SENTENCIA CONSTITUCIONAL Nº 885/2002-R

Que,  al efecto es necesario establecer la forma de contratación del recurrente. En efecto, éste fue nombrado por el Alcalde Municipal en aplicación expresa del art. 44-6) de la Ley de Municipalidades, así se evidencia claramente del memorando que dispuso la designación (fs. 60); en consecuencia, éste no fue reclutado ni seleccionado conforme al art. 64 de la Ley citada Ley; es decir, no se presentó a ninguna convocatoria externa antes de ingresar a ocupar el cargo de Director de Protección al Consumidor, y luego de haberse cumplido su contrato, tampoco se evidencia que hubiera sido designado mediante convocatoria interna; es decir, que para ocupar dicho cargo no se observaron las previsiones del citado art. 64, lo cual está plenamente demostrado, más aun cuando no hay ningún elemento que haga presumir que desde su designación hubiese sido evaluado de acuerdo al art. 66 del mismo cuerpo legal.

Que, al no haberse observado dichas disposiciones, el recurrente no puede pretender protegerse bajo las normas de inamovilidad funcionaria, previstas tanto en la Ley de Municipalidades como en la Ley del Estatuto del Funcionario Público. La Ley de Municipalidades en su art. 67 reconoce la permanencia de los funcionarios de carrera, pero condicionada al cumplimiento de los procesos de evaluación de desempeño conforme a la misma Ley y a las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal y disposiciones reglamentarias.

Que, la Ley de Municipalidades, de preferente aplicación en este caso, también en su art. 72 prescribe las formas de retiro para los funcionarios de carrera, entre las cuales se encuentran 7 causales, siendo una de ellas "La destitución como resultado de un proceso disciplinario por responsabilidad por la función pública...". En la especie, el proceso que reclama el recurrente no se ajusta a su forma de contratación ni su permanencia como funcionario dentro de la Alcaldía Municipal, pues ya se ha demostrado que no es funcionario de carrera, de modo que no puede solicitar ser procesado.

Que, si bien, el recurrente se encuentra en la categoría de direcciones prevista en el art. 52-3) de la Ley de Municipalidades y su cargo no está especificado expresamente como funcionario de libre nombramiento en el art. 59.2 de la misma Ley, se reitera, su situación no se acomoda a las disposiciones que considera infringidas, puesto que no fue contratado bajo las normas de un funcionario de carrera, de manera que para ser retirado o destituido no puede exigir la aplicación y observancia del art. 43 de la Constitución y menos del art. 29 de la Ley 1178.

Que, el razonamiento de que el recurrente asumió la calidad de funcionario permanente de la Alcaldía  y por ello, no podía ser destituido sin previo proceso, no es correcto, pues eso no desvirtúa la forma irregular de su contratación, siendo que debió asumir ese cargo con el cumplimiento de otros requisitos, de manera que su destitución en la misma forma no constituye acto ilegal alguno ni vulnera ningún derecho constitucional, pues simplemente es coherente con su forma de designación.

Que, en ese sentido ya se razonó en problemáticas similares en las Sentencias  Constitucionales Nos. 252/2000-R y 496/2002-R, mediante las cuales se declaró improcedente el Amparo al haberse evidenciado que los recurrentes no fueron contratados conforme a las normas de contratación para el cargo que ocupaban; sin embargo, acusaban como acto ilegal su despido en forma directa y sin proceso, cuando también habían sido contratados directamente, razón por la que no se les otorgó la tutela solicitada.

Que, con referencia a que el Concejo le hubiese destituido sin tener atribuciones para ello, incurriendo en las previsiones del art.  31 de la Constitución, esto debe ser demandado en otro recurso y no en el planteado; empero, es importante señalar que el Concejo Municipal solicitó al Alcalde agradezca sus servicios al recurrente, lo cual de manera alguna importa una imposición y menos una orden, ya que el Ejecutivo podía haber dado o no curso a la solicitud.