 15 de noviembre de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 58 a 59, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La peticionante de tutela por intermedio de su abogado, en audiencia ratificó los argumentos expuestos en su memorial de acción de amparo constitucional, asimismo, complementando sus fundamentos y en respuesta al informe escrito presentado por el Alcalde accionando, mencionó que: a) Durante los treinta años que se dedicó a la venta de artesanías en el “sector de correo” cumplió con todas sus obligaciones, como la cancelación de los patentes hasta el 2021; b) Las reubicaciones irregulares fueron denunciadas a través de otra acción de amparo constitucional, en la que se ordenó al Alcalde accionado a que devuelva sus puestos a los comerciantes, lo que no sucedió; por lo que, en el marco de lo previsto en el art. 24 de la CPE, reclamó este hecho a través de nota -se entiende del 13 de junio de 2022- que no mereció respuesta, sea de manera negativa o positiva, así como, debidamente fundamentada y motivada; c) De acuerdo a lo dispuesto en el art. 115.I de la Norma Suprema, es obligación de los jueces y tribunales proteger a las personas en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos; y, d) Con relación al informe escrito presentado por el Alcalde accionado, en el que se mencionó que su solicitud ya fue respondida, la misma no tiene una fundamentación ni es una respuesta adecuada.

I.2.2. Informe de las autoridades accionadas

Manfred Armando Antonio Reyes Villa Bacigalupi, Alcalde del GAM de Cochabamba, a través de su representante legal, por informe escrito cursante a fs. 53 a 54 vta. y en audiencia de garantías solicitó que se deniegue la tutela impetrada, con base en los siguientes argumentos: 1) La presente acción de amparo constitucional es improcedente; pues, no observó el principio de subsidiariedad que rige en su procedimiento, previsto en los arts. 129 de la CPE y 54 del Código Procesal Constitucional (CPCo), o el agotamiento de los mecanismos que la ley franquea a la accionante; debido a que, ante la inexistencia de respuesta al memorial de 13 de junio de 2022, la impetrante de tutela jamás pidió a la autoridad edil el control interno previo que dispone el art. 14 de la Ley de Administración y Control Gubernamentales (LACG) -Ley 1178 de 20 de julio de 1990-, a fin de que el inmediato superior aplique las medidas correctivas y/o disciplinarias correspondientes. Del mismo modo, no se promovió la acción legal administrativa ante la Unidad de Transparencia y Lucha contra la Corrupción de dicho ente edil -sin perjuicio de acudir a otras instancias- que prevé el art. 20 de la Ley de Unidades de Transparencia y Lucha contra la Corrupción -Ley 974 de 4 de septiembre de 2017-; toda vez que, se encuentra habilitada en el supuesto en que no se permite a cualquier empresa o entidad pública a acceder a la información, sea ello de forma negativa e injustificada, lo cual es concordante con lo establecido en el art. 34 del Decreto Municipal 093/2018 de 11 de enero, que regula los supuestos de negación de acceso a la información, ya sea porque no se fundamentó o no se dio respuesta en el término previsto en la Ley de Administración y Control Gubernamentales; asimismo, los artículos siguientes regulan el procedimiento y acciones a realizar hasta la elaboración del respectivo informe final -se infiere en caso de negativa injustificada de acceso a la información-. Por otro lado, los arts. 17 y 23 -no identifica de qué norma jurídica- permiten que la parte pueda acogerse al silencio administrativo. Consiguientemente, sí existen instancias en el ordenamiento jurídico que por su naturaleza jurídica precautelan el derecho a la petición cuando se formula de manera individual o colectiva, que la accionante no activó; y, 2) Corresponde aplicar la teoría de -la sustracción- del acto reclamado y su reparación establecida en la SCP 0071/2018-S3 de 26 de marzo. Asimismo, el art. 53.2 del CPCo, establece a la cesación de los efectos del acto lesivo, como causal de improcedencia; puesto que, la petición invocada por la impetrante de tutela fue respondida de forma clara a través del informe de 14 de noviembre de 2022, suscrito por el Director de Intendencia Municipal del GAM de Cochabamba -ahora coaccionado-; es decir, después de haber sido citado con la presente acción de defensa y antes de la audiencia de consideración de este mecanismo de defensa; lo cual, fue puesto a conocimiento de la peticionante de tutela, tanto en el correo -se infiere electrónico- señalado por la prenombrada en su memorial, mediante WhatsApp al número de celular fijado; así como; en el tablero de ventanilla única del citado GAM y en tablero de Secretaría de la Dirección de la Intendencia Municipal de dicho ente edil “…al no haber señalado domicilio procesal por la accionante…” (sic), en cumplimiento a lo instruido -se infiere por la autoridad edil accionada-, en aplicación de los arts. 14 de la Ley LACG y 108 del Decreto Edil 38/2018 -Reglamento Interno de Personal del GAM de Cochabamba-, de dar respuesta y atención a la solicitud de la accionante; en tal sentido, se elaboraron los informes técnicos por las unidades correspondientes a efecto de dar tratamiento a lo impetrado; además, se tiene un informe técnico que evacuó el Alcalde demandado. De manera que, si la impetrante de tutela no está de acuerdo con la respuesta, puede hacer uso de los recursos administrativos que estime necesarios.

Enrique Jorge Navía Gómez, Director de Intendencia Municipal del GAM de Cochabamba, no presentó informe escrito ni asistió a audiencia de consideración de esta acción tutelar, pese a su notificación cursante a fs. 43.

1.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, mediante Resolución 172/2022 de 15 de noviembre, cursante de fs. 60 a 65 vta., concedió la tutela solicitada, sin costas por ser excusable; y en consecuencia, ordenó a las autoridades accionadas, que en el plazo de cuarenta y ocho horas computables a partir de su legal notificación con la citada Resolución, emitan una respuesta material, motivada, fundamentada, congruente y precisa con relación a la solicitud de autorización para retornar al sitio municipal de referencia y con el anaquel en el que vendía, efectuada por la accionante mediante memorial de 13 de junio de 2022. Determinación asumida con base en los siguientes fundamentos: i) Es evidente que el Director de Intendencia Municipal del GAM de Cochabamba, emitió respuesta y notificó a la accionante con la solicitud de autorización para retornar al sitio municipal con el anaquel que vendía el 14 de noviembre de 2022; es decir, luego de interpuesta la acción de amparo constitucional; por tal razón, estaría fuera del plazo legal; asimismo, no operaría la sustracción de materia por cesación de los efectos del acto reclamado, ya que el acto lesivo denunciado debe ser restituido antes de la citación con el auto de admisión de la acción de defensa; empero, en el caso concreto, la eventual respuesta se dio lugar luego de este hecho; ii) En cuanto a la observancia al principio de subsidiariedad, dicho requisito es exigible cuando los medios de impugnación están previstos expresamente en el ordenamiento jurídico con el objeto de resguardar el derecho a la petición, debido a que, el reconocimiento de este derecho busca asegurar un instrumento idóneo, expedito e inmediato para que el administrado acuda ante el servidor público, con el fin de requerir su intervención en un asunto concreto o solicitar una determinada información o documentación que cursa en su poder. En el caso concreto, no existen normas jurídicas que establezcan las vías administrativas internas que debería agotarse para recién acudir a la jurisdicción constitucional en busca de tutela del derecho a la petición; pues, no se está cuestionando el fondo de un asunto, sino, que se pretende lograr respuesta inmediata, motivada y fundamentada. Asimismo, con relación a las normas administrativas que citó la parte accionada como la Ley de Unidades de Transparencia y Lucha contra la Corrupción, Ley de Administración y Control Gubernamentales, y el Decreto Municipal 093/2018, las mismas hacen referencia a la negativa en la emisión de una información y no así al derecho a la petición; por lo que, no son aplicables; iii) De la revisión de pruebas acompañadas, se establece que la impetrante de tutela en efecto presentó un memorial ante el Director accionado, solicitando autorización para retornar a su sitio municipal y con el anaquel respectivo que vendía, específicamente en la av. Heroínas esquina Baptista, ya que se constituiría en su única fuente de trabajo; empero, pese a haber transcurrido más de cuatro meses no se verifica respuesta alguna, conforme el acta de notoriedad de verificación de 18 de octubre del indicado año, elaborada por la Notaria de Fe Pública 59 de la ciudad de Cochabamba, quien señala haberse constituido la citada fecha, en las Oficinas del Departamento de Mercados y Sitios, dependiente de la Dirección de la Intendencia Municipal del GAM de Cochabamba, y que luego de entrevistarse con la Secretaria de dicha dependencia, esta manifestó que el trámite no se encontraba a la vista por motivos de traslado; sin embargo, le entregó la Hoja de Ruta “…INTEN. 000359.- No. Gral. 049149…” (sic), en la que se indica que aún se encuentra en trámite, comprometiéndose a entregar el mismo hasta las dos de la tarde; por lo que, no se recibió respuesta en el plazo supletorio establecido por el art. 71 del Decreto Supremo (DS) 27113 de 23 de julio de 2003 -Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo-; el cual resulta aplicable de acuerdo a la SCP “1178/2014”, que señala en caso de no estar previsto un plazo en la norma para que la autoridad o servidor público emita respuesta, como ocurre en el caso concreto, debe aplicarse por analogía los plazos que establece dicho artículo; por lo que, la autoridad accionada tenía un plazo de veinte días para responder al escrito presentado, tomando en cuenta la naturaleza de la solicitud que se trata de decisiones sobre cuestiones de fondo contemplada en el inciso g) del citado precepto legal, vulnerando así el contenido esencial del derecho a la petición, al impedir que la accionante acceda a una contestación formal, motivada y que resuelva materialmente el fondo de la petición; y, iv) La respuesta al escrito de 13 de junio de 2022, tampoco cumple con los requisitos del derecho a la petición; pues, señala que la peticionante de tutela no participó de los acuerdos con los dirigentes del sector ni mucho menos suscribió las actas de entendimiento, sin que exista mayor motivación del por qué esa situación impediría que la impetrante de tutela no pueda acceder a su sitio municipal ni resuelve el fondo de la petición en sentido positivo o negativo, que es uno de los elementos del contenido esencial del derecho a la petición.