SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0359/2025-S2

III.2.  Sobre la obligación de juzgar con perspectiva de género y la debida diligencia, así como de la aplicación del enfoque interseccional en los casos penales que involucren a mujeres: Especial énfasis en las mujeres víctimas de delitos

         En cuanto a este tópico procesal de connotación constitucional, la SCP 0513/2021-S3 de 18 de agosto, enfatizó el alcance de aplicación del enfoque interseccional en casos que involucren presunta violencia contra la mujer, más aún, cuando concurre otro elemento de vulnerabilidad como es la edad, tratándose de niñas, niños y/o adolescentes, señalando que: «Para comprender la connotación fáctica y procesal de la atención prioritaria a una víctima dentro del proceso penal, corresponde remitirse a los conceptos establecidos en la Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de delitos y del abuso de poder, adoptada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), que en su Resolución 40/34, de 29 de noviembre de 1985, en la parte pertinente señala: “1. Se entenderá por ‘víctimas’ las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados Miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder.

         2. Podrá considerarse ‘víctima’ a una persona, con arreglo a la presente Declaración, independientemente de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al perpetrador e independientemente de la relación familiar entre el perpetrador y la víctima. En la expresión ‘víctima’ se incluye además, en su caso, a los familiares o personas a cargo que tengan relación inmediata con la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización (...)

         Acceso a la justicia y trato justo

           4. Las víctimas serán tratadas con compasión y respeto por su dignidad. Tendrán derecho al acceso a los mecanismos de la justicia y a una pronta reparación del daño que hayan sufrido, según lo dispuesto en la legislación nacional.

             5. Se establecerá y reforzarán, cuando sea necesario, mecanismos judiciales y administrativos que permitan a las víctimas obtener reparación mediante procedimientos oficiales u oficiosos que sean expeditos, justos, poco costosos y accesibles. Se informará a las víctimas de sus derechos para obtener reparación mediante esos mecanismos.

         6. Se facilitará la adecuación de los procedimientos judiciales y administrativos a las necesidades de las víctimas:

           a) Informando a las víctimas de su papel y del alcance, el desarrollo cronológico y la marcha de las actuaciones, así como de la decisión de sus causas, especialmente cuando se trate de delitos graves y cuando hayan solicitado esa información;

           b) Permitiendo que las opiniones y preocupaciones de las víctimas sean presentadas y examinadas en etapas apropiadas de las actuaciones siempre que estén en juego sus intereses, sin perjuicio del acusado y de acuerdo con el sistema nacional de justicia penal correspondiente…”.

           Asimismo, es pertinente señalar que conforme al avance de la ciencia del derecho, así como el reconocimiento de distintas categorías de discriminación, el término de víctima cuando involucra a una mujer, adquiere mayor relevancia por la carga histórica de exclusión, violencia estructural, y discriminación de la que fue y es objeto; de ahí que tanto a nivel internacional como nacional, es que paulatinamente se han incorporado mecanismos de protección a la víctima mujer de violencia, sea sexual, psicológica, económica, etc.; en Bolivia, se cuenta con la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia - Ley 348 de 13 de marzo de 2013-, en cuyo art. 2, sobre su objeto y finalidad, estipula: “La presente Ley tiene por objeto establecer mecanismos, medidas y políticas integrales de prevención, atención, protección y reparación a las mujeres en situación de violencia, así como la persecución y sanción a los agresores, con el fin de garantizar a las mujeres una vida digna y el ejercicio pleno de sus derechos para Vivir Bien”; normativa legal a partir de la cual se emplea el paradigma de Juzgamiento con perspectiva de género, como instrumento o método jurídico de análisis que requiere constatar la existencia o no de una relación desequilibrada de poder, y en caso de existir la misma que identifique a la persona que se encuentra en situación de desigualdad por razón de género y valorar la posible adopción de medidas especiales de protección -pues naturalmente una persona que se constituye en parte víctima de un delito se encuentra en situación de desventaja y vulnerabilidad frente al agresor, o sujeto activo del hecho delictivo, por el menoscabo sufrido, por la preocupación o nerviosismo de sentar la denuncia y seguir el proceso, etc.-; y, bajo este contexto constatado de desigualdad, el juzgador o la juzgadora debe interpretar los hechos de una manera neutral y sin estereotipos discriminatorios; propendiendo a que ésta mujer víctima, tenga una vida digna, pueda ser escuchada por las autoridades correspondientes y acceda a la justicia; conceptos que tienen sustento en lo establecido en el art. 121.II de la CPE que categóricamente establece: “La víctima en un proceso penal podrá intervenir de acuerdo con la Ley, y tendrá derecho a ser oída antes de cada decisión judicial…”.

           Por otra parte, en el Título V, Capítulo III, específicamente en el art. 86 de la mencionada Ley 348, se establecen los principios procesales que deben regir los hechos de violencia contras las mujeres (…)

(…)

           En función a todo ello, y por la importancia que reviste esta temática, existe un Protocolo para Juzgar con Perspectiva de Género, para su aplicación en el sistema judicial boliviano, en el que se sistematizan los estándares aplicables sobre el tema con la finalidad de guiar a las y los impartidores de justicia en la implementación de un enfoque interseccional con especial énfasis en las discriminaciones y o situaciones de vulnerabilidad por cuestión de género; así se tiene la obligación de las y los operadores de justicia de juzgar con perspectiva de género puede resumirse en su deber de impartir justicia sobre la base del reconocimiento de la particular situación de desventaja en la cual históricamente se han encontrado las mujeres como consecuencia de la construcción que socioculturalmente se ha desarrollado en torno a la posición y al rol que debieran asumir; por lo que, con este reconocimiento, quienes realicen la función de juzgar, podrán identificar las discriminaciones que pueden sufrir las mujeres, ya sea directa o indirectamente, con motivo de la aplicación del marco normativo e institucional boliviano; para ello, se tiene dentro de este juzgamiento con perspectiva de género se debe partir a su vez la interseccionalidad, que no es sino “…una es una herramienta para el análisis, el trabajo de abogacía y la elaboración de políticas, que aborda múltiples discriminaciones y nos ayuda a entender la manera en que conjuntos diferentes de identidades influyen sobre el acceso que se pueda tener a derechos y oportunidades (…) Comienza con la premisa de que la gente vive identidades múltiples, formadas por varias capas, que se derivan de las relaciones sociales, la historia y la operación de las estructuras del poder. Las personas pertenecen a más de una comunidad a la vez y pueden experimentar opresiones y privilegios de manera simultánea (por ejemplo, una mujer puede ser una médica respetada pero sufrir violencia doméstica en casa). El análisis interseccional tiene como objetivo revelar las variadas identidades, exponer los diferentes tipos de discriminación y desventaja que se dan como consecuencia de la combinación de identidades. Busca abordar las formas en las que el racismo, el patriarcado, la opresión de clase y otros sistemas de discriminación crean desigualdades que estructuran las posiciones relativas de las mujeres. Toma en consideración los contextos históricos, sociales y políticos y también reconoce experiencias individuales únicas que resultan de la conjunción de diferentes tipos de identidad”. (La Asociación para los Derechos de las Mujeres y el Desarrollo, AWID por sus siglas en inglés-Derechos de las mujeres y cambio económico No. 9, agosto 2004).

             Se concluye entonces que el enfoque interseccional se aplica como una herramienta para juzgar con perspectiva de género, permitiendo el mismo la identificación de categorías de discriminación en las que puede estar adscrita una mujer que es parte de un proceso penal en calidad, entre otros, de víctima, así contextualizando la jurisprudencia constitucional desarrollada sobre el referido enfoque y los factores de discriminación, la SCP 0205/2020-S3 de 10 de julio, explica: “(…) la necesidad de efectuar un enfoque interseccional para el análisis de posibles vulneraciones a los derechos cuando se presentan factores como la discriminación y violencia -en diversas categorías biológicas (género), sociales y culturaleshacia las mujeres, (…) se comprende que se cotejó las categorías a las cuáles pertenecían las víctimas (género, edad, situación social al ser miembros del área rural- y la religión) que de acuerdo con la jurisprudencia mencionada resultan criterios de consideración al momento de efectuar un enfoque interseccional para establecer si merecen la protección reforzada de sus derechos”» (las negrillas son añadidas).

III.3.  Análisis del caso concreto

Con carácter previo a ingresar al problema jurídico planteado, es conveniente efectuar una contextualización del escenario fáctico y procesal en el que se circunscribe el mismo. Así, de los documentos descritos en las Conclusiones de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, se puede establecer que en el proceso penal seguido por el Ministerio Público a instancia de AA contra el ahora accionante, por la presunta comisión del delito de abuso sexual, previsto y sancionado por el art. 312 con las agravantes establecidas en el art. 310 incs. g) y m) del CP, la Jueza Pública Mixta de Familia, de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primera de Betanzos del departamento de Potosí, mediante Auto Interlocutorio de 1 de julio de 2022, dispuso la detención preventiva del prenombrado en el Centro Penitenciario Santo Domingo de Cantumarca del citado departamento, por el plazo de cuatro meses a fin de efectuar los actos investigativos como la recepción de la declaración de la víctima en cámara Gesell y la realización de una pericia psicológica, también la declaración de los testigos correspondientes, programándose a ese efecto audiencia para resolver su situación jurídica procesal para el 1 de noviembre de igual año (Conclusión II.1).

Posteriormente, ante la solicitud de cesación de la detención preventiva efectuada por el impetrante de tutela, por Auto Interlocutorio de 28 de julio de 2022, la referida Jueza, determinó rechazar la misma; estableciendo que, no se desvirtuó el requisito material previsto en el art. 233.1 del CPP; con referencia al peligro de fuga incurso en el art. 234 del referido Código en su numeral 1 se enervó en su totalidad, toda vez que el imputado cuenta con familia establecida, actividad lícita y un domicilio; asimismo, en su numeral 2, ya que las facilidades de abandonar el país desaparecieron; sin embargo, se encuentra vigente el peligro de obstaculización insertó en el art. 235 del citado Código, en sus numerales 1 y 2, por lo que si bien se mejoró en parte la situación jurídica del imputado; empero, no se dio cumplimiento a lo dispuesto en el art. 239.1 del adjetivo penal, puesto que no se desvirtuó por completo todos los motivos que fundaron su detención preventiva; decisión que fue apelada en audiencia por su defensa técnica, el cual fue resuelto a través del Auto de Vista de 17 de agosto de 2022, pronunciado por Vocal ahora accionado, que resolvió, declarar improcedente el referido recurso (Conclusiones II.2 y II.3).

Ahora bien, delimitada como se tiene precedentemente la denuncia constitucional -en los tópicos identificados en el objeto procesal precedente-, en virtud al alcance de la reclamación planteada dentro de esta acción de defensa que converge en la presunta lesividad que generaría la emisión del Auto de Vista de 17 de agosto de 2022; corresponde conocer inicialmente el contenido argumentativo que respalda el decisorio del Vocal accionado de declarar la improcedencia del recurso de apelación interpuesto por el peticionante de tutela contra el Auto Interlocutorio de 28 de julio de 2022, así como los agravios de apelación que se encuentran contenidos en el mismo, siendo los siguientes:

Asi, de la lectura in extensa del Auto de Vista de 17 de agosto de 2022, se advierte que, el Vocal accionado, luego de exponer los antecedentes vinculados al recurso de apelación formulado por el ahora accionante, identificó “LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO” (sic) de la siguiente manera: 1) Esencialmente, en función a su solicitud, se cumplió con la carga probatoria de presentar elementos de convicción, resaltando un contrato de trabajo a futuro, una licencia indefinida de docencia y una solicitud de realización de pericia, los cuales refiere fueron valorados de forma irrazonable -por la Jueza a quo-, puesto que se hubiera alegado al respecto que no tienen validez y que son impertinentes, cuando estos estaban destinados a acreditar en una eventualidad de cesación de la detención preventiva, el arraigo del imputado y por otra parte que no estará en contacto con la víctima por haber acreditado que está arraigado en un lugar diferente a donde se generaron los hechos, por lo que la catalogación de impertinentes es una valoración irrazonable de la prueba; 2) Elementos que también alega fueron considerados de forma aislada, ya que los argumentos que esgrimió -la Jueza inferior- sobre la pertinencia e incidencia de la prueba, no hubieran sido valorados ni considerados, ello con base a la finalidad prevista por el art. “371” -se entiende 171 del CPP- referido a la libertad probatoria, por lo que califica el argumento generado por la Jueza de la causa como ilegal y contradictorio a la lógica, por no valorarlos ni aceptarlos en la dimensión que los hubiera propuesto; 3) Se presentó una motivación defectuosa con relación a los riesgos procesales de “fuga” y obstaculización previstos en los numerales 1 y 2 del art. 235 del referido Código, en virtud de que hubiera presentado los elementos de convicción ya señalados, esencialmente puntualizando sobre el memorial de proposición de prueba anticipada, elemento que fue catalogado como no idóneo, por la ausencia o falta de realización de dicha diligencia, fundamentos irracionales por concretar los peligros procesales incursos en el art. 235.1 y 2 del mencionado Código, dado que los elementos de convicción presentados tenían la finalidad de contribuir al esclarecimiento del hecho, concretamente el memorial que refiere debe ser valorado en un contexto de hechos anteriores y posteriores basados en el principio de variabilidad, modificabilidad de las medidas cautelares, por consiguiente la determinación de rechazar los argumentos y los referidos elementos constituye una valoración incorrecta e irracional; y, 4) Haciendo alusión a “…una sentencia constitucional emitida el 2013…” (sic) que, con base a los principios de favorabilidad y progresividad, establecería el deber de valorar la prueba por el tribunal de apelación respecto a elementos que no hubieran sido judicializados ante el juez de instancia, es decir sobre la factibilidad de presentar nueva prueba y que el tribunal de alzada la valore ante esa eventualidad de conformidad con el art. 173 del CPP, advierte que de una precisión conjunta de los elementos que se judicializaron respecto a los presupuestos de familia, trabajo a futuro y domicilio con la condicionante de una cesación a la detención preventiva, se hubiera desvirtuado los riesgos de orden procesal, por lo que ajustados a los criterios esgrimidos en esta instancia sería factible una cesación de la detención preventiva por haber “incidido” en los peligros procesales de obstaculización inmersos en los numerales 1 y 2 -del art. 235 del citado Código-, ya no concurrentes los riesgos del art. 234 del indicado Código; en consecuencia, pidió revocar el Auto Interlocutorio impugnado y se dispongan “medidas sustitutivas” a la detención preventiva que, de igual forma, aseguren la finalidad prevista por el art. 221 del adjetivo penal.

Seguidamente, la autoridad accionada en el apartado “CONSIDERACIONES DE LA SALA” (sic), efectuando una síntesis de los reclamos descritos y la pretensión del recurrente, en sentido de que, lo alegado se puede concretar en que la parte recurrente pretende que debería viabilizarse la cesación de la detención preventiva por haber advertido una valoración irrazonable de la prueba y una ausencia de fundamentación de acuerdo a lo que se hubiera demostrado con base a los elementos de convicción judicializados en primera instancia, esto complementado además por el deber de valorar nueva prueba por ese tribunal de instancia, realizando una apreciación conjunta de la prueba que incidirían en la vigencia de riesgos de orden procesal garantizando que la menor no será hostigada y otros riesgos que fueron dejados sin efecto, por lo que sería ponderable y factible la cesación a la detención preventiva; ingresó a resolver el recurso de apelación planteado señalando que:

i)   Uno de los elementos que rige los tratamientos de las medidas cautelares es el de variabilidad y modificabilidad, por lo que previa concurrencia de los requisitos que exige la norma de carácter procesal incursos en los arts. 231 bis y 233 del CPP y ulteriormente con base legal en el art. 239.1 del mismo Código, es factible modificar o variar la situación jurídica del imputado. La detención preventiva puede cesar: a) Con nuevos elementos de juicio que dejen sin efecto los motivos que primigeniamente fundaron la vigencia de riesgos de orden procesal; y, b) Como una alternativa, que se tome conveniente valorando una serie de antecedentes y hechos que precisamente configuren la factibilidad de otorgar la cesación de la detención preventiva. A afectos del análisis de la situación juridica del imputado, en lo que corresponde a la valoración de los elementos de prueba, el dimensionamiento o alcance de la norma procesal que tenga que aplicarse o no, a la concreción de hechos es aplicable lo que tiene preceptuado en el art. 7 del referido Código que tiene subyacentes principios como de favorabilidad, pro homine y otros en relación al art. 256 de la CPE que permite considerar el bloque de convencionalidad donde se encuentran principios probablemente más amplios y favorables para el tratamiento de la persona penalmente perseguida. Sin embargo, en los procesos donde se tiene como bien jurídico protegido la libertad sexual y esencialmente de niños en igual medida dispuesta en el art. 7 del adjetivo penal, existen dos herramientas de insoslayable consideración como son el enfoque de género y el enfoque interseccional, que advierten la aplicación de los principios de favorabilidad, de progresividad y otros, en función de la tutela a la víctima en cuanto se refiere a sus derechos de acceso a la justicia, a la verdad, a la política criminal consagrada en la Constitución Política del Estado y el propio Código de Procedimiento Penal, resguardando el interés colectivo para reprimir ciertas conductas que afectan a la sociedad y particularmente en función de mantener vigente el principio del interés superior de la niña, niño y adolescente previsto en el art. 60 de la CPE;

ii)  Sobre la valoración irrazonable de la prueba: 1) El contrato a futuro, el domicilio que se hubiera acreditado conjuntamente la licencia indefinida condicionada a la posibilidad de que se admita una cesación a la detención preventiva, ciertamente podrían incidir y ser elementos válidos esencialmente el arraigo o la demostración de arraigo natural de un determinado espacio para disponer esa detención domiciliaria que se infiere que debería generarse, “…pero estando condicionada esta circunstancia que no se ha cumplido de acuerdo al auto que se ha generado…” (sic) no se advierte que se hubiera agraviado al recurrente como un primer elemento; y, 2) La determinación de un domicilio en una circunscripción distinta geográficamente y la distancia podrían ser ponderables para considerar la detención preventiva, pero a su criterio previamente a dejar sin efecto los riesgos de orden procesal establecidos, sobre esta circunstancia que no hubiera sido valorada o lo fue de manera irrazonable por la Jueza de la causa, relieva la presentación de un memorial en el que hubiera propuesto la realización de una actividad investigativa o de una diligencia de parte, considerando sobre ello que el argumento de no idoneidad y falta de realizar la diligencia serían irrazonables y que contrariamente se debería advertir de estos elementos, la existencia de la voluntad de cooperar en el esclarecimiento de la verdad, vinculados a otros criterios como cuestiones “ex ante y ex post”; es decir, que la “concreción” que se hizo, se generó antes de la tramitación del proceso, por lo que: “Las medidas cautelares se inponen necesariamente para neutralizar una actividad ulterior que pueda generarse en la tramitación del proceso, por eso también recibe el nombre de medidas preventivas y esta circunstancia debe objetivarse o deducirse de elementos de convicción de forma razonable, en el presente caso el peligro relativo a obstaculización incurso en el inciso 1) que se ha mencionado tiene el mismo sustento que el inciso 2) no guarda relación directa con la voluntad que tenga de esclarecer los hechos del imputado. (…) el inciso-1) esencialmente se hubiera advertido por parte del acusador fiscal que el imputado hubiera concurrido al domicilio, hubiera ido a buscar a la victima a efectos de regalarle dinero para que no diga nada, es decir se advierte razonablemente que se influye en un órgano de prueba cómo es el testigo victima en este caso, de testigo principal, de alguna manera si hubiera tratado de extraer del proceso elemento probatorio que se va a generar por parte del testigo en el presente caso (…) el inciso 2) se ha advertido la concurrencia de este riesgo de orden procesal, porque la denunciante hubiera ofrecido comprar medicamentos inclusive arreglar estas circunstancias que motivan la concurrencia de riesgos de orden procesal, el criterio del suscrito no puede ser dejados sin efecto por la voluntariedad que ha demostrado de esclarecer los hechos el imputado (…) elementos que también se han criticado que se ha generado a tiempo de producirse el hecho inclusive antes, por criterios interpretativos del tribunal constitucional son factibles de considerarse, refieren a hechos circundantes al hecho inclusive tratándose delitos contra la libertad sexual de menores, establece, considerar elementos propios a la naturaleza del delito etc. en ese escenario se ha advertido qué la actividad que se ha generado catalogado de obstaculizadora relativos a los incisos 1 y 2 del artículo 235 tiene sustento en elementos de convicción y la concreción de esas circunstancias en una secuencia ulterior por la voluntad demostrada del imputado, de esclarecer los hechos no son conducentes a generar convicción de que se haya dejado sin efecto tales riesgos de orden procesal, por lo que no es evidente más allá de la denuncia la fundamentación realizada por el juez de la causa que en la materialidad se agrave al recurrente” (sic);

iii) Vinculado a ello respecto al deber de valorar nueva prueba en instancia de apelación, argumento basado en un criterio interpretativo de una Sentencia Constitucional Plurinacional generada “el 2013”, se tiene que previo a dicha resolución existió un criterio contrario y ulteriormente también se pronunciaron otras sentencias que recondujeron criterios esenciales y concretan la vigencia plena de la naturaleza del sistema recursal; es decir, a analizar la actividad del juzgador de primera instancia con base a los elementos que fueron de su conocimiento y a los argumentos que fueron objeto de debate, para finalmente concretar si su conducta fue correcta o incorrecta o caso contrario si existió algún error evidente o no, y no sobre las circunstancias o con base a los “alimentos” -se asume, elementos- sobre los cuales no tuvo oportunidad de manifestarse, por lo que se considera que no es factible recibir nueva prueba y por consiguiente analizarla y complementar algo que se entiende se intentaría demostrar en instancia de apelación y no lo que concretamente se hubiera demostrado ante la autoridad inferior. Del examen y apreciación conjunta de los varios elementos de convicción que -a decir del recurrente- harían factible la cesación de la detención preventiva, entendiendo con la aplicación otra medida menos gravosa como la detención domiciliaria y otras que garanticen de la misma manera que la medida de extrema ratio, no se advierte que sea viable; y,

iv) “Al margen de acuerdo a la ley 1443 se tiene normado que el tribunal debe imponer medidas restrictivas a cautelares determinados es el inciso 1 y 9 del artículo 233 parágrafo II, infiriendo la factibilidad de que la restricción de derechos sea de caracteres excepcional y más aún la detención preventiva, pero esa norma efectúa la posibilidad de obtener de determinar medidas incursos en los incisos 1 al 9 entre estas la detención domiciliaria y otras, para personas procesadas en delitos de Feminicidio, Infanticidio, Violación Infante, Niño, Niña o adolescente, por lo cual se hace aplicable al caso en virtud del bien juridico tutelado teniendo el entendimiento mencionada” (sic). Declarando improcedente el recurso de apelación incidental planteado.

En vía de enmienda y complementación la parte recurrente señaló que:

i) Se argumentó que la Ley de Protección a las Víctimas de Feminicidio, Infanticidio y Violación de Infante, Niña, Niño o Adolescente, tiene normado la factibilidad de la aplicación de las medidas alternativas previstas en los numerales “del 1 al 9”, dando a entender que las mismas están exceptuadas para los delitos de feminicidio, infanticidio y violación y en la presente causa se acusa es por el delito de abuso sexual y no de violación, por lo que pide se explique de qué manera justifica la decisión que acaba de asumir invocando la referida Ley; y, ii) Se indica que están vigentes los presupuestos del art. 235.1 y 2 del CPP, concluyendo que -la Jueza a quo- no le causó agravio, ya que no es suficiente “…la voluntariedad del imputado para enervar estés elementos…” (sic), por lo que solicita se aclare, qué elementos o actitud modificaría un hecho del pasado que ya está concretado en los hechos, si no es que se tome en cuenta ese referente de considerar la conducta efectiva del imputado anterior o posterior como lo postuló, porque ello significaría en tal razonamiento que la medida cautelar impuesta es inmodificable e irrevisable.

Frente a lo cual, el Vocal ahora accionado refirió que:

a) Si bien, es evidente que el delito de abuso sexual no estaría incurso en la taxatividad prevista en el art. “233” -se entiende 231 bis- del CPP modificado por la Ley 1443 -; sin embargo, en el caso debe aplicarse el enfoque de género y de interseccionalidad como herramientas para el tratamiento de las medidas cautelares que involucren a personas vulnerables, esencialmente niños y mujeres, como principios subyacentes a considerarse para interpretar, dimensionar la norma, elementos de prueba etc., y en este caso la interpretación de la referida Ley es extensible para el delito mencionado, “…ese ha sido el fundamento si es válido o no es válido esa es otra circunstancia” (sic); y, b) Respecto a la solicitud de aclaración relativa al art. 235 -del adjetivo penal- con relación a que se exprese qué elementos modificarían los supuestos que se han generado en el pasado; no es su tarea aclarar esas circunstancias, siendo ello un elemento que la defensa debe proponer, correspondiendo al juzgador o juzgadores valorarlas.

A su vez, en la parte dispositiva del citado Auto Complementario dicha autoridad estableció que: “Con base en el art. 125,168 del CPP, respecto a la concreción sobre la aplicabilidad de lo [n]ormado en el art. 131 Bis., se aclara y enmienda que la prohibición de otorgar detención domiciliaria para el delito de Abuso Sexual no es aplicable, siendo la interpretación realizada incorrecta por lo que se retira ese elemento que en el caso del Auto de Vista es periférico, de contexto respecto a la determinación asumida, fundada en otros elementos” (sic).

Conocidos los argumentos que respaldan la determinación asumida por el Vocal accionado corresponde ingresar a resolver -según sea pertinente- los componentes de reclamación constitucional precedentemente identificados, con el advertido que la arbitrariedad de la resolución, conforme lo glosado en los Fundamentos Jurídicos III.1 de este fallo constitucional puede estar expresada en: “…i) Sin motivación, cuando la resolución no da razones que la sustenten; ii) Con motivación arbitraria, cuando se basa en fundamentos y consideraciones meramente retóricas o deviene de la valoración arbitraria, irrazonable de la prueba, o en su caso, de la omisión en la valoración de la prueba aportada en el proceso; iii) Con motivación insuficiente, cuando no da razones de la omisión de pronunciamiento sobre los planteamientos de las partes; y, iv) Por falta de coherencia del fallo, que se da: iv.1) En su dimensión interna, cuando no existe relación entre las premisas -normativa y fáctica- y la conclusión -por tanto-; y, iv.2) En su dimensión externa, pues la resolución debe guardar correspondencia con lo pedido o impugnado por las partes…” (las negrillas son nuestras).

Asimismo, debe resaltarse que en la temática de medidas cautelares de carácter personal, la misma debe desarrollarse bajo el análisis integral de las circunstancias existentes y los elementos probatorios; sumado a ello, en coherencia al Fundamento Jurídico III.2, a partir de la obligación de las autoridades judiciales de juzgar con perspectiva de género, la debida diligencia y la aplicación del enfoque interseccional en casos que adquieren mayor relevancia por involucrar presunta violencia contra la mujer -sea física, sexual, psicológica, económica, etc.-, considerada como una forma de discriminación, más aún, cuando concurre otro elemento de vulnerabilidad como es la edad, así cuando se trata de niñas, niños y/o adolescentes; se tiene que, el enfoque de género se concibe como un “…instrumento o método jurídico de análisis que requiere constatar la existencia o no de una relación desequilibrada de poder, y en caso de existir la misma que identifique a la persona que se encuentra en situación de desigualdad por razón de género y valorar la posible adopción de medidas especiales de protección -pues naturalmente una persona que se constituye en parte víctima de un delito se encuentra en situación de desventaja y vulnerabilidad frente al agresor, o sujeto activo del hecho delictivo, por el menoscabo sufrido, por la preocupación o nerviosismo de sentar la denuncia y seguir el proceso, etc.-; y, bajo este contexto constatado de desigualdad, el juzgador o la juzgadora debe interpretar los hechos de una manera neutral y sin estereotipos discriminatorios; propendiendo a que ésta mujer víctima, tenga una vida digna, pueda ser escuchada por las autoridades correspondientes y acceda a la justicia…”  (las negrillas son añadidas [SCP 0513/2021-S3]).

Ahora bien, dicha herramienta también puede complementarse con el enfoque interseccional, cuando existen otras circunstancias inherentes a la persona involucrada en el conflicto jurídico que la hacen vulnerable a sufrir discriminación; así, más de un factor se intersecciona o confluye en ella que la hace susceptible de una protección reforzada. Así, dicha herramienta permite la identificación de categorías de discriminación y vulnerabilidad en las que puede estar adscrita una mujer que es parte de un proceso penal en calidad de víctima que influyen sobre el acceso que pueda tener a derechos y oportunidades, siendo su objeto “…el análisis de posibles vulneraciones a los derechos cuando se presentan factores como la discriminación y violencia -en diversas categorías biológicas (género), sociales y culturales hacia las mujeres, (…) se comprende que se cotejó las categorías a las cuáles pertenecían las víctimas (género, edad, situación social al ser miembros del área rural- y la religión)…” -el resaltado nos pertenece; fallo constitucional citado-; si estos criterios confluyen en la víctima mujer; entonces, es necesario que se active la protección reforzada de sus derechos, observando a este fin la complejidad y diversidad de las fuentes que generan cada categoría, siendo también un criterio de interpretación que puede variar de acuerdo a la identidad, interés, desventajas, composición o jerarquías internas del grupo vulnerable.

Asimismo, debe abodarse dicho examen bajo una perspectiva reflexiva, de interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos que se hallen comprometidos y con diversas directrices específicas tales como el principio de interés superior de la niña, niño y adolescente en circunstancias que les involucren; ello, en procura de preservar su bienestar integral y el deber de aplicar un grado especial de diligencia, celo y cuidado a momento de adoptar decisiones que puedan afectarles, axioma “...cuya magnitud de prevalencia constitucional y convencional de forma imperativa debe ser considerada y garantizada por todas las autoridades públicas, al contener un núcleo esencial y básico que tiene como propósito la protección de los derechos de este grupo de vulnerabilidad, que a partir de este axioma detentan la calidad de sujetos de derechos y actores de su propio desarrollo, lo cual impele a consolidar mecanismos efectivos y concretos que salvaguarden la vigencia de su tutela legal y judicial, brindando en esta finalidad la seguridad que todas las medidas y/o decisiones que se asuman en relación a los mismos y que puedan repercutir de forma directa o indirecta de su desarrollo integral y seguridad se encuentren encaminadas a la prevalencia de su interés superior y primordial...” (SCP 0751/2022-S3 de 4 de julio).

Sobre el punto a) del objeto procesal

Al respecto, el accionante denuncia que en el Auto de Vista de 17 de agosto de 2022, el Vocal accionado incurrió en una “Incongruencia aditiva impropia”, toda vez que en su apelación reclamó que en su caso es previsible otorgar la cesación de la detención por la concurrencia de un solo riesgo procesal (SCP 0252/2018-S2), concordante con la obligación de realizar un test de proporcionalidad a objeto de aplicar la medida cautelar que menos afecte la libertad de los imputados (SCP 0340/2019-S3); puesto que, si bien de conformidad al art 239.1 del CPP se debe demostrar que ya no concurren los elementos que la motivaron, también debe fundarse la conveniencia de que se imponga una medida menos lesiva; sin embargo, la autoridad judicial accionada de manera arbitraria al igual que la Jueza a quo se inhibió de aplicar dichos entendimientos, aludiendo que la detención preventiva sería la única medida idónea que cumple con las finalidades del art. 221 del adjetivo penal.

En ese marco de cuestionamiento constitucional formulado, se debe precisar que si bien de forma ambigua y confusa, el impetrante de tutela hace referencia a la vulneración del debido proceso en su elemento congruencia en su afectación “aditiva impropia”, de lo expuesto en su demanda de acción de libertad, se infiere que el reclamo efectuado converge en una congruencia omisiva o externa -entendida como la correspondencia entre el planteamiento de las partes y lo resuelto por las autoridades judiciales-, debido a que, a decir del peticionante de tutela, existiría una omisión de pronunciamiento específicamente sobre el agravio referente a la posibilidad de otorgarse la cesación de la detención por la concurrencia de un solo riesgo procesal concordante con la obligación de realizar un test de proporcionalidad a objeto de aplicar una medida cautelar menos gravosa.

En ese sentido, de la revisión a los argumentos de sustento resolutorio asumidos por el Vocal accionado, se advierte que, a tiempo de ingresar a resolver el recurso de apelación, la referida autoridad accionada mediante una identificación integral del reclamo efectuado por el ahora accionante, sintetizando el mismo, dedujo el agravio concerniente a la ponderación y factibilidad del cese de dicha medida extrema, concretando la pretensión del ahora impetrante de tutela de viabilizarse la cesación de la detención preventiva, fundada en la denuncia sobre la valoración irrazonable de la prueba y una ausencia de fundamentación de los elementos de convicción judicializados en primera instancia, y el deber de valorar nueva prueba por el tribunal de apelación, mediante una apreciación conjunta, que garantizarían que la menor de edad víctima no será hostigada y que incidirían en los riesgos de orden procesal vigentes, y considerando también los “otros” peligros procesales que fueron dejados sin efecto.

A tal efecto, de la secuencia argumentativa desarrollada en el fallo de alzada se advierte que la autoridad judicial accionada, haciendo referencia a las características de variabilidad y modificabilidad que rigen a las medidas cautelares, fundamentó su razonamiento en el marco de los requisitos o presupuestos jurídicos exigidos por los arts. 231 bis y 233 del CPP y en la causal de cesación de la detención preventiva aludida por el ahora accionante prevista en el art. 239.1 del referido Código, sobre nuevos elementos de juicio que dejen sin efecto los motivos que primigeniamente fundaron la vigencia de riesgos de orden procesal, o como una alternativa, que se torne conveniente, estableciendo que, si bien con relación a la valoración de los elementos de prueba y análisis de la situación jurídica del imputado y el dimensionamiento o alcance de la norma procesal a fin de considerar esa factibilidad de otorgar la cesación de dicha extrema medida, se debe considerar lo dispuesto en los arts. 7 del adjetivo penal y 256 de la CPE en cuanto a la aplicación de los principios de favorabilidad, pro homine y otros, así como el bloque de convencionalidad en beneficio del perseguido penalmente; no obstante, consideró que en los procesos en los que se tiene como bien jurídico protegido la libertad sexual y esencialmente de niños -como el presente caso- de manera insoslayable correspondía realizar un juzgamiento con enfoques de género e interseccional y la aplicación de los principios de favorabilidad y de progresividad en resguardo del derecho de acceso a la justicia de la víctima, a la verdad, a la política criminal consagrada en la Constitución Política del Estado y Código de Procedimiento Penal, y esencialmente el principio del interés superior de la niña, niño y adolescente, estableciendo ello como el contexto normativo y parámetro de análisis del señalado Auto de Vista ahora cuestionado.

En ese contexto, de acuerdo a lo referido por el Vocal accionado, se advierte que sobre la consideración de la situación jurídica del procesado y la solicitud de la imposición de una medida menos gravosa, expuso la justificación argumentativa de proporcionalidad de manera razonable, dado que tuvo en cuenta que las condiciones que debe reunir una medida cautelar adquieren otro sentido en el presente caso, que resalta se trata de un delito que tiene como bien jurídico protegido la libertad sexual, siendo la víctima una persona de sexo femenino, quien además es menor de edad, quien, de acuerdo a la denuncia e imputación formal, fue objeto de abuso sexual por parte de quien estaba a cargo de su educación -profesor- en más de una oportunidad, desde sus doce años cuando cursaba primero y segundo de secundaria y también de forma posterior; sopesando, en ese sentido, la autoridad judicial accionada los derechos involucrados no solo del procesado, sino también de la presunta víctima de violencia sexual -en la conducta tipificada como abuso sexual-, por lo que la motivación efectuada por la autoridad accionada, es acorde a una razón constitucionalmente legítima y que cobra relevancia en el marco de los estándares de protección normativos y jurisprudenciales de los derechos de la mujer, brevemente descritos en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, en el cual en efecto se constituye un imperativo para las autoridades judiciales el juzgar con perspectiva de género, la debida diligencia y la aplicación del enfoque interseccional y del principio de interés superior de la niña, niño y adolescente en circunstancias que les involucre en procura de preservar su bienestar integral a momento de adoptar decisiones que puedan afectarles.

Consecuentemente, al advertirse en los argumentos de resolución de la apelación, la concurrencia de esa relación y adopción de un enfoque sensible al género, a la edad y a la naturaleza de los hechos y el delito que se investiga, efectuada por el Vocal accionado, actividad lógica que realizó en observancia de los criterios del enfoque interseccional y del juzgamiento con perspectiva de género, en ponderación a los derechos del ahora accionante y la factibilidad del cese de su detención preventiva en los términos planteados por el prenombrado para sustentar la resolución del fondo del fallo de alzada de declarar la improcedencia del recurso de apelación interpuesto y consiguiente confirmación de la medida cautelar personal de detención preventiva, se concluye que sí existe un pronunciamiento expreso sobre el citado agravio, por lo que lo resuelto en el Auto de Vista de 17 de agosto de 2022, sí guarda correspondencia o coincidencia con relación a este motivo de apelación, considerando la integralidad que compone el sustento resolutorio asumido, correspondiendo en consecuencia denegar la tutela solicitada sobre lo previamente analizado.

Asimismo, y solo a manera de aclaración es necesario referirse a la invocación en esta jurisdicción constitucional de las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0252/2018-S2 de 12 de junio y 0340/2019-S3 de 24 de julio, efectuada por el impetrante de tutela y en función a la cual considera que se debió dar curso a la cesación de la detención preventiva por la concurrencia de un solo riesgo procesal, concordante con la obligación de realizar un test de proporcionalidad, correspondiendo señalar al respecto que, dichos fallos constitucionales, en los hechos no tienen supuestos fácticos análogos con el presente caso, máxime cuando se tratan de otros delitos como el de consorcio entre jueces, fiscales policías y abogados, y de intermediación financiera sin autorización o licencia, respectivamente.

Con relación al punto b) del objeto procesal

El impetrante de tutela denuncia que, el Vocal accionado incurrió en una motivación arbitraria e irracional, toda vez que en la audiencia cautelar presentó elementos de prueba consistentes en un contrato a futuro en otra actividad que no implica acercarse a la víctima y que en su condición de maestro solicitó licencia indefinida, acreditando también su domicilio lejos del escenario geográfico donde supuestamente ocurrieron los hechos denunciados, así como un memorial que data de 25 de julio de 2022, por el cual propuso como anticipo de prueba en cámara Gesell la declaración anticipada de la víctima a objeto de que se conozca la verdad y se preserve, el cual fue decretado por la Jueza de la causa, lo que demuestra su voluntad e intención de coadyuvar con la investigación y que no habrá obstaculización; sin embargo, la autoridad judicial accionada refiere que dichos elementos no enervan dicho riesgo procesal, puesto que en algún momento habló con la denunciante para pagar medicamentos, por lo que en la forma planteada por el mismo “…no existe posibilidad humana de que desvirtuemos los peligros procesales…” (sic), ya que efectúa una ponderación “ex post” del inicio del proceso, lo que implica una condena anticipada y significa que para enervar ese peligro procesal tendría que volver al pasado y no hablar con la denunciante.

En ese marco, recurriendo nuevamente al despliegue argumentativo -desarrollado ut supra- que contiene el Auto de Vista de 17 de agosto de 2022, con relación a esta denuncia, se advierte que el Vocal accionado -dentro el contexto normativo precisado en el anterior punto de reclamo-, al momento de abordar el análisis sobre la valoración irrazonable de la prueba y persistencia del riesgo de obstaculización en sus numerales 1 y 2 del art. 235 del CPP, razonó que si bien tanto el contrato a futuro, el domicilio en una circunscripción distinta geográficamente donde se hubieran generado los hechos, así como la licencia indefinida son elementos que ciertamente podrían incidir en la posibilidad que se admita una cesación de la detención preventiva, esencialmente la acreditación del arraigo natural de un determinado espacio para disponer una detención domiciliaria y la “distancia”; sin embargo, denotó que la finalidad de dejar sin efecto los riesgos de orden procesal pretendida por el imputado tendría como argumento central la presentación de un memorial en el que hubiera propuesto la realización de una actividad investigativa o de una diligencia de parte; a partir de lo cual -a criterio de la parte recurrente- debió tenerse en cuenta, la existencia de la voluntad -del procesado- de cooperar para el esclarecimiento de la verdad, vinculando ello también a cuestiones “ex ante y ex post”; es decir, sobre hechos que se hubieran generado antes de la tramitación del proceso; el cual fue considerado por la Jueza a quo como no idóneo por la falta de la realización de dicha diligencia, señalando la autoridad accionada, que de acuerdo “al auto” -se entiende al Auto Interlocutorio impugnado- ello estaría condicionado a que todavía no se generó ese actuado.

Expresando, la autoridad ahora accionada, en esa misma dinámica de razonamiento que, las medidas cautelares se imponen como una medida preventiva, necesaria para neutralizar una actividad ulterior que pueda generarse en la tramitación del proceso, lo que corresponde ser deducido de manera razonable de los elementos de convicción, estableciendo que en el presente caso, el peligro de obstaculización inserto en el art. 235 del CPP en su numeral 1 -que tiene el mismo sustento que el numeral 2-, se hubiera configurado a partir que el Fiscal de Materia asignado al caso advirtió que el imputado concurrió al domicilio de la víctima a objeto de regalarle dinero para que no diga nada, conducta que considera influye en un elemento de prueba como es la declaración de la víctima como “testigo principal”, que de alguna manera se hubiera intentado extraer como elemento probatorio; asimismo, sobre el numeral 2, refiere que se determinó su concurrencia, puesto que el prenombrado hubiera ofrecido comprar medicamentos para “arreglar” con la denunciante.

Lo que le permitió concluir que resultaba factible, considerar tales circunstancias como elementos circundantes al hecho y que se hubieran generado “antes”, tomando en cuenta también los aspectos propios a la naturaleza del delito que va en contra de la libertad sexual de una menor de edad; estableciendo que no puede desvirtuarse el peligro de obstaculización por la voluntad que tenga el imputado de esclarecer los hechos, por considerar que no es conducente a generar convicción de que haya quedado sin efecto, entendiéndose ello como se tiene antes precisado, con base a la presentación del memorial por el cual propuso la realización de una diligencia de parte, como es la declaración anticipada de la víctima y que fue considerado como no idóneo por la Jueza a quo por la falta de su realización, fundando su posición la autoridad accionada en sentido que dicho riesgo procesal se sustentó en los elementos de convicción y la concreción de “esas circunstancias” que determinaron su concurrencia en una secuencia ulterior.

Despliegue argumentativo, del cual se establece que el Vocal accionado en cuanto al riesgo procesal de obstaculización en la averiguación de la verdad previsto en el art. 235.1 y 2 del CPP, validó en su control argumentativo la motivación y fundamentación de la Jueza inferior, estableciendo que no obstante a la documentación presentada relativa a un contrato a futuro, en otra actividad que no implica acercarse a la víctima acreditando también su domicilio en otro lugar al escenario geográfico donde supuestamente ocurrieron los hechos denunciandos, así como un memorial que data de 25 de julio de 2022, de proposición de diligencias investigativas, interrelacionados dichos elementos a la intencionalidad de desvirtuar el peligro de obstaculización, razonó que la concurrencia de dicho peligro procesal se enfocó y relacionó en el testimonio de la víctima como “testigo principal” y factor esencial en la investigación y la necesidad de precautelar el mismo, resaltando en ese andamiaje argumentativo la condición de vulnerabilidad de la presunta víctima dada su minoridad y la naturaleza del delito de abuso sexual, considerando por ello -la autoridad accionada- que, la voluntad que tenga el imputado de esclarecer los hechos, manifestada en la proposición de la diligencia de anticipo de prueba como es la declaración de la víctima en la cámara Gesell, que aún no se concretó -a la fecha de consideración de la solicitud de cesación de la detención preventiva- no era conducente a generar convicción de que el referido peligro procesal haya quedado sin efecto, sumado a las connotaciones propias que deben regir la labor de los juzgadores ante situaciones de violencia contra la mujer -en cualquiera de sus formas- a partir del juzgamiento con perspectiva de género y enfoque interseccional, que fue sostenido por el Vocal accionado como contexto normativo y parámetro de análisis del Auto de Vista ahora cuestionado, como se advirtió del análisis efectuado en el punto anterior de reclamo.

En este sentido, se puede afirmar que el pronunciamiento jurisdiccional cuestionado en su validez constitucional, no resulta arbitrario e irracional, considerando que se tiene una razonable y suficiente motivación del fallo cuestionado en cuanto a este riesgo procesal, por lo que sobre el particular corresponde denegar la tutela impetrada.

Con referencia al punto c) del objeto procesal

Sobre este punto de reclamo constitucional, el accionante cuestiona que el Vocal accionado confirmó el fallo impugnado, con distintos argumentos, dado que sus agravios no solo se referían a que se valore la actividad probatoria analítica de la Jueza de primera instancia, sino que además citando una “SC”, que data de “2013”, que permite presentar nueva prueba ante el tribunal de apelación, propuso la ponderación de nueva prueba; sin embargo, sin una debida fundamentación la autoridad accionada sostuvo que “otros fallos posteriores”, sin citarlos expresamente, establecieron que el juez de instancia tiene que conocer la prueba, no siendo correcto que en alzada se la reciba, privándolo de conocer con certeza cuál es el fundamento y si es válido o no, fundamentación insuficiente, arbitraria y subjetiva que vulnera también el debido proceso en su vertiente de seguridad jurídica.

Bajo este marco de lesividad planteado, cabe advertir que si bien de manera confusa se encuentra enfocada a la inobservancia del componente de la congruencia en sentido estricto de falta de correspondencia entre lo pedido y resuelto en instancia de apelación; es decir, “con distintos argumentos” en sentido que no solo se denunció como agravio la valoración de la actividad probatoria analítica de la Jueza a quo, sino que además propuso la ponderación de “nueva prueba”, invocándose una “SC” que “data de 2013”; sin embargo, de manera contradictoria y con elementos generales el impetrante de tutela refiere que se le hubiera respondido de manera negativa a dicha proposición, cuestionando que no se hubiera citado los fallos constitucionales que respalden su decisión; lo que en todo caso se encontraría enmarcado a la hipótesis normativa que contiene el fallo de alzada; es decir, vinculado a la fundamentación; sin embargo, el peticionante de tutela no menciona cuáles son los elementos probatorios que no fueron valorados en instancia de apelación, tampoco refiere si la “nueva prueba” es de reciente obtención, o cuál de las hipótesis que abarca el art. 235.1 y 2 del CPP o que motivaron su detención preventiva, se desacredita con la misma, mucho menos expone cuál es la trascendencia que tendrían para el caso de autos y en la determinación asumida.

Situación que impide un pronunciamiento de fondo sobre esta denuncia dada la generalidad de su planteamiento, puesto que aun cuando en este mecanismo de defensa rija de manera amplia el principio de informalismo, corresponde a la parte accionante señalar mínimamente de forma clara los hechos denunciados; en razón a que, al sustanciar y resolver la acción tutelar, la jurisdicción constitucional requiere de certidumbre sobre la vulneración de los derechos invocados para su tutela y protección, por lo que corresponde denegar la tutela solicitada al respecto.

En cuanto al punto d) del objeto procesal

El peticionante de tutela denuncia que en la parte superior del decisorio del Auto de Vista de 17 de agosto de 2022, el Vocal accionado fundamentó que en el marco de la Ley de Protección a las Víctimas de Feminicidio, Infanticidio y Violación de Infante, Niña, Niño o Adolescente se hace extensiva la aplicación de la modificación normativa al caso que nos ocupa, por lo que ante dicha incoherencia en vía de complementación se le hizo notar que la referida norma no es aplicable al delito de abuso sexual; empero, a pesar de admitir ello, reconociendo que la referida Ley no es específica para el caso concreto, expresa con una posición arbitraria que a su criterio esa intepretación es extensible para ese ilícito, lo cual se identifica como una incongruencia.

Sobre este motivo de reclamación, de la composición de los argumentos que la sostienen, se infiere que converge en la existencia del defecto procesal de incongruencia aditiva o ultrapetita -que implica incorporar elementos no peticionados o discutidos por las partes en el decurso de la causa-, al considerar que, en función a los argumentos esbozados por la parte accionante, que el Vocal accionado se hubiera pronunciado sobre un argumento que no fue objeto de debate en la audiencia cautelar. Al respecto, del contenido del Auto de Vista de 17 de agosto de 2022, tal cual se tiene desarrollado supra, se evidencia que ciertamente a tiempo de resolver el recurso de apelación la autoridad accionada señaló que: “Al margen de acuerdo a la ley 1443 se tiene normado que el tribunal debe imponer medidas restrictivas a cautelares determinados es el inciso 1 y 9 del artículo 233 parágrafo II, infiriendo la factibilidad de que la restricción de derechos sea de caracteres excepcional y más aún la detención preventiva, pero esa norma efectúa la posibilidad de obtener de determinar medidas incursos en los incisos 1 al 9 entre estas la detención domiciliaria y otras, para personas procesadas en delitos de Feminicidio, Infanticidio, Violación Infante, Niño, Niña o adolescente, por lo cual se hace aplicable al caso en virtud del bien juridico tutelado teniendo el entendimiento mencionada” (sic).

Reiterando el Vocal accionado dicha postura ante la formulación de la solicitud de enmienda y complementación por la parte recurrente; extremo que a prima facie bajo una óptica formal y dentro de los alcances denunciados por el impetrante de tutela, denotaría la existencia de un defecto procesal; no obstante, se advierte que, por Auto Complementario, en virtud a los arts. 125 y 168 del CPP, infiriendo dicha autoridad judicial, según su deducción  y en la misma línea de razonamiento que la parte ahora impetrante de tutela, que la interpretación sobre la prohibición de otorgar detención domiciliaria para el delito de abuso sexual es incorrecta, rectificó su error retirando dicho elemento del Auto de Vista ahora cuestionado, aclarando que dicho argumento resulta ser “periférico” respecto a la decisión asumida, que fue fundada en otros elementos.

Lo que implica que, dicha falencia ahora denunciada fue superada, conllevando a que no incida en la vulneración de los derechos invocados por el peticionante de tutela, por lo que el sustento argumentativo planteado a través de este medio defensa constitucional no puede ser observado como una eventual incongruencia, al haberse extraído del fallo de alzada ahora cuestionado, a partir de lo cual, tampoco se evidencia que ello tienda a modificar o afectar el contenido argumentativo asumido y sobre el cual a partir de los razonamientos antes desarrollados se consideró la improcedencia del recurso de apelación interpuesto por el ahora accionante, debiéndose, en consecuencia, sobre este punto también denegar la tutela impetrada.

En consecuencia, el Tribunal de garantías, al conceder la tutela solicitada, obró de manera incorrecta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR la Resolución 11/2022 de 17 de noviembre, cursante de fs. 86 vta. a 89, pronunciada por el Tribunal de Sentencia Penal Tercero de la Capital del departamento de Potosí; y, en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada, conforme a los fundamentos desarrollados ut supra.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

MAGISTRADA

Fdo. Boris Wilson Arias López

MAGISTRADO