SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0762/2024-S3

I.1. Contenido de la demanda

La parte accionante por memorial presentado el 9 de abril de 2024, cursante de fs. 150 a 153 vta., manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Lucy Santos Quiroz -accionante- con Freddy Apolinar Mariscal Palle, procrearon a la menor de edad AA, que cuenta con doce años de edad.

Por una serie de divergencias, su persona y el padre de la menor de edad AA, iniciaron procesos penales uno en contra del otro, de lo cual resultó como única perjudicada dicha menor de edad, ya que se impuso medidas de protección que deben cumplir, lo que les prohíbe estar al cuidado de la misma. A consecuencia de ello, la DNA del Distrito 2 Max Paredes del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, solicitó el acogimiento circunstancial de la menor de edad AA en el Albergue del Bicentenario Bolivia Solidaria de la referida entidad municipal. Tratándose de una medida errónea, la cual es de carácter extrema; puesto que, se aplicó a la falta de una familia ampliada, lo que no ocurre en el caso concreto; siendo que, son varios los familiares paternos que fácilmente podrían estar a cargo de la menor de edad AA.

Por su parte, el Juez ahora accionando, mediante Resolución 38/2024 de 26 de febrero, dispuso el acogimiento en el Albergue del Bicentenario Bolivia Solidaria del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, otorgando el plazo de treinta días para la búsqueda de un familiar de origen.

No obstante, que desde “esa fecha”, se apersonaron ocho familiares de la menor de edad AA en calidad de familia ampliada; empero, ninguno de ellos convenció al Albergue del Bicentenario Bolivia Solidaria del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz y menos al Juez ahora accionado. Dicha autoridad judicial, lo único que hizo fue validar la errónea y parcializada observación de la DNA del Distrito 2 Max Paredes de la referida entidad municipal, de que todos los apersonados no podían constituir una familia sustituta, en razón que forman parte de la familia de los agresores de la menor de edad AA; arribando a dicha conclusión en virtud a las medidas de protección adoptadas en la “denuncia penal” contra el padre de la menor de edad AA dispuso prohibir al agresor comunicarse, intimidar o molestar por cualquier medio o a través de terceras personas a la víctima -menor de edad AA; es decir, la autoridades ahora accionadas creen que cualquier familiar paterno es medio para intimidar a la menor de edad; por lo que, prefieren que se encuentre en un albergue y no con gente que podría darle un cuidado adecuado.

Cuando ambos progenitores solicitaron al Juez ahora accionado la reintegración -se entiende de su hija menor de edad AA- a su familia de origen; dicho Juez, sin considerar el principio de no formalismo y el de proactividad, señaló que no existe ese tipo de pretensiones en el Código Niña, Niño y Adolescente.

Todo lo señalado, a más de dilatar y no considerar los derechos esenciales de su hija menor de edad AA, está provocando un riesgo para su integridad física y psicológica; ya que, la indicada menor de edad se encuentra deprimida y estresada, al punto de querer quitarse la vida, de lo cual tuvieron conocimiento a través de mensajes, fotos y una carta que de forma anónima llegó al poder de la tía de la referida menor de edad, y en la cual indicó “ʽ…espero salir pronto para mi tía Mery…”ʹ (sic). En todo caso, será la Jueza de garantías quien escuche de manera directa a su hija menor de edad AA, para conocer cómo se encuentra dicha menor de edad en “este momento”; puesto que, es una obligación considerar su opinión. Todo lo señalado provocó un peligro inminente a la vida e integridad de su hija menor de edad AA; debido a su estado emocional provocado, por encontrarse mucho tiempo en un albergue, pudiendo estar al cuidado de un miembro de la familia, lo que vulneró su derecho a la vida.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La parte accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida e integridad física, psicológica y emocional, sin citar norma constitucional alguna.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela; y en consecuencia, se declare “procedente”, y se disponga que el Juez ahora accionado, autorice de manera urgente la reinserción de su hija menor de edad AA a una familia ampliada a cargo de Mery Angélica Mariscal Palle; asimismo, que el Coordinador hoy coaccionado coadyuve con la referida reinserción.

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

Celebrada la audiencia virtual el 9 de abril de 2024, según consta en el acta cursante de fs. 212 a 224, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante a través de su abogado en audiencia, ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de libertad.

Respondiendo a las preguntas efectuadas por la Jueza de garantías, señaló que: a) Se refiere a “esa nota”; empero, también existe otra nota que envió la menor de edad AA, donde se evidencia cómo la referida menor de edad solicitó que se le pueda rescatar del “albergue”, son esas dos notas específicas; además, el Juez hoy accionado no consideró la entrevista reservada, que es una garantía constitucional que tiene la menor de edad AA; b) La nota dice “ʽpapi, soy (…), solo quiero pedir un favor, por favor rescátame. En esta casa me siento sola y abandonada, no puedo seguir aquí, papi, ayúdame. Esa vez solo me reñiste, por favor rescátame”ʹ (sic); y, c) En cuanto al principio de subsidiariedad en el caso de protección hacia niñas, niños y adolescentes no es aplicable dicho principio.

I.2.2. Informe de las autoridades accionadas

Rogers Ramiro Soliz Saavedra, Juez Público de la Niñez y Adolescencia Tercero de la Capital del departamento de La Paz, en audiencia, manifestó que: 1) De acuerdo a lo establecido por el art. 54 del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA), la DNA tiene el deber de poner en conocimiento del juez el acogimiento circunstancial de una niña, niño o adolescente. La autoridad judicial se encuentra obligada de dictar una resolución de acogimiento circunstancial; consiguientemente la DNA, tiene la obligación de buscar a una familia ampliada en el plazo de treinta días, para que posteriormente se proceda con los informes psicosociales emitidos por el personal de la DNA referidos a la reintegración a la familia de origen, la integración a una familia sustituta y al acogimiento institucional, como lo establece el art. 56 del Decreto Supremo (DS) 2377 de 27 de mayo de 2015, modificado por la “Ley 3960”; 2) En una sola ocasión se autorizó la visita de una tía materna. No entiende cómo se obtuvo el documento al que hicieron referencia y que no fue presentado al Juzgado a su cargo; 3) Aproximadamente ocho familiares, tanto del progenitor como de la progenitora, los tíos por línea paterna y una tía por línea materna, se presentaron, a quienes se les otorgó el derecho de visita; 4) En cuanto al pedido de reintegración familiar, si bien es cierto que el art. 193 inc. b) del CNNA, se refiere al principio de informalismo, aquello no implica que se deba vulnerar la normativa y el procedimiento establecido por el art. 54 -se entiende del referido Código-, estableciendo la norma que una de las posibilidades como es la reintegración familiar de origen, la integración a una familia sustituta, terceras personas, no necesariamente familiares o en caso de que no sea posible o se encuentren familiares, se pueda realizar el acogimiento institucional, lo cual constituye una previsión de la norma y no un antojo de su autoridad; no está facultado para disponer la reintegración familiar a petición de parte, lo que su autoridad hizo es poner en conocimiento que existe una persona que quiere la reintegración familiar, en cuyo caso es la DNA, a través de sus trabajadores sociales y psicólogos, la que realiza las valoraciones psicosociales; por lo que, la petición efectuada por el “abogado” tiene por finalidad “desmarcar” a esos profesionales; y, 5) De acuerdo a los antecedentes, el acogimiento circunstancial se dio el 26 de febrero de 2024, y transcurrieron treinta días, y se conminó a la DNA a que cumpla con la normativa y solicite el cese del acogimiento circunstancial, y luego de los informes psicosociales, recién pedir se realice la reintegración familiar, la integración a la familia o el acogimiento institucional; por lo que, no entiende porqué se encuentra en peligro la vida de la menor de edad AA, si se están siguiendo todos esos pasos; por lo que, pide se deniegue la tutela solicitada.

José Luis Valencia Lima, Coordinador de la DNA del Distrito 2 Max Paredes del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, mediante informe presentado el 9 de abril de 2024, cursante a fs. 211 y vta., y en audiencia a través de su abogado, manifestó que: i) La acción de libertad interpuesta contra su persona, no señala cual es la vulneración en la que incurrió; por su parte adjuntó documentación pertinente que demuestra que las acciones asumidas por esa Defensoría, se encuentran debidamente respaldadas en cada caso, en resguardo de los derechos de la menor de edad AA; ii) Lo relatado por la progenitora causa extrañeza; por otra parte, no se cuenta con “esa nota” que supuestamente establecía que la referida menor de edad presenta “signos” de posible suicidio y de “Cuting”; por lo que, se pidió que la progenitora aclare de donde o qué persona obtuvo ese medio de prueba, que es en realidad para alarmar a su autoridad, ya que la citada menor de edad se encuentra con un debido resguardo y cuidado por profesionales que elevan informes pertinentes y de manera inmediata ante cualquier suceso; iii) En cuanto a la actuación de la “Defensoría de la Niñez y Adolescencia”, en la Resolución 42/2024 de 19 de febrero, emitida por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Lucy Santos Quiroz -accionante- y Freddy Apolinar Mariscal Palle contra el Director de la Unidad Educativa turno tarde “San Antonio”, se dispuso que la DNA del Distrito 2 Max Paredes del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, debía practicar cualquier tipo de actitud procesal y garantizar la estabilidad emocional, la integridad física y psicológica de la menor de edad AA; iv) Asimismo, presentó el contrato de servicio de educación escolar con relación al acta de formalización de inscripción de la referida menor de edad; es decir, que promovieron que se respete su derecho a la educación; por lo que, presentaron las medidas de protección dentro del caso Fiscalía 2011-030-52-30-21-84, referida a una denuncia interpuesta por Freddy Apolinar Mariscal Palle contra la accionante por violencia familiar o doméstica, donde la víctima de esa causa es la menor de edad AA; asimismo, en el caso Fiscalía 2011-0-2012-1048, mediante decreto de 30 de noviembre de 2023, “Emma E. Padilla Guer”, Fiscal de Materia asignada al caso, requirió que la referida Defensoría promueva el rescate de la víctima -menor de edad AA-, en ese caso por el delito de abuso sexual que fue denunciado contra Freddy Apolinar Mariscal Palle -progenitor de la menor de edad AA-; de igual manera se cuenta con las medidas de protección que se adjuntaron, que hizo referencia al delito de abuso sexual, donde también se establece la garantía que se debe otorgar a la víctima -menor de edad AA-; v) Aproximadamente ocho meses antes de procederse al rescate y a la emisión de esos requerimientos, en los cuales se autorizó a la DNA del Distrito 2 Max Paredes del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, que proceda al rescate correspondiente; es decir, podrían interpretar que con la “resolución de integración” tenían que proceder y entregar a la madre; vi) De la misma manera se adjuntó la Resolución “…cuarenta quebrada dos mil veinticuatro…” (sic) sobre las medidas que se le otorgaron al progenitor con detención domiciliaria; vii) Conforme al Informe Psicológico de Seguimiento con CITE: GAMLP/SMEDS/DDM/UDIF - PAIF MAX PAREDES/DNA/30/2024 de 20 de febrero, y ante la pregunta de con quienes se encontraba viviendo, la menor de edad AA señaló que vivía con “Francisca Palle, Teologio Mariscal”, “…con mis tíos Efraín Mariscal, Jaime Mariscal, Meri Mariscal, con mi papá Freddy Mariscal Palle y mis dos primas, una se llama Anabel Mariscal y Daria Mariscal…” (sic); es decir, teniendo conocimiento que su hija estaba con medidas de protección, se hallaba viviendo con su padre; viii) Si bien se dio curso a la integración -se entiende en favor de la progenitora-, ésta no podía entregar -se entiende a la menor de edad AA- al progenitor y menos por medio de terceras personas, como lo es todo el entorno de la familia paterna; ix) Del referido Informe se puede advertir que fue la menor de edad AA quien se exaltó, y padecía de maltrato por su  entorno familiar; x) Asimismo, de acuerdo a los últimos informes elevados por el personal del Albergue del Bicentenario Bolivia Solidaria del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, se tiene que ésa instancia tiene la obligación de poner en conocimiento de manera inmediata, tanto de la DNA del Distrito 2 Max Paredes o de la Dirección de las Defensorías, ambas del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, cualquier situación emocional, psicológica o física que presente la menor de edad AA, siendo esas dos instancias las que precautelan la integridad física y psicológica de la referida menor de edad -víctima en el presente caso-; también llamó la atención que la accionante y Freddy Apolinar Mariscal Palle -padres de la menor de edad AA- hubiesen suscrito un documento privado de compromiso conciliatorio, siendo que la conciliación se encuentra prohibida por el art. 47 de la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia -Ley 348 de 9 de marzo de 2013-; asimismo, llama la atención que los abogados de la defensa, por medio de los referidos documentos hubiesen tratado dar de baja las demandas que se dieron entre ambos “sujetos”, inclusive el referido al proceso por el delito de abuso sexual, respecto del cual la madre de la menor de edad AA es la denunciante; xi) Llama la atención el Informe Técnico con CITE “02 quebrado 2024”, emitido por la Trabajadora Social del “Servicio Departamental de Gestión Social”, que esa señora -refiriéndose a la accionante-, se apersonó a las instalaciones del “UCBPS” e indicó que no quería realizarse la valoración psicosocial y se llevó de manera violenta la documentación presentada un día anterior; xii) Asimismo, se puso en conocimiento del coordinador de la DNA del Distrito 2 Max Paredes del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, que esa señora -se entiende a la accionante- “hace aproximadamente media hora” se encontraba en instalaciones de la referida Defensoría, provocando y alterando a todo el personal y a la ciudadanía que acude a sus instalaciones pretendiendo hacer prevalecer sus derechos con insultos y denigraciones; xiii) Como resaltó el Juez ahora accionado, un abogado hizo referencia a “…8 y el otro abogado a 11…” (sic) -se entiende a las personas que se apersonaron para hacerse cargo de la menor de edad AA-; sin embargo, todos ellos son parte de la familia del agresor -padre de la referida menor-; asimismo, es la propia menor de edad AA, quien señaló que se encontraba viviendo con todos ellos, quienes se hacían de la “vista gorda” de las agresiones a la víctima -menor de edad AA-, por parte del progenitor; y, xiv) Pidió se deniegue la tutela solicitada por la accionante, quien no tiene legitimación activa.

I.2.3. Resolución

La Jueza de Sentencia Penal Cuarta de la Capital del departamento de La Paz, constituida en Jueza de garantías, mediante Resolución 10/2024 de 9 de abril, cursante de fs. 223 a 227 vta., denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: a) De los antecedentes se establece que la hija menor de edad AA de la accionante se encuentra en el Albergue del Bicentenario Bolivia Solidaria del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, dispuesto mediante el procedimiento de acogimiento circunstancial presentado por la DNA del Distrito 2 Max Paredes de la referida entidad municipal; de acuerdo a lo establecido por el art. 54 del CNNA, el acogimiento circunstancial tendría una duración de máxima de treinta días, tiempo en el cual la referida Defensoría agotará la búsqueda e identificación de la familia de la niña, niño o adolescente, esa medida será evaluada de manera permanente por la autoridad judicial; vencido dicho plazo, la DNA dentro de las cuarenta y ocho horas, solicitará al juez de la niñez y adolescencia el cese del acogimiento circunstancial y la integración de la niña, niño o adolescente a una familia sustituta o su derivación a un centro de acogida; recibida dicha solicitud, el juez dentro de las cuarenta y ocho horas, emitirá resolución de acogimiento institucional; b) En el cuaderno procesal, cursan apersonamientos de personas que solicitaron visitas; asimismo, se apersonó Mery Angélica Mariscal Palle; sin embargo, de acuerdo al Informe de 4 de abril de 2024, la DNA del Distrito 2 Max Paredes del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, indicó la imposibilidad de considerarla como familia ampliada, en razón a pertenecer a la familia paterna, ya que tuvo conocimiento de la denuncia contra el progenitor de la menor de edad AA, estando dicha Defensoría en el deber de proteger a la menor de edad, ya que de acuerdo a la naturaleza del proceso de acogida circunstancial, la DNA es una entidad competente soló para solicitar el cese de la acogida, integración, reintegración de la menor de edad a una familia ampliada, aspecto que necesariamente debe estar respaldado con informes realizados por los profesionales de esa entidad; c) Por decreto de 3 abril de 2024, emitido por el Juez hoy accionado, se efectuó una conminatoria a la DNA del Distrito 2 Max Paredes de la citada entidad municipal, para que presente su solicitud de cese del acogimiento circunstancial, la reintegración, la integración familiar o el acogimiento institucional; siendo un trámite temporal, y habiéndose cumplido el plazo estipulado en la norma, corresponde a la referida Defensoría, efectúe pronunciamiento en respuesta a la conminatoria judicial; consiguientemente, no corresponde que mediante esta acción de libertad se disponga directamente la integración familiar de la  menor de edad AA, a la tía paterna, sin contar con los informes correspondientes que debe efectuar la mencionada Defensoría; d) Los hechos relacionados a las notas escritas por la menor de edad AA que fueron entregadas a la madre por personas anónimas, donde manifestó su malestar y deseos de estar con su tía “Mery”, deben estar acompañadas por estudios de profesionales en psicología; es decir, acreditados y corroborados de manera objetiva y profesional, siendo la DNA la instancia para ese efecto, ya que cuenta con el personal capacitado; de la documentación presentada, se evidencia que no se tienen los elementos suficientes para determinar la existencia de un peligro inminente para la vida o integridad emocional y física de la menor de edad AA; de acuerdo a lo adjuntado por la DNA del Distrito 2 Max Paredes del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, la accionante utilizó otros mecanismos constitucionales; en consecuencia, la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 42/2014, dio directrices para la protección integral de la menor de edad AA, concediendo la tutela solicitada y determinado en su punto segundo que la DNA debe garantizar su integridad física y psicológica, ya que la referida menor de edad pasa a ser su interés; por lo que se reserva de activar cualquier vía contra quienes restrinjan los derechos de la menor de edad AA; entonces del contenido de dicha Resolución se establece la existencia de vías para la protección de la menor de edad AA, en caso de evidenciar objetivamente la vulneración de sus derechos; e) En la “audiencia”, tampoco se presentaron mayores elementos objetivos para establecer la existencia de parcialización de los informes psicosociales producidos por la DNA del Distrito 2 Max Paredes del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, siendo que en el cuaderno jurisdiccional que se remitió, cursa el último Informe “PAIF MAX PAREDES” de 5 de marzo de 2024, emitido por Rolando Gonzales Elum, Psicólogo, que en sus conclusiones estableció que en función de la entrevista, la menor de edad AA, se encuentra en un estado emocional estable, bajo el cuidado de sus profesoras y amigas en el Albergue del Bicentenario Bolivia Solidaria de esa entidad municipal, donde le brindan protección, afecto y satisfacen en sus necesidades básicas, además que muestra una evaluación con actitud colaborativa, encontrándose lúcida con una memoria conservada; ese informe se encuentra en contraste con las notas presentadas por la accionante, como prueba del supuesto peligro a la vida, a la integridad emocional y física de la menor de edad AA, siendo que una sola de las notas consigna “julio 2023”; sin embargo, no existe fecha cierta del tiempo en el que fueron escritas por la citada menor de edad, siendo en todo caso el último informe psicológico de “fecha reciente”; en ese sentido, no existen elementos o la materia suficiente para establecer la situación de peligro respecto a la referida menor de edad dentro de su acogimiento circunstancial en el Albergue del Bicentenario Bolivia Solidaria del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz; y, f) De la documentación que cursa en el cuaderno jurisdiccional, se establece la existencia de procesos penales seguidos por el Ministerio Público contra ambos progenitores, en los cuales la menor de edad AA se encuentra  consignada como víctima de los delitos de violencia familiar o doméstica por parte de la madre y abuso sexual por parte del padre, habiéndose dispuesto en ambos casos medidas de protección en favor de la menor de edad AA; consiguientemente, acreditado con prueba pertinente el procesamiento penal contra los padres de la referida menor de edad que en definitiva no pueden ser soslayados a fines de determinar el lugar donde debe vivir, exenta de todo tipo de riesgos; es decir, precautelando su vida, e integridad física y emocional.

En vía de complementación y enmienda, la accionante a través de su abogado solicitó a la Jueza de garantías que se aclare respecto a lo manifestado en sentido de que la nota enviada a su despacho y la fotografía; es decir, las pruebas donde la menor de edad AA pidió auxilio no se encuentran  respaldadas técnica y pericialmente; razón por la cual, se solicitó entrevista reservada, considerando lo establecido por la SC “03-37/2010” de 15 de junio que se refiere a las características de la acción de libertad, teniendo en cuanta que la menor de edad AA se encuentra reprochada y revictimizada; por lo que, pidió que se aclare por qué no consideró la entrevista reservada, así como cuál es el motivo por el que se hizo mención al progenitor de la referida menor de edad, ya que su persona pidió la reintegración familiar hacia Mary Angélica Mariscal Palle -tía de la menor de edad AA-; y, finalmente, se aclare sobre el informe psicosocial; puesto que, el Juez hoy accionado amplió una semana para esa situación; empero, la DNA del Distrito 2 Max Paredes del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, señaló que no le dará tiempo para realizar esos informes.

En mérito a esa solicitud, la Jueza de garantías dispuso que la menor de edad AA sujeta a acogimiento circunstancial, fue víctima de la situación generada por sus progenitores; por lo que, no se podía provocar un escenario de revictimización sobre aspectos que estaban siendo “vividos”; por otra parte, para ese efecto se requiere conocimientos especializados de psicología, los cuales no los posee; por lo que, no se puede esperar que dé una entrevista reservada hecha por su autoridad a la referida menor de edad, que pueda establecer de manera inmediata la existencia del peligro emocional, lo cual requiere ser evaluado de manera técnica y profesional; ya que, ese aspecto no es viable.

En cuanto a la mención del progenitor son aspectos que se encuentran contenidos y forman parte de los argumentos de la acción de libertad y del informe de la DNA del Distrito 2 Max Paredes del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, y asume que serán considerados en los informes psicosociales.

Con relación al pronunciamiento sobre la conminatoria efectuada por el Juez ahora accionado, éste debe tomar en cuenta todo el contexto de la problemática sobre el acogimiento circunstancial.

Respecto a que la DNA del Distrito 2 Max Paredes del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, no tendría tiempo para realizar los informes, se trata de plazos establecidos y a los que debe enmarcarse dicha Defensoría; es decir, cumplir con sus funciones, acogiéndose a todos los plazos establecidos en la norma, de no ser así se le genera responsabilidad, ya sea administrativa, penal; por lo que, se ratifica en todos los términos de la resolución.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Mediante Acuerdo Jurisdiccional TCP-AJ-SP-005/2021 de 22 de julio, se dispuso la priorización en el sorteo de casos que involucren a niñas, niños y adolescentes a efectos de hacer efectiva su atención prioritaria y eficaz protección (fs. 230 a 235); por lo que, en cumplimiento a dicha determinación, la Comisión de Admisión de este Tribunal, sin aguardar el orden cronológico respectivo, procedió al sorteo de la presente causa.