SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0014/2025-S3

Similar razonamiento se ha aplicado en las SCP 0699/2021-S1 de 23 de noviembre y la SPC 0439/2018-S2 de 29 de agosto, SCP 0619/2021-S1 de 9 de noviembre entre otras.

Consiguientemente, no corresponde denegar la tutela impetrada por aspectos formales vinculados con la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad, cuando es presentada a favor de niñas, niños o adolescentes, mujeres embarazadas o con hijos lactantes; más aún, cuando el art. 60 de la CPE, establece que es deber del Estado, la sociedad y la familia, garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado.

III.2. Sobre la identidad de sujeto, objeto y causa en las acciones tutelares

A través de la SCP 0173/2012 de 14 de mayo, se señaló que las acciones tutelares no proceden cuando exista identidad de objeto sujeto y causa, expresando el siguiente entendimiento:

[C]uando se hubiere interpuesto anteriormente una acción constitucional con identidad de sujeto, objeto y causa”, estos es, que sean las mismas personas las que presentan la acción dirigiéndola contra iguales autoridades o particulares contra las que accionaron antes (sujetos); a) De sujetos: Que sean las mismas personas las que presentan la acción dirigiéndola contra iguales autoridades o particulares contra las que accionaron antes b) El motivo, hechos fácticos que sirven de fundamento para la demanda así como su calificación jurídica (causa), sean los mismos en ambos casos; y, c) Que el propósito sea el mismo tanto en el primer como en la segunda acción (objeto). (El resaltado es nuestro)

III.3. Protección reforzada del interés superior del niño, niña, adolescente respecto a madres privadas de libertad- atención especial y transversal a los principios que los cobijan

De conformidad con el art. 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH)^[1]  toda persona privada de libertad tiene derecho a vivir en condiciones de detención compatibles con su dignidad personal. Como responsable de los establecimientos de detención, el Estado se encuentra en una posición especial de garantes de los derechos de toda persona que se halle bajo su custodia.

Al respecto, la Corte interamericana de derechos humanos a través de la Opinión Consultiva OC-29/22 de 30 de mayo de 2022^[2], señaló la necesidad de adoptar medidas especiales para hacer efectivos los derechos de las mujeres privadas de libertad, que se encuentren embarazadas, en periodo de posparto y lactancia o que se constituyan en cuidadoras principales. A dicho efecto, destacó la imperiosidad de instituir el principio general del trato debido a las personas privadas de libertad desde el principio de igualdad y prohibición de discriminación.

En ese marco adujo que, los Estados deben aplicar un enfoque diferenciado en la atención de las necesidades especiales de los distintos grupos poblacionales privados de libertad, para asegurar una ejecución de la pena respetuosa de la dignidad humana.

III.3.1. El deber de aplicar enfoques diferenciados aplicables a mujeres embarazadas, en período de parto, posparto y lactancia, así como a cuidadoras principales, privadas de la libertad

La OC-29/22 de 30 de mayo, sobre la base del estado de situación de las mujeres en el sistema penitenciario en América Latina y los impactos diferenciados de su privación de libertad, ha subrayado obligaciones de trato digno que los Estados parte deben cumplir. Al respecto, su párrafo 39, expresa lo siguiente:

[U]na de las obligaciones que ineludiblemente debe asumir el Estado en su posición de garante, dado que las autoridades penitenciarias ejercen un fuerte control o dominio sobre las personas que se encuentran bajo su custodia, es la de procurarle a estas las condiciones mínimas compatibles con su dignidad mientras permanezcan en los centros de detención con el objetivo de proteger y garantizar su derecho a la vida e integridad personal”.

En mérito a ello, la indicada OC-29/2022^[3] señaló, la prioridad en el uso de medidas alternativas o sustitutivas en la aplicación y ejecución de la pena en caso de las mujeres en el curso del embarazo, durante el parto, periodo de postparto y lactancia, así como cuando son cuidadoras principales. En forma textual sobre dicho aspecto señala:

[D]ebido a los efectos adversos que la privación de libertad puede tener sobre las mujeres en el curso del embarazo, durante el parto, periodo de posparto y lactancia, así como las niñas y niños cuando sus madres cabeza de familia y cuidadoras principales se encuentran detenidas o cuando viven con sus madres en la prisión, durante la primera infancia se ha señalado la necesidad de reconfigurar la política penal y penitenciaria respecto a estos grupos de mujeres. En particular el derecho internacional de los derechos humanos promueve la priorización del uso de medidas alternativas o sustitutivas, atendiendo también al perfil de mujeres que actualmente son sometidas al sistema penal, eso es que no cometieron delitos violentos y representan un riesgo para la seguridad ciudadana, así como el hecho que la privación de libertad puede causar un daño grave a las y los hijos tanto si son separados de sus madres detenidas como si son encarceladas con ellas. (El resaltado es nuestro)

En la misma línea, en su párrafo 128 resaltó que en el derecho internacional de los derechos humanos la situación de las mujeres embarazadas, durante el parto, en periodo de posparto y lactancia que se encuentran detenidas debe constituir un aspecto de especial atención que requiere un enfoque diferenciado para asegurar la protección de sus derechos. En mérito a ello, vinculando la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran las mujeres embarazadas, posparto y lactancia que además se encuentran bajo el cuidado de sus hijos, la Corte resaltó:

[U]n alto porcentaje de las mujeres encarceladas tienen responsabilidad de cuidado de sus niños u otras personas dependientes, o son jefas de hogares monoparentales, por lo que la interpretación de las disposiciones pertinentes debe ineludiblemente considerar esta realidad, que se asienta sobre las desigualdades históricas entre hombres y mujeres y los roles de género. (El resaltado es nuestro)

En el marco de lo señalado, en sujeción al orden internacional de los derechos humanos, toda persona mujer que se encuentre privada de libertad, debe recibir un trato diferenciado en la política penitenciaria, que permitirá identificar sus necesidades propias, así como los riesgos específicos de vulneración de derechos según sus características particulares con el propósito de definir e implementar un conjunto de medidas concretas orientadas a superar la discriminación estructural.

Sobre el particular la jurisprudencia constitucional de este Tribunal, al pronunciarse sobre las medidas cautelares con relación a mujeres con hijos en etapa de lactancia, concretamente en los casos de detención preventiva, estableció en la SCP 0284/2014 de 12 de febrero, el siguiente razonamiento:

Esta medida de carácter personal [detención preventiva] debe ser aplicada sólo cuando se establezca que otra medida no puede garantizar la presencia del imputado en el proceso, así como el cumplimiento de la sentencia a dictarse; así también, esta excepción es reforzada en el caso de mujeres que se encuentren en periodo pre y post natal, no solo por el riesgo que corre la salud o la vida de la madre, sino también, por el riesgo que puede correr también la vida y la salud del ser en gestación o recién nacido, en ese sentido el legislador a fin de resguardar tanto a la madre como al nuevo ser, estableció en la parte in fine del art. 232 del CPP, que la detención preventiva de este grupo social será de ultima ratio, al no ser factible la aplicación de otra medida alternativa.

En ese sentido, el anterior Tribunal Constitucional en la SC 0120/2005-R de 2 de febrero, ha establecido que, para disponer la medida cautelar de detención preventiva a una mujer embarazada o madres en situación de lactancia, el juez o tribunal deberá valorar en forma integral, todos los elementos, haciendo asimismo una ponderación de bienes jurídicos involucrados, en ese sentido se señaló que:

[A]tendiendo las características y circunstancias fácticas diferentes y particulares que informan el caso en particular y encontrar una medida adecuada que suponga un equilibrio de ambas circunstancias, o sea, deberá ser objeto de consideración, por una parte, el deber de asegurar la presencia del imputado en el desarrollo del proceso y el cumplimiento de la ley, y por otra, la protección a la madre y del nasciturus o ser gestante, a cuyo efecto, en función de lo previsto por el último párrafo del art. 232 del CPP, deberá tener en cuenta, que antes de imponer la detención preventiva de la gestante o madres durante la lactancia de hijos menores de un año, la autoridad competente tiene el deber de agotar todas las posibilidades de aplicar otras medidas cautelares alternativas o sustitutivas previstas por ley.

  Consiguientemente, en el marco de lo dispuesto por la OC-29/2022, respecto a las medidas especiales y el deber de aplicar enfoques diferenciados por parte de los Estados con relación a las mujeres privadas de libertad, que se encuentren embarazadas en período de parto, posparto y/o lactancia, así como a cuidadoras principales o cabezas de familia, es posible concluir que, toda medida limitadora del derecho a la libertad deberá tomar en cuenta dichas circunstancias no solo cuando se encuentren privadas de libertad, sino también a tiempo de disponer la medida privativa de libertad, cuidando que no se constituya en una decisión desproporcionada, que omita considerar el contexto de vulnerabilidad en el que se encuentra.

III.3.2. Protección reforzada del interés superior del niño, niña, respecto a madres privadas de libertad

El art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño en su numeral primero establece que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, deberán tener una consideración primordial atentos al interés superior del niño.

Por su parte, el numeral segundo señala que los Estados partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley, y con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. 

Sobre dicho cuidado especial, la Opinión Consultiva OC 17/2002 de 28 de agosto de 2002^[4], resalta que en el caso Mendoza y otros vs. Argentina refiere: “los niños, niñas y adolescentes son titulares de derechos humanos que corresponden a todos los seres humanos y gozan de derechos especiales derivados de su condición, a los que corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado”.

Entre los principios que resguardan a este sector aplicable en forma reforzada y transversal se encuentran: 1.- El principio de no discriminación; 2.- Interés superior del niño, niña, adolescente; 3.- Respeto al derecho a la vida; 4.- La supervivencia y desarrollo; 5.- Respeto a la opinión de la niña, niño o adolescente en todo procedimiento que le afecte de modo que se garantice su participación.

En mérito a ello, la citada OC-29/22 concluye:

[S]e deja sentado que los Estados parte, en sujeción al art. 19 de la Convención de los derechos del niño^[5] se encuentran obligados a promover las medidas de protección especial orientadas en el principio del interés superior de la niña y del niño, asumiendo su posición de garante con mayor cuidado y responsabilidad en consideración a su condición especial de vulnerabilidad.

    Acorde al ámbito del sistema interamericano, además debe tomarse en cuenta que la protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes encuentra su sustento en las disposiciones contenidas en el art. 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -Protocolo de San Salvador-^[6], reconoce por un lado, el derecho a medidas de protección; y por otro, incorpora explícitamente una obligación para el Estado respecto a adoptar medidas especiales de protección a fin de garantizarles la plena maduración de sus capacidades física, intelectual y moral. Asimismo, el art. VII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADH)^[7], por su parte hace referencia a la protección de las mujeres en estado de gravidez o en época de lactancia, así como de los niños que deben tener protección y cuidados especiales.

Siempre en sujeción al orden internacional, el Comité de los Derechos del Niño (CRC) dejó sentado:

[T]odos los órganos o instituciones legislativos, administrativos y judiciales han de aplicar el principio del interés superior del niño estudiando sistemáticamente cómo los derechos y los intereses del niño se ven afectados o se verán afectados por las decisiones y las medidas que adopten; por ejemplo, una ley o una política propuestas o existentes, una medida administrativa o una decisión de los tribunales, incluyendo a las que no se refieren directamente a los niños pero los afectan indirectamente.

En esa misma línea, las reglas mínimas de las naciones unidas para el tratamiento de los reclusos señaló: “Los niños que vivan en el establecimiento penitenciario con su madre o padre nunca serán tratados como reclusos”.^[8] En ese sentido, la pena privativa de libertad de la progenitora o cuidadora principal, no puede afectar o transcender al niño o niña que vive con ellos en el establecimiento penitenciario, pues ellos no se encuentran en conflicto con la ley penal.

Consiguientemente, en la perspectiva del sistema internacional de los derechos humanos, una adecuada política criminal, debe preferir en la medida de lo posible, la adopción de medidas alternativas o sustitutivas a la detención preventiva, o en su defecto, formas de detención morigeradas, conforme establecen las normas del bloque de constitucionalidad y las normas internas de nuestro ordenamiento jurídico.

En mérito de lo cual, a tiempo de imponer una medida cautelar, la autoridad judicial competente, asumiendo su posición de garante del interés superior del niño, deberá considerar los casos de mujeres embarazadas, en período de parto, posparto y/o lactancia, así como de cuidadoras principales o cabezas de familia, que tienen a su cargo, infantes, niñas, niños en aras de asegurar su interés superior y desarrollo integral, debiendo tener en cuenta en estas situaciones, el impacto diferenciado que implica la medida cautelar, tanto si las niñas, niños e infantes, son separados de sus madres, prefiriendo en la medida de lo posible la menor afectación a su desarrollo integral, en razón a que la pena privativa de libertad de la progenitora, deberá estar siempre precedida de una debida ponderación, en la cual se considere los derechos del niño, niña o infante que vive con ella.

III.4. La inviabilidad de mantener la privación de libertad hasta el cumplimiento de las medidas cautelares alternativas a la detención preventiva

Conforme definió el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia contenida en la SC 0266/2004-R de 26 de febrero -que reitera a otras-: “…la norma prevista por el art. 245 -del CPP- es aplicable a los casos en los que el encausado o procesado se encuentre privado de su libertad por una detención preventiva y se disponga la cesación de la medida sustituyéndola por una fianza económica, es en ese caso que la libertad sólo se hará efectiva luego de haberse otorgado la fianza…”.

De donde se puede inferir, que la citada norma legal no tiene aplicación a aquellos casos en los cuales los imputados o procesados no han sido detenidos preventivamente, sino que la autoridad judicial dispuso de inicio la aplicación de una medida cautelar no privativa de la libertad, como ser fianza económica, obligación de presentarse periódicamente ante la autoridad o arraigo. Sobre el mismo tema, la SC 0807/2006-R de 17 de agosto, señaló:

[El] Juez recurrido (…) dispuso la libertad del imputado que estaba arrestado hasta el momento en que fue puesto a su disposición, bajo las siguientes condiciones: Presentación periódica ante el Fiscal, prohibición de cambiar el domicilio que tiene señalado, prohibición de tomar contacto o relación con la víctima o sus familiares y presentación de dos garantes solventes y solidarios con domicilio conocido, evidenciándose que hasta lograr el cumplimiento de estas medidas, mantuvo privado de su libertad al recurrente como medio de coacción; extremo que es inadmisible pues la privación de libertad sólo puede continuar mientras se cumplan las medidas sustitutivas, específicamente la fianza real, cuando el imputado se encuentre anteriormente bajo detención preventiva y se le concede la cesación de la misma imponiéndole medidas sustitutivas, conforme prevé el art. 245 del CPP, que no es el caso.

Por consiguiente, el Juez recurrido debió dejar en libertad inmediata al recurrente luego de la audiencia de medidas cautelares y otorgarle un plazo razonable para el cumplimiento de las medidas impuestas y al no haber procedido así, manteniéndolo arbitrariamente privado de su libertad hasta que ofrezca los dos garantes solventes, cometió un acto ilegal que vulnera flagrantemente el derecho a la libertad del recurrente…”. Con similar razonamiento, la SCP 0994/2019-S1 de 9 de octubre.

Siendo claro, entonces, que en los casos en los que la imputada o el imputado se encuentre en libertad, y en audiencia se hubiesen impuesto medidas cautelares personales sustitutas de la detención preventiva, las mismas se deben cumplir en goce de ese derecho; es decir, manteniendo la situación procesal vigente al momento de la imposición de dichas medidas.

Asimismo, es pertinente considerar que de acuerdo a la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres, se estableció un nuevo régimen jurídico de medidas cautelares personales con el fin de evitar la aplicación subjetiva y arbitraria de la medida de detención preventiva; definiéndose en su art. 1, que: “(OBJETO). La presente Ley tiene por objeto procurar la pronta y oportuna resolución de los conflictos penales, adoptando al efecto, medidas indispensables para profundizar la oralidad, fortalecer la lucha contra la violencia a niñas, niños, adolescentes y mujeres, evitar el retardo procesal y el abuso de la detención preventiva y posibilitar la efectiva tutela judicial de las víctimas, mediante la modificación de la Ley Nº 1970 de 25 de marzo de 1999, ‘Código de Procedimiento Penal’, y disposiciones conexas”.

En ese mérito, el art. 231 bis. del CPP, que fue modificado por la indicada Ley, dispone: “(MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES).

I.     Cuando existan suficientes elementos de convicción que permitan sostener que el imputado es con probabilidad autor o partícipe de un hecho punible y además existan en su contra suficientes elementos de convicción que no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad, la jueza, el juez o tribunal, únicamente a petición del fiscal o del querellante, podrá imponer al imputado una o más de las medidas cautelares personales siguientes:

1.    Fianza juratoria consistente en la promesa del imputado de someterse al procedimiento y no obstaculizar la investigación;

2.     Obligación de presentarse ante el juez o ante la autoridad que él designe;

3.    Obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada, en las condiciones que fije la jueza, el juez o tribunal;

4.     Prohibición de concurrir a determinados lugares;

5      Prohibición de comunicarse con personas determinadas;

6.    Fianza personal o económica. La fianza económica podrá ser prestada por el imputado o por otra persona mediante depósito de dinero, valores, o constitución de prenda o hipoteca;

7.    Vigilancia del imputado mediante algún dispositivo electrónico de vigilancia, rastreo o posicionamiento de su ubicación física, sin costo para éste;

8.    Prohibición de salir del país o del ámbito territorial que se determine, sin autorización judicial previa, a cuyo efecto se ordenará su arraigo a las autoridades competentes;

9.    Detención domiciliaria en su propio domicilio o en el de otra persona, sin vigilancia o con la que determine la jueza, el juez o tribunal. Si el imputado no puede proveer a sus necesidades económicas o a las de su familia, la jueza, el juez o tribunal podrá autorizar que se ausente durante la jornada laboral; y,

10.   Detención preventiva únicamente en los casos permitidos por este Código.

II.    Siempre que el peligro de fuga o de obstaculización pueda ser evitado razonablemente por la aplicación de otra medida menos gravosa que la detención preventiva, la jueza, el juez o tribunal deberá imponer alguna de las previstas en los numerales 1 al 9 del Parágrafo precedente.

         III. Cuando el imputado se encuentre en libertad y en la audiencia se determine la aplicación de una medida cautelar que no sea la detención preventiva, la jueza, el juez o tribunal mantendrá su situación procesal y le otorgará un plazo prudente debidamente fundamentado para el cumplimiento de los requisitos o condiciones a las que hubiera lugar.

IV.   A tiempo de disponerse la aplicación de las medidas cautelares previstas en los numerales 1 al 9 del Parágrafo I del presente Artículo, la jueza, el juez o tribunal determinará las condiciones y reglas que deberá cumplir el imputado, con la expresa advertencia de que la comisión de un nuevo delito o el incumplimiento de las reglas impuestas, dará lugar a la revocatoria de la medida y su sustitución por otra más grave, incluso la detención preventiva, cuando ésta sea permitida por este Código.

V.    La carga de la prueba para acreditar los peligros de fuga u obstaculización corresponde a la parte acusadora, no debiendo exigirse al imputado acreditar que no se fugará ni obstaculizará la averiguación de la verdad” (las negrillas son nuestras).

La previsión precedentemente resaltada, guarda plena armonía con la jurisprudencia constitucional citada precedentemente, y que fue sustento de varios fallos constitucionales, entre ellos, la SCP 0877/2022-S2 de 28 de julio, que determinó conceder la tutela en favor de la parte accionante, favorecida en alzada con la revocatoria de su detención preventiva -en apelación de la resolución primigenia que la impuso-, razonando que:

[C]onforme el marco jurídico supra, no es posible restringir el derecho a la libertad física de una persona sujeta a una audiencia de consideración de medidas cautelar[es], respecto a la cual no se dispuso su detención preventiva sino otra medida personal menos restrictiva; a fin que previamente de cumplimiento a las mismas”.

En el caso concreto, el Vocal demandado, en total desconocimiento del régimen de medidas cautelares instituido mediante la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres; inobservó lo previsto en el art. 231.III bis del CPP y mantuvo la restricción del derecho a la libertad física del procesado, bajo el erróneo argumento que el imputado debía cumplir previamente las medidas impuestas como el arraigo, fianza personal y otra; lo cual evidencia que la restricción denunciada fue al margen de las causas y formas previstas por la Norma Suprema y el Código de Procedimiento Penal; y una flagrante vulneración al mandato inserto en el art. 23.II de la CPE, al entendimiento jurisprudencial previsto en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional» (las negrillas son ilustrativas).

De ahí que, el art. 245 del CPP, establece: “(EFECTIVIDAD DE LA LIBERTAD). La libertad sólo se hará efectiva luego de haberse otorgado la fianza”, guarde concordancia con lo previsto por el art. 231 bis. III del mismo Código -modificado por la Ley 1173-, que prescribe: “Cuando el imputado se encuentre en libertad y en la audiencia se determine la aplicación de una medida cautelar que no sea la detención preventiva, la jueza, el juez o tribunal mantendrá su situación procesal y le otorgará un plazo prudente debidamente fundamentado para el cumplimiento de los requisitos o condiciones a las que hubiera lugar”.

Preceptos y ámbito procesal inherente al régimen de medidas cautelares, que admiten concluir dos escenarios probables:

1)  Cuando la situación jurídica del imputado o de la imputada, sea la de detenido o detenida preventiva, y en virtud a una resolución judicial -sea en primera o segunda instancia- se hubiera beneficiado con la cesación de dicha medida cautelar imponiéndosele medidas cautelares personales diferentes a la detención preventiva; a fin de materializar lo decidido dentro de la causa penal, imperativamente deberá cumplir con las medidas cautelares personales impuestas previo a la emisión del mandamiento de libertad; por lo que, su detención preventiva se extenderá hasta la efectivización de las mismas; y,

2)  En los casos en los que la situación jurídica de la imputada o el imputado, es la de libertad pura y simple antes de la primera audiencia de consideración de medidas cautelares (independientemente del arresto o aprehensión); y sea que en dicho verificativo realizado en primera instancia o en apelación, se le haya impuesto medidas cautelares personales; no está permitido privarle de libertad o extender la duración de su detención preventiva impuesta -revocada en apelación- hasta que se ejecuten las condiciones aplicadas en sustitución a la detención preventiva.

Entendimiento extraído de la SCP 1453/2022-S3 de 7 de noviembre de 2022.

III.5. Análisis del caso concreto

Con carácter previo a resolver la problemática planteada corresponde referirse a dos problemas jurídicos de carácter procesal constitucional, emergentes de lo alegado por las autoridades demandadas y de lo fundamentado por el Tribunal de garantías.

El primero, se refiere a lo señalado por las autoridades demandadas, quienes argumentaron que con relación a la situación de la accionante debe aplicarse el principio de subsidiariedad excepcional que rige a la acción de libertad.

Al respecto, corresponde afirmar que la jurisprudencia constitucional expuesta en el Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional ha establecido la posibilidad de presentación directa de la acción de libertad en casos de niñas, niños, adolescentes, mujeres embarazadas con hijos lactantes; razón por la cual, no corresponde denegar la tutela solicitada por argumentos formales vinculados con la subsidiariedad excepcional, teniendo en cuenta que la accionante presentó esta acción de libertad en su nombre y la de sus tres hijos,  siendo uno de ellos lactante, situación que permite a este Tribunal ingresar al análisis de fondo de la causa, al no existir el citado obstáculo procesal.

El segundo problema jurídico, de carácter procesal constitucional se refiere al fundamento de identidad de sujeto, objeto y causa, que la Sala Penal del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, constituida en Tribunal de garantías, expuso como fundamento para denegar la acción  de libertad con relación a la accionante, sosteniendo que en forma antelada interpuso en la ciudad de La Paz otra acción de libertad con el mismo objeto y causa,  motivo por el que razonó que no era posible conceder la tutela por haber formulado dos acciones tutelares.

Sobre el particular, conforme se desarrolló en el Fundamento Jurídico III.2 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, si bien no es posible la formulación de una segunda acción en la que concurran las tres identidades, en el caso específico dichos entendimientos no son aplicables, debido a que por Acuerdo Jurisdiccional TCP-AJ-SP-005/2021 de 22 de julio, este Tribunal Constitucional Plurinacional dispuso la priorización en el sorteo de causas vinculadas a la vulneración de derechos fundamentales y garantías constitucionales de niñas, niños y adolescentes, a efectos de hacer efectiva su atención prioritaria y eficaz protección (Conclusión II.7).

Por la razón señalada, le es exigible a esta Sala, en observancia a dicho Acuerdo Jurisdiccional, ingresar al análisis de fondo de la presente causa, máxime si la primera acción de libertad presentada por la accionante, al momento de pronunciarse esta Sentencia no ha sido remita a este Tribunal Constitucional Plurinacional; es decir, no existe una Resolución del Tribunal Constitucional Plurinacional que hubiere ingresado al fondo de la causa, para que esta Sala se vea impedida de ingresar al análisis de fondo.

Resueltos los problemas jurídicos de carácter procesal constitucional, de los antecedentes arrimados al expediente se establece que la autoridad jurisdiccional, dentro del proceso penal seguido contra la accionante en la ciudad de La Paz por el delito de manipulación informática, pronunció Auto Interlocutorio de declaratoria de rebeldía 20/2024 de 16 de enero, en cuyo mérito se emitió mandamiento de aprehensión el 25 de enero, el cual fue ejecutado en el departamento de Santa Cruz.

         Llevada a cabo la audiencia de medidas cautelares se impuso contra la impetrante de tutela medidas sustitutivas a la detención preventiva, relativas a la obligación de presentarse cada dos viernes ante la Fiscalía Departamental de la ciudad de La Paz, arraigo, presentación de dos garantes personales solventes, que empocen la suma de Bs20 000.- (veinte mil bolivianos) y la detención domiciliaria en la ciudad de Santa Cruz, con la posibilidad de acudir a su jornada laboral.

         Impuestas las medidas sustitutivas a la detención preventiva, la autoridad jurisdiccional demanda desconociendo que la accionante es cabeza de familia y cuidadora principal de tres hijos, AA en etapa de lactancia, BB con 4 años y CC con siete años, condicionó la libertad de la accionante, hasta que se cumpla con las medidas impuestas en el plazo de setenta y dos horas, disponiendo que no expedirá mandamiento de detención domiciliaria, quedando la accionante privada de su libertad en celdas de la Fuerza Especial de Lucha Contra el Crimen hasta que dichas medidas sean cumplidas.

La actuación de la autoridad jurisdiccional, se traduce en una inobservancia del deber de protección reforzada del interés superior del niño, niña respecto de madres privadas de libertad, desarrollado en el Fundamento Jurídico III.3 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, así como del deber de aplicar enfoques diferenciados en casos de mujeres embarazadas, en periodo de parto, posparto y lactancia, cuidadora principales privadas de libertad, que ha sido desarrollado por la OC 29/22 de 30 de mayo, conforme se estableció en el Fundamento Jurídico III.3.1., que claramente refiere la obligación de incorporar en el análisis un enfoque diferencial reforzado cuando se identifiquen contextos en situación de vulnerabilidad, como niñas, niños en sujeción al principio de su interés superior, aspecto que fue omitido por la autoridad jurisdiccional no obstante de la existencia de tres niños bajo su cuidado.

La autoridad jurisdiccional demandada, debió tomar en cuenta el carácter vinculante de la OC 29/22 de 30 de mayo de 2022, que forma parte del bloque de constitucionalidad, tomando en consideración los impactos diferenciados que supone la afectación del derecho a la libertad de madres que tienen a su cargo el cuidado de sus hijos en situación de niñez y/o lactancia, aspecto que exige realizar una estricta ponderación, que no fue realizada por la autoridad judicial demandada, al omitir en el razonamiento, que toda medida orientada a limitar el derecho a la libertad debe considerar esos impactos diferenciados no solo cuando las mujeres se encuentren privadas de libertad, sino también a tiempo de disponer una medida privativa de libertad, esto con la finalidad de evitar una decisión desproporcionada, que omita considerar el contexto de vulnerabilidad, y que en el caso concreto, se circunscribía a la accionante, en su condición de madre al cuidado de tres niños, uno de ellos en lactancia.

En efecto, no obstante de conocer las circunstancias de vulnerabilidad del caso, la determinación de mantenerla privada de libertad hasta que cumpla en el plazo de setenta y dos horas las otras medidas cautelares, puso en riesgo la situación de su hijo en lactancia, afectando innecesariamente sus derecho a un cuidado especial, así como su salud, conculcando además los derechos de los otros dos niños, en directa inobservancia con lo establecido en art. VII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADH) que precisamente hace referencia a la protección de las mujeres en estado de gravidez o en época de lactancia, así como de los niños que deben tener protección y cuidados especiales.

En el marco de lo referido, la autoridad jurisdiccional no asumió su posición de garante del interés superior de los niños involucrados en la medida adoptada, tampoco consideró el caso de la accionante, como madre en periodo de lactancia y bajo el cuidado de tres niños, conforme se ha establecido en el Fundamento Jurídico III.3.2, omitiendo ponderar el impacto diferenciado que implicaba disponer su privación de libertad hasta que las otras medidas cautelares sean cumplidas.

A lo señalado se suma, que la autoridad judicial demandada de ninguna manera podía mantener privada de libertad a la accionante, entre tanto se cumplan con las medidas sustitutivas impuestas; puesto que conforme se ha establecido en el Fundamento Jurídico III.4 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional no es posible mantener la privación de libertad hasta el cumplimiento de las medidas cautelares alternativas a la detención preventiva.

En el caso, la autoridad judicial condicionó la emisión del mandamiento de detención domiciliaria hasta que se cumplan las medidas de arraigo, finanza personal, entre otras medidas que le fueron impuestas, otorgando un plazo perentorio de setenta y dos horas, que de no cumplirse implicaba, bajo la medida adoptada por la autoridad judicial, mantenerla privada de libertad en celdas de la FELCC hasta que dichas medidas sean cumplidas.

La determinación asumida, no solo es lesiva al derecho a la libertad de la accionante, que además de inobservar la jurisprudencia constitucional que prohíbe mantener la privación de libertad, cuando no se ha dispuesto la detención preventiva, hasta que las otras medidas cautelares sean cumplidas, también lesionó directamente el interés superior de los niños accionantes AA, BB y CC por haber omitido su deber de considerar, a tiempo de mantenerla privada de libertad e imponer las medidas cautelares, de analizar los impactos diferenciados que implica la privación de libertad de mujeres embarazadas, en periodo de parto, posparto y/o lactancia, que tienen a su cargo, infantes, niñas.

Aplicando un enfoque diferencial reforzado, debió preferir en la medida de lo posible la menor afectación a su desarrollo integral, en razón a que la pena privativa de libertad de la progenitora, deberá estar siempre precedida de una debida ponderación, en la cual se considere los derechos del niño, niña o infante que vive con ella, ponderación que no fue realizada por la autoridad judicial demandada, dado que en el caso concreto, debió inmediatamente emitir el mandamiento de detención domiciliaria y otorgar un plazo prudencial para el cumplimiento de las otras medidas cautelares de arraigo, fianza que impuso a la accionante

Finalmente, corresponde a esta Sala, pronunciarse con relación a la actuación del codemandado, Director Departamental de la Fuerza Especial de Lucha Contra el Crimen, respecto de quien la acción de libertad presentada en su contra debe denegarse, toda vez que carece de legitimación pasiva, entendida como la coincidencia que se da entre la autoridad que presuntamente causó la vulneración a los derechos y aquella contra quien se dirige la acción. En este caso, la determinación de privar de libertad a la accionante entre tanto se cumplan con las medidas sustitutivas impuestas, es una decisión que emanó de la autoridad jurisdiccional demandada, limitándose el codemandado a cumplir con la orden impartida.

De todo lo relacionado se establece que la autoridad jurisdiccional demandada vulneró los derechos de la accionante a su libertad y los derechos de AA, BB y CC a contar con una protección y cuidado especial y preferente en atención a su interés superior.

En consecuencia, el Tribunal de Garantías al haber concedido en parte la tutela impetrada, obró de forma parcialmente correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR en parte la Resolución 26/2024 de 27 de agosto, cursante de fs. 33 vta. a 40, pronunciada por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz; y en consecuencia:

1°  CONCEDER la tutela solicitada por Vania Angélica Cuellar Tosube y AA, BB, CC, con relación a la actuación del Juez de Instrucción Penal, Anticorrupción y Contra la Violencia hacia las Mujeres Segundo de la Capital del departamento de La Paz, correspondiendo la libertad de la accionante, debiendo cumplir en el plazo otorgado por el Tribunal de garantías, las otras medidas cautelares que le fueron impuestas, en caso de no haberlas ya cumplido.

2°  DENEGAR la tutela impetrada respecto del Director Departamental de la Fuerza Especial de Lucha Contra el Crimen de La Paz, en atención a los fundamentos desarrollados en el presente fallo constitucional.

3º Exhortar al Juez de Instrucción Penal, Anticorrupción y Contra la Violencia hacia las Mujeres Segundo de la Capital del departamento de La Paz, para que en futuros casos con situación similar observe los fundamentos jurídicos de esta Sentencia Constitucional Plurinacional

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Ángel Edson Dávalos Rojas

MAGISTRADO

Fdo. Paola Verónica Prudencio Candia

MAGISTRADA

^[1] El art. 5.2) CADH señala: “Nadie debe ser sometido a torturas, ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratado con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”

^[2] Opinión consultiva OC 29-2022 de 30 de mayo de 2022 sobre enfoques diferenciados respecto de  determinados grupos de personas privadas de libertad. La indicada opinión consultiva solicitada a la Corte IDH por la Comisión interamericana de derechos humanos, describe las situaciones que enfrentan quienes se encuentran privados de libertad y recuerda a los Estados, los estándares que deben seguir en la materia para cumplir con su obligación de respetar y garantizar sus derechos humanos. En sujeción a dichas obligaciones la Corte IDH reitera que el respeto a la dignidad humana, constituye el principio general sobre el trato debido a las personas privadas de libertad e identifica las obligaciones específicas sobre trato digno, que les corresponde recibir a los grupos de personas objeto de consulta: 1.- mujeres embarazadas, en periodo de parto, post parto y lactancia, así como a cuidadores principales; 2.- niños, niñas y adolescentes que viven en centros de detención con sus madres o cuidadores principales; 3. Personas LGBTI; 4.- Personas pertenecientes a pueblos indígenas; 5. Personas mayores.[

^[3] Opinión consultiva 29/2022 de 30 de mayo de 2022, “enfoques diferenciados aplicables a mujeres embarazadas, en periodo de parto, posparto y lactancia, así como a cuidadoras principales privadas de libertad, punto V, numeral 132.

^[4] La opinión consultiva OC 17/2022 de 28 de agosto fue solicitada por la Comisión interamericana sobre la interpretación de los arts. 8 y 25 de la Convención americana, con el propósito de determinar si las medidas especiales establecidas en el art. 19 de la misma convención, constituyen “límites al arbitrio o la discrecionalidad de los Estados” en relación a niños.

^[5] El art. 19 de la Convención de los derechos del niño prescribe: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.

^[6] Art. 16 Protocolo adicional de la Convención americana de derechos humanos. “Todo niño sea cual fuere su filiación tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Todo niño tiene el derecho de crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres, salvo circunstancias excepcionales reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no debe ser separado de su madre.

^[7] Art. VII Declaración de los derechos del hombre y el ciudadano. “Toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño, tienen derecho a protección, cuidados y ayuda especiales”.

^[8] Reglas mínimas de las naciones unidas para el tratamiento de los reclusos. Nelson Mandela. La regla 29 establece en su integridad lo siguiente: 1.- toda decisión de permitir que un niño permanezca con su madre o padre en el establecimiento penitenciario, se basará en el interés superior del niño, cuando los niños puedan permanecer con su madre o padre, se tomaran disposiciones para: a.- facilitar servicios internos o externos de guardería, con personal calificado donde estarán los niños cuando no se hallen atendidos por su madre o padre: b) proporcionar servicios de atención sanitaria especiales para niños, incluidos servicios de reconocimiento médico inicial en el momento del ingreso y servicios de seguimiento constante de su desarrollo a cargo de especialistas. 2.- los niños que vivan en el establecimiento penitenciario con su madre o padre nunca serán tratados como reclusos”